HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Juli 2005
6. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

HRRS-Praxishinweis: Vollendung und Versuch beim Handeltreiben - Zur "kleinen Vorlage" des dritten Strafsenats

Zugleich Anm. zu BGH 3 StR 61/02 - / 3 StR 243/02 - Beschluss vom 13.1.2005 = BGH HRRS 2005 Nr. 343.

Von Wiss. Ass. Karsten Gaede, Hamburg/Zürich*

Der dritte Strafsenat hat davon abgesehen, dem Großen Senat für Strafsachen die ursprünglich von ihm beabsichtigte umfassende Neubestimmung des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln durch eine Vorlage zu unterbreiten. Er hat jedoch eine "kleine Vorlage" beschlossen, mit der er den bisher rein subjektiven Begriff objektiv einschränken will. Diese Vorlage wird anschließend in ihren wesentlichen Aussagen und maßgeblichen Begründungen vorgestellt (I.). Sodann wird die Vorlage im Rückblick auf das vorherige Anfrageverfahren hinsichtlich ihrer Realisierungschancen eingeordnet und es werden unabhängig vom Erfolg der Vorlage wirksame Tendenzen erinnert, die schon heute für einzelfallbezogene Einschränkungen des Handeltreibens in der Praxis zu beachten sind (II.). Abschließend wird in Anknüpfung an frühere Beiträge knapp eine der Vorlage des dritten Strafsenats zustimmende Stellungnahme ausgeführt (III.).

I. Der Vorlagebeschluss des dritten Strafsenats

Der dritte Strafsenat schlägt mit seiner Divergenzvorlage gemäß § 132 Abs. 2 GVG vor, dass der BGH in Zukunft wie folgt entscheiden solle:

Vollendetes Handeltreiben ist beim Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln erst mit der Einigung zwischen Händler und Lieferanten gegeben.

Hintergrund jenes Entscheidungsvorschlages ist die bisherige Rechtsprechung des BGH, nach der es für die Annahme eines vollendeten Handeltreibens ausreichen soll, wenn der Täter bei einem beabsichtigten Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln in ernsthafte Verhandlungen eintritt, aber keine Einigung mit dem Lieferanten erzielt.[1] Der dritte Strafsenat des BGH ist seit langem gewillt, diese aus der überaus ausgreifenden Auslegung des Handeltreibens resultierende Rechtsprechung einzuschränken.[2] In seinem jetzigen Vorlagebeschluss stützt sich der Senat dabei vor allem auf zwei Argumente. Erstens entwickelt er die Erforderlichkeit einer substantiellen Abgrenzung von Vorbereitung, Vollendung und Versuch auch für das Handeltreiben. Zweitens legt er dar, dass diese von der bisherigen Begriffsauslegung nicht geleistet werde(n könne) und in Orientierung an einem Gefährdungspotential im Hinblick auf einen Rauschgiftumsatz zu erfolgen habe.

Erstens habe der Gesetzgeber mit der Anordnung der Versuchsstrafbarkeit für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 2 BtMG) implizit auch die Vorteile angeordnet, die dem Täter aus den §§ 23, 49 Abs. 1 StGB (fakultative Milderung) und § 24 StGB (strafbefreiender Rücktritt) ggf. erwachsen. Hieraus und aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz schuldangemessenen, also differenzierenden Strafens folge das Gebot, die Reichweite des Tatbestands des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln so zu bestimmen, dass ein Bereich der Versuchsstrafbarkeit verbleibe und typische Vorbereitungshandlungen unterschieden werden. Die uneingeschränkte Anwendung der Definition des Handeltreibens habe jedoch dazu geführt, dass Aktivitäten, die an sich typische Versuchshandlungen darstellen, als vollendetes Handeltreiben bewertet und damit der vollen Strafdrohung der Straftatbestände des Betäubungsmittelgesetzes für Handeltreiben unterworfen würden. Ebenso sei der Anreiz, durch einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch Strafbefreiung zu erlangen, vereitelt. Diese Konsequenzen sind für den dritten Strafsenat jedenfalls in der vorliegenden Konstellation, in der ernsthafte Verhandlungen zum Ankauf von Betäubungsmitteln geführt werden, aber noch keine Einigung mit dem Lieferanten erzielt ist, nicht mehr hinzunehmen. Hierbei sieht der dritte Strafsenat auch den Anschluss an Rechtsprechung des BGH als möglich an, nach der Handlungen, die subjektiv auf einen konkreten Rauschgiftumsatz gerichtet waren, in einzelnen Fällen dem Vorbereitungsstadium zugeordnet worden sind.[3]

