HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2025
26. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zu den Begründungsanforderungen für steuerliche Vorfragen bei obergerichtlichen Entscheidungen der Strafgerichte
Besprechung von OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. Dezember 2024 – 3 Ws 231/24 – zugleich Erwiderung auf Roth NZWiSt 2025, 111 ff.
Von RA Dr. Philip von der Meden, RA Prof. Dr. Tilman Reichling, RA Peter-Jan Solka
I. Einleitung
Das OLG Frankfurt a.M. hat mit Beschluss vom 10. Dezember 2024[1] auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft einen Nichteröffnungsbeschluss des Landgerichts Wiesbaden[2] aufgehoben und einen hinreichenden Tatverdacht der Steuerhinterziehung durch sog. Cum/Cum-Geschäfte bejaht. Der zugrundeliegende Sachverhalt hatte zuvor bereits das Hessische Finanzgericht beschäftigt.[3]
Cum/cum- und Cum/ex-Geschäfte bezeichnen zwei unterschiedliche steuergetriebene Transaktionsmodelle, die sich vor allem aufgrund ihrer zeitlichen Nähe zum Dividendenstichtag ähneln.[4] Unter dem Begriff "Cum/ex" werden im weitesten Sinne Geschäfte verstanden, die darauf abzielen, eine (mindestens) "doppelte" Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer auf Dividendener-
träge zu erlangen, indem Anrechnungs- oder Erstattungsanträge vom Käufer gestellt werden, obwohl Aktien über den Dividendenstichtag von einem Leerverkäufer, d.h. ohne Dividendenanspruch, erworben wurden. "Cum/cum" bezeichnet dagegen Geschäfte, bei denen Aktien jeweils mit ("cum") Dividendenanspruch verkauft und übertragen werden. In aller Regel handelt es sich um grenzüberschreitende Transaktionen, die einem Steuerinländer die Anrechnung der auf den Dividendenertrag gezahlten Steuer auf die zu zahlende Körperschaftsteuer ermöglichen, was einem ausländischen Inhaber nicht möglich wäre; eine "doppelte" Erstattung der Kapitalertragsteuer ist hier ausgeschlossen. In Cum/cum-Konstellationen stellt sich daher allein die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Übertragung der Aktie mit dem Dividendenanspruch den Erwerber zur einmaligen Anrechnung oder Erstattung berechtigt.[5]
Soweit ersichtlich handelt es sich bei der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. um die erste Entscheidung eines Oberlandesgerichts, die sich mit der strafrechtlichen Würdigung von Cum/cum-Geschäften befasst. Weil in der Öffentlichkeit Cum/cum-Geschäfte immer wieder in die Nähe von steuerschädlichen Cum/ex-Geschäften gerückt werden und insbesondere die Staatsanwaltschaft Köln diverse Verfahren führt, in denen offenbar den Beschuldigten (auch) eine Beteiligung an Cum/cum-Geschäften strafrechtlich vorgeworfen werden soll, hat der Beschluss das Potential, von Strafverfolgern und Finanzbehörden als Carte blanche für eine entfesselte Verfolgung und steuerliche Haftung tausender Personen zu dienen. Wer den Beschluss in Kenntnis des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts und der Rechtsprechung des BFH zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei sog. "Wertpapierleihgeschäften" liest, kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass er genauso – als Carte blanche – gemeint ist. Eine vertiefte inhaltliche Auseinandersetzung mit den aufgeworfenen Rechtsproblemen lässt der Beschluss jedenfalls vermissen.