Zweitens sei die Eröffnung eines angemessenen Anwendungsbereichs für die Versuchsstrafbarkeit in Fällen des Handeltreibens bei grundsätzlicher Beibehaltung der bisherigen Definition zu erreichen, indem für die Vollendung beim Handeltreiben bei wertender Betrachtung ein die Vollendung rechtfertigendes Gefährdungspotential im Hinblick auf den beabsichtigten Güterumsatz eingefordert werde. Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Feststellung, dass sich die Abschichtung von Versuch und Vollendung im Bereich des Handeltreibens nicht an dem Kriterium des Ansetzens zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung orientieren könne, da nach der von der Rechtsprechung entwickelten Definition jede Tätigkeit tatbestandsmäßig ist, die mit entsprechender Tendenz erfolgt. Da die Tatbestandskonturierung bislang ausschließlich im Subjektiven durch die Merkmale "eigennützig" und "auf Umsatz gerichtet" erfolgt, ist eine Abgrenzung bislang unmöglich.[4]

Da die bislang unmögliche Abgrenzung aber nach der heutigen Gesetzeslage erfolgen müsse, sieht der Strafsenat eine objektive Einschränkung als unumgänglich an: Es sei eine Grenze dafür festzulegen, ab wann von einem vollendeten Handeltreiben ausgegangen werden kann. Eben diese Grenze bestimmt der Senat sodann über das "Gefährdungspotential im Hinblick auf den beabsichtigten Güterumsatz", welches die Annahme einer Vollendung rechtfertigen muss. Der Senat erachtet ein solches Gefährdungspotential für die vorliegende Konstellation erst dann als gegeben, wenn über den Ankauf der zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel eine Einigung zwischen Händler und Lieferanten erreicht worden ist. Dies gelte jedenfalls für den Regelfall des Handeltreibens von Tätern, die sich zunächst Betäubungsmittel durch Ankauf beschaffen müssen, bevor sie Umsatzgeschäfte tätigen können.

II. Einordnung vor dem Hintergrund des vorherigen Anfrageverfahrens

1. Abstandnahme von einer umfassenden Neubestimmung des Begriffs

Der Senat hält mit dieser Vorlage seine Bedenken gegen die heutige Auslegung des Handeltreibens aufrecht. Er sieht mit ihr aber von seinem Ansatz zu einer umfassenden Neubestimmung des Handeltreibens ab, der in einem Katalog möglicher Handlungen bestehen sollte. Gerade dieser Katalogansatz war zuvor im Schrifttum und von den angefragten Strafsenaten als verfehlter Weg zu einer Neubestimmung kritisiert worden.[5] Der Strafsenat plädiert nunmehr dafür, einerseits zwar weiter am bisherigen, weiten Begriff des Handeltreibens anzusetzen, diesen jedoch andererseits im Wege einer Objektivierung begrenzend abzuwandeln.

2. Zu den Chancen der Vorlage

Auch wenn sich die Chancen der Vorlage kaum annäherungsweise angeben lassen, muss man doch bemerken, dass eine Rechtsprechungsänderung von drei der fünf Strafsenate mehrheitlich abgelehnt worden ist. Der erste, zweite und fünfte Strafsenat haben erklärt, an der bisherigen Definition festhalten zu wollen, während allein der vierte Strafsenat bereit ist, die Bedenken auch strukturell mitzutragen.[6] Nimmt man nüchtern die jüngere Abstinenz des Großen Senats für Strafsachen hinsichtlich der wissenschaftlichen Begleitung der BGH-Rechtsprechung bei der Entscheidung zum absprachenbedingten Rechtsmittelverzicht zur Kenntnis,[7] vermag man leider das ganz überwiegend mit dogmatisch stringenten Gründen für

eine Einschränkung eintretende Schrifttum kaum noch als Gegengewicht aufzuführen.[8]

Zu berücksichtigen ist aber immerhin, dass die früheren ablehnenden Stellungnahmen in der Rechtsprechung mehrheitlich getroffen wurden.[9] Der vierte Strafsenat selbst hat eine Definition vorgeschlagen, wonach mit Betäubungsmitteln Handel treibt, wer mit einem anderen Einigung über ihre Lieferung erzielt in der Absicht, aus ihrem Umsatz Gewinn zu erzielen.[10] Auch in seiner Mehrheit hat der zweite Strafsenat hinzugefügt, dass der Erfassung typischer Vorbereitungs- und Versuchshandlungen als vollendetes Handeltreiben durch eine restriktive Handhabung bei der Anwendung des Begriffs in Grenzfällen Rechnung getragen werden kann. Der fünfte Strafsenat hat bemerkt, dass Teile des Senats eine Ausweitung der Versuchsstrafbarkeit zu Lasten vollendeten Handeltreibens für vorzugswürdig hielten. Diese aus Sicht der Vorlage positiven Tendenzen der ablehnenden Senate könnten sich durchaus mit der nunmehr für eine Abwandlung anstatt einer Neuauslegung streitenden Vorlage vereinbaren lassen.

Folglich erscheint es angemessen, einerseits keinerlei Prognose zu wagen. Andererseits ist aber auch festzuhalten: Die Vorlage des dritten Strafsenats ist nicht allein wegen der mehrheitlichen Ablehnung dreier Strafsenate aussichtslos, sondern ihr Ergebnis ist durchaus als offen zu betrachten. Es bleibt also - auch angesichts der möglichen Ausstrahlungswirkung jener Entscheidung für weitere Fallkonstellationen zum Handeltreiben - mit großer Spannung zu erwarten, zu welcher Entscheidung der Große Senat für Strafsachen gelangt. Vorschnell abzuschreiben ist die Vorlage in keiner Weise, so dass sie schon heute von der Praxis in nicht zu geringem Maße argumentativ Berücksichtigung finden sollte.

3. Anschlussfähige Tendenzen des Anfrageverfahrens unabhängig vom exakten Ausgang der Divergenzvorlage

Wenn auch der Erfolg bzw. das Scheitern der Vorlage damit noch ungewiss ist, bleibt bereits im Rückblick auf das vorherige Anfrageverfahren zu erinnern, welche Tendenzen unabhängig vom exakten Ausgang der Vorlage bereits zu beachten sind. Hierbei kann erneut festgehalten werden, dass die Strafsenate des BGH nun offenbar für die Fragen der Abgrenzung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung sowie der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme hinsichtlich des Handeltreibens in besonderer Weise sensibilisiert sind.[11] Der Bedarf zur Abschichtung von "Grenzfällen" ist allgemein erkannt worden.[12] Obgleich ein struktureller Ansatz noch ungewiss ist, kann jedenfalls in Einzelfällen mit der Bereitschaft gerechnet werden, Differenzierungen zu eröffnen, die eine weniger ausgedehnte Befürwortung der Strafbarkeit wegen vollendeten Handeltreibens bedeuten. Argumentationsansätze zur Einschränkung der Strafbarkeit können sich auf höchstrichterliche Wertungen stützen, die zuvor in dieser Form nicht zur Verfügung standen.