Trotz des offenkundigen Missbrauchspotentials, das sich aus der ersten Entscheidung eines Oberlandesgerichts zu einer in der Fachöffentlichkeit kontrovers diskutierten und in der breiten Medienöffentlichkeit umfassend skandalisierten langjährigen Praxis der Kapitalmärkte ergibt, zitiert der Beschluss fast ausschließlich die Stellungnahmen der Staatsanwaltschaft und der Generalstaatsanwaltschaft – selbst unter Übernahme sprachlicher Fehler. Dieses Vorgehen ist eines Oberlandesgerichts in einer so grundlegenden Entscheidung unwürdig. Es ist darüber hinaus für die Rechtspraxis in höchstem Maße ineffizient: Die mangelnden (kenntlich gemachten) Differenzierungen haben bereits in der ersten Stellungnahme seitens der Finanzverwaltung zu einer mit geltendem Recht in der Auslegung des Bundesfinanzhofs unvereinbaren emphatischen Forderung nach umfassender Strafverfolgung geführt.[6] Wenn Roth mit Blick auf den Beschluss des OLG Frankfurt a.M. die Behauptung aufstellt, nun sei "die Aufarbeitung der Cum-Cum-Fälle" und "der Weg für weitere Anklagen und Hauptverhandlungseröffnungen in naher Zukunft frei", läuft es jedem kalt den Rücken herunter, der auf dem wenig voraussetzungsreichen Standpunkt steht, dass die Rechtsprechung des BFH nicht zu Lasten des Beschuldigten in Steuerstrafsachen übergangen werden darf – und zwar auch dann nicht, wenn andernfalls wegen des Eintritts der Festsetzungsverjährung Steuern verloren sein mögen.[7]
Die in der breiten Medienöffentlichkeit immer lauter werdenden Forderungen nach einem "Zurückholen" vermeintlich zu Unrecht erstatteter Kapitalertragsteuer lebt von der fehlenden Differenzierung zwischen den Sachverhalten, die der Bundesgerichtshof als grundsätzlich strafbare Steuerhinterziehung durch Cum/ex-Geschäft mit Leerverkauf einerseits einordnet[8] und einer Vielzahl an höchst unterschiedlichen anderen Gestaltungen andererseits, denen nur gemeinsam ist, dass es um Aktiengeschäfte in der Nähe des Hauptversammlungstages und Anrechnungs- bzw. Erstattungsthemen geht.[9]
Das OLG Frankfurt a.M. nimmt in populistischer Manier die erwartungsgemäß eintretende entdifferenzierende Interpretation des Richterspruchs in Kauf: Dies beginnt damit, dass die Darstellung des Sachverhalts fast vollständig fehlt. Die Leserin oder der Leser muss sich den Sachverhalt erst mühevoll selbst zusammensuchen. Dabei gehen für die Bewertung des Sachverhalts entscheidende Umstände des konkret zu entscheidenden Falles leicht verloren. Für den Kommentator Roth scheint sich deshalb aus dem Beschluss zwanglos die Schlussfolgerung ableiten zu lassen, alle Cum/cum-Geschäfte seien nach Auffassung des OLG Frankfurt a.M. strafbar. Dies hat – das muss man zur Ehrenrettung des Gerichts hinzufügen – der Senat aber gerade nicht gesagt. Eine solche Interpretation seiner Ausführungen muss aber für jeden Richter erwartbar gewesen sein. Für den qualitativen Anspruch einer Entscheidung eines Oberlandesgerichts unzureichend ist auch die völlig fehlende Erwähnung der aktuellen – maßgeblichen – Rechtsprechung des BFH[10] zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Wertpapierleihgeschäften. Selbst wenn man dem Gericht zugutehalten wollte, dass es auf diese Entscheidung aufgrund der Besonderheiten des
konkreten Sachverhalts nicht ankam, darf der Rechtsanwender eine Abgrenzung zur wichtigsten und auf der Hand liegenden steuerlichen Entscheidung erwarten. Verhält sich die Staatsanwaltschaft nicht zu dieser ihrem Ansinnen entgegenstehenden Judikatur, zeigt schon dies, dass es wenig naheliegt, sich deren Ausführungen vorbehaltlos zu eigen zu machen.
II. Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M.
Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. besteht im Wesentlichen aus einem langen Zitat der Stellungnahmen der Staatsanwaltschaft und der Generalstaatsanwaltschaft, die sich das Gericht ohne eigene Ausführungen zu eigen macht. Dieses methodische Vorgehen in einem Fall, der erkennbar für eine Vielzahl von Verfahren eine wichtige Referenz darstellt, ist bemerkenswert. Die Verfügungen der Staatsanwaltschaften verwandeln sich ohne jede richterliche Korrektur (und im konkreten Fall gar ohne jedes "Korrekturlesen") in eine Entscheidung des Oberlandesgerichts.