Nunmehr hat der dritte Strafsenat zudem auch auf frühere Ansätze des BGH hingewiesen, mit denen eher einzelfallbezogen die Auswüchse der entgrenzenden Auslegung des Handeltreibens gekappt worden sind.[13] Es ist so zu erwarten, dass selbst dann, wenn der Große Senat für Strafsachen sich nicht zu einer dogmatisch begründeten strukturellen Einschränkung des Handeltreibens bereit finden sollte, derartige Appelle zur Suche nach Differenzierungsmöglichkeiten auch im Beschluss des Großen Senats als kleinster gemeinsamer Nenner auftauchen werden. Dementsprechend sollte bereits heute von den Tatgerichten, den Staatsanwaltschaften und Verteidigern eine entsprechende Praxis entwickelt werden.

III. Stellungnahme zur Vorlage

Der Vorlage ist zuzustimmen.[14] Die Zustimmung des Verfassers ist dabei wenig verwunderlich, weil der dritte Strafsenat nun - wie auch Niehaus[15] - nur in der Reichweite nuanciert einen Ansatz verfolgt, den der Verfasser zur Neubestimmung des Handeltreibens als Ausweg aus dem Dilemma eines untauglichen Katalogansatzes und der heutigen rein subjektiven Definition vorgeschlagen hat.[16] Aus letztlich parallelen Gründen mit einer ergänzenden Argumentation über Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 EMRK war der Verfasser dafür eingetreten, eine Konkretisierung des vollendeten Handeltreibens über die Orientierung an einer objektiven Umsatzgefahr vorzunehmen. Der dritte Strafsenat des BGH will nun nicht

schon bei jeder eigennützigen umsatzbezogenen Tätigkeit die Vollendung annehmen, sondern objektivierend ein Gefährdungspotential im Hinblick auf den beabsichtigten Güterumsatz einfordern, das die Annahme der Vollendung "rechtfertigt".[17] Er ist damit in der Sache dafür eingetreten, das vollendete Handeltreiben in Zukunft so zu definieren: Ein vollendetes Handeltreiben ist jede eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, welche im Hinblick auf einen beabsichtigten Güterumsatz ein hinreichendes Gefährdungspotential herbeiführt. Mit der hierin liegenden Orientierung an einem objektiven Gefährdungsmoment beschreitet der Senat aus der in früheren Beiträgen bereits begründeten Sicht des Verfassers den richtigen Weg, um die Problematik der subjektiv-weiten und daher entgrenzenden Auslegung auch unter Bedachtnahme auf die gesetzgeberisch intendierte umfassende Reichweite des Handeltreibens rechtsstaatlich angemessen zu bewältigen.

Im Einzelnen ist aus der Sicht des Verfassers lediglich problematisch, dass der dritte Strafsenat offenbar bestrebt ist, der Rechtsprechung bei der Bestimmung, wie dieses Gefährdungspotential beschaffen sein sollte, größtmögliche Freiheit einzuräumen.[18] Wann die Rechtfertigung der Vollendung durch eine Gefährdung anzunehmen sein soll, wird nicht abstrakt umschrieben. Die Folgerungen des Senates im Einzelnen wirken so zwar im Ergebnis berechtigt, gleichwohl aber auch wie Postulate. Dass die Gefährdung in einer auch wertenden Betrachtung festzustellen ist, ist hierbei nicht das Problem.[19] Diese Wertung bedarf aber auf das anzuwendende Gesetz bezogener Kriterien, damit die Rechtsprechung nicht tatsächlich in Wirklichkeit ein unbestimmtes Gesetz dezisionistisch heilt.[20] Die Kriterienbildung ist hier jedoch im Anschluss an den vom BtMG bezweckten Rechtsgüterschutz möglich. Sieht man das zum Rechtsgutsschutz bezweckte Ziel darin, unerlaubte Betäubungsmittelumsätze zu verhindern, muss die Gefährdung auf diese Umsätze bezogen werden. Es ist danach für die zu prüfende Tathandlung zu erfragen, ob diese einen konkreten Betäubungsmittelumsatz tatsächlich qualifiziert gefördert hat. Im Ergebnis wäre demnach etwa die Vermittlung von Umsatzgeschäften, die nach den konkreten Umständen zu erwarten sind, und auch die faktisch bindende Einigung zwischen Ankäufer und Lieferant regelmäßig erfasst, während zum Beispiel die Vollendung beim Ankauf durch einen agent provocateur mit dem Abstellen auf die gerade nicht zu erwartenden gefährlichen Umsätze begründetermaßen abzulehnen ist.[21]

Wenn der Verfasser damit auch im Einzelnen bei der Austarierung des Gefährdungsmoments infolge seiner Bindung an den bezweckten Rechtsgüterschutz noch über den dritten Strafsenat hinausgehen würde, ist letztlich festzuhalten, dass mit der Vorlage des dritten Strafsenats ein strukturell überzeugender Weg zur Bereinigung der überdehnten Auslegung des Handeltreibens beschritten ist. Der Vorlage ist ihr Erfolg zu wünschen, zumal nicht zu verkennen ist, dass die explizit verfassungsrechtliche und konventionsrechtliche Dimension der Problematik anderenfalls weiter ungelöst verbliebe. Der BGH sollte die Chance nutzen, seine tradierte, aber gesetzeswidrige Praxis bei der Auslegung des Handeltreibens abzustellen: Er könnte damit ein Stück Täter- bzw. Feindstrafrecht über Bord verwerfen, das sich in der bis heute hier praktizierten umfassenden Abstinenz gegenüber sonst unangefochten angewendeten Grundsätzen der strafrechtlichen Dogmatik demaskiert.[22]


* Für eine hilfreiche Durchsicht der Abhandlung bedanke ich mich herzlich bei Herrn Ulf Buermeyer, Hamburg/Berlin.

[1] Vgl. nur m.w.N. den Anfragebeschluss BGH StV 2003, 501 ff. = BGH HRRS 2003, 157 f. Zur weiten Auslegung auch jüngst die Darstellung bei Niehaus JR 2005, 192, 193.

[2] Vgl. schon BGHSt 30, 277 ff. sowie den Anfragebeschluss BGH StV 2003, 501 ff.

[3] Vgl. BGH HRRS 2005 Nr. 343 und daraus etwa BGH NJW 1987, 720 f.; BGH NStZ 1996, 507. Dabei ist vom Standpunkt des Verfassers hier nur anzumerken, dass gerade diese Bezugnahmen zeigen, wie verfehlt die bisherige Rechtsprechung dogmatisch ist: Es erfolgt bei einem Versuch und Vollendung unterscheidenden Delikt die Abgrenzung des Erfolgs von der Vorbereitung, ohne die gesetzlich vorgegebene Stufe des Versuchs überhaupt zu prüfen!

[4] Vgl. BGH HRRS 2005 Nr. 343; zur strukturellen Unmöglichkeit der Abgrenzung schon m.w.N. Gaede HRRS 2004, 165, 169 ff.

[5] Vgl. nur BGH HRRS 2004 Nr. 299 mit Verweis auf Roxin StV 2003, 619 ff. und Gaede StraFO 2003, 392 ff.; vgl. heute auch Niehaus JR 2005, 192 ff. und Weber NStZ 2004, 66 ff.

[6] Vgl. dazu BGH HRRS 2005 Nr. 343.

[7] Vgl. BGH HRRS 2005 Nr. 310 und etwa die Besprechungen von Seher JZ 2005, 364 u. 366 und F. Meyer HRRS 2005 in diesem Heft.

[8] Zu diesem vgl. etwa umfassend Niehaus JR 2005, 192, 193 ff.; ergänzend Gaede StraFo 2003, 392 ff.

[9] Dazu und zum Folgenden vgl. bereits m.w.N. BGH HRRS 2005 Nr. 343; Gaede HRRS 2004, 165, 167 f.

[10] Vgl. BGH HRRS 2005 Nr. 343.

[11] Vgl. BGH HRRS 2004 Nr. 299 und Nr. 339; auch Weber NStZ 2004, 66, 71, der schreibt, dass "niemand behaupten" könne, die derzeitige Interpretation des Handeltreibens sei "einer Verbesserung nicht zugänglich".