Weil der Sachverhalt in der aufgehobenen Entscheidung des LG Wiesbaden vom 12. Februar 2024 bereits dargestellt und zudem Gegenstand der Entscheidung des FG Hessen vom 28. Januar 2020[11] gewesen ist, lassen sich die rechtlich relevanten Umstände – mit diesem "Umweg" – trotz der fehlenden Darstellung im hier zu besprechenden Beschluss ermitteln:
Das Verfahren richtet sich gegen Verantwortliche einer Bank in der Rechtsform einer AG (Bank AG), die bis 2006 eine Hypothekenbank im Sinne des Hypothekenbankgesetzes war. Im Jahr 2006 beschloss die Hauptversammlung eine Änderung des Unternehmensgegenstandes, sodass Geschäftszweck nunmehr "Betrieb einer Bank" mit Ausnahme des Investment- und Geldkartengeschäfts war.
Die Bank AG kaufte in den Jahren 2004 bis 2007 kurz vor dem Dividendenstichtag Aktien und erhielt diese auch vor dem Dividendenstichtag übereignet. Sie erfasste die Dividenden als laufende Erträge aus Aktien und stellte sich selbst Steuerbescheinigungen über einbehaltene Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag aus. In den Körperschaftsteuererklärungen 2004 bis 2006 legte sie die Steuerbescheinigungen vor und erklärte die Dividenden als körpersteuerfreie Ausschüttungen nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG. Die Hypothekenbank zahlte für die "Wertpapierleihen" – Sachdarlehen über Wertpapiere i.S.d. § 607 BGB, die zur Übereignung von Aktien gleicher Menge und Art nach Ablauf des vereinbarten Zeitraums verpflichten – eine Vergütung und machte diese als Betriebsausgaben gewinnmindernd geltend. Nach dem Dividendenstichtag übertrug die Bank AG die Aktien, mit denen sie zwischenzeitlich keinen Handel getrieben hatte, wieder zurück an den Verkäufer.
Der Geschäftspartner übertrug der Bank AG im Gegenzug für den Zeitraum des Wertpapierdarlehens festverzinsliche Wertpapiere, er durfte die hingegebenen Aktien gegen wertgleiche Aktien während der Vertragslaufzeit kurzfristig austauschen (wobei die Frist für einen Austausch unklar bleibt; der häufig genutzte Mustervertrag des Bundesverbandes deutscher Banken für "Wertpapierleihen" sieht eine Dreitagesfrist vor). Dies führte dazu, dass wirtschaftlich gesehen ein Tausch von Dividendenerträgen gegen Zinserträge stattfand. Die Zeiträume für die Wertpapierleihe waren gerade so gestaltet, dass die Zinszahlungen und die zu erwartenden Bruttodividenden im Transaktionszeitraum identisch waren. Ggf. sollte ein Spitzenausgleich stattfinden; die wechselseitige kurzfristige Übertragung der Aktien und Wertpapiere war also für die aus diesen Positionen resultierende langfristige Risikotragung der Vertragspartner ohne Bedeutung. Stimmrechte wurden nicht ausgeübt. Kurz nach dem Dividendenstichtag wurden die Aktien an die Bank AG und die festverzinslichen Wertpapiere an den Geschäftspartner zurückgegeben.
Das OLG Frankfurt a.M. schließt sich der staatsanwaltschaftlichen Auffassung an, wonach unter den beschriebenen Bedingungen die Aktien der Bank AG nicht zuzurechnen seien, weil diese nicht wirtschaftliche Eigentümerin gewesen sei. Das wirtschaftliche Eigentum habe ihr nicht zugestanden, weil ihre Sachherrschaft "extrem eingeschränkt" gewesen sei und es an der "notwendigen Festigkeit der Übertragung" gefehlt habe. Die übertragenen Aktien hätten jederzeit (wohl vom