[12] Vgl. BGH HRRS 2004 Nr. 299 und Nr. 339.

[13] Vgl. m.w.N. BGH HRRS 2005 Nr. 343.

[14] Vgl. insoweit speziell zur Zurückweisung der Gegenargumente der abl. Strafsenate Gaede HRRS 2004, 165, 171 f.

[15] Vgl. Niehaus JR 2005, 192, 196 f., der mit seiner Orientierung an einer Gefahrschaffung ohne konkretes Zitat an den vermittelnden Ansatz des Verfassers anschließt, ihn jedoch abmildern will. Niehaus bleibt dabei leider eine Erklärung schuldig, warum der Ansatz des Verfassers zu weit gehen soll (S. 196), zumal sein Ansatz tatsächlich auch kaum von der hiesigen Position abweicht, vgl. etwa zum Vermittler und zur Bedeutung des Vertragsschlusses Gaede StraFo 2003, 392, 396. Ebenso kann es nicht überzeugen, wenn Niehaus der Rechtsprechung mangels gesetzgeberischer Regelung eine freie Wertung zugesteht, die ihr (bzw. auch Niehaus) dann ein bestimmtes Wertpostulat hinsichtlich der zu fordernden Gefährdung ermöglichen soll; vgl. zur Ursache einer verkürzten, allein das Wortlautargument beachtenden Wahrnehmung des Bestimmtheitsgrundsatzes vgl. Niehaus JR 2005, 192, 193 f. gegenüber Gaede HRRS 2004, 165, 168 ff.

[16] Vgl. zum Folgenden zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Gaede StraFo 2003, 392, 395 f. und ders. HRRS 2004, 165, 168 ff.

[17] Siehe BGH HRRS 2005 Nr. 343. Wenn der Verfasser hingegen von einer Gefahr bzw. von einem Erfolg spricht, ist dies nur ein scheinbarer Unterschied. Die der Handlung beizumessende besondere Eignung lässt sich dogmatisch als Erfolg betrachten. Was den - der deutschen Strafrechtsdogmatik bislang unbekannten - Begriff des "Gefährdungspotentials" zu etwas anderem als zu einer in Anlehnung an die Eignungsdelikte definierten abstrakten Gefahr machen sollte, ist nicht ersichtlich. Vgl. zur Möglichkeit einer Erfolgsvorstellung bei Gefährdungsdelikten Roxin StV 1992, 517, 519; Jescheck/Weigend, StrafR AT, 5. Aufl. (1996), S. 263 ff.; im Kontext Gaede StraFo 2003, 392, 395 f.

[18] Vgl. BGH HRRS 2005 Nr. 343: wertende Betrachtung; ebenso im Kern Niehaus JR 2005, 192, 196.

[19] Für den Standpunkt, dass die Rechtswissenschaft ihren wertenden Charakter nicht zu leugnen hat, vgl. etwa Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 36 ff.: wertorientiertes Denken.

[20] Vgl. bereits m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG Gaede StraFO 2003, 392, 395 f.; ergänzend ders. HRRS 2004, 165, 168 ff.

[21] Vgl. bereits Gaede StraFO 2003, 392, 396.

[22] Sollten die Befürworter der täterstrafrechtlich anmutenden heutigen Auslegung (vgl. auch m.w.N. bereits Endriß/Kinzig NJW 2001, 3217, 3219; Gaede StraFo 2003, 392, 394) weiter die Oberhand behalten, sollten sie offen erklären, dass man es "nun einmal beim Betäubungsmittelhandel mit rechtsstaatlichen Kautelen und entsprechenden Differenzierungen nicht so genau nehmen könne" und sich auf entsprechende Ansätze berufen, die ein Straf"recht" auch über den Rechtsstaat hinaus für denkbar erachten, vgl. dafür Jakobs HRRS 2004, 88 ff.; abl. zu diesem Ansatz etwa am Beispiel der Folter bereits Gaede, in: Camprubi, Angst und Streben nach Sicherheit usw. (2004), S. 155, 175 ff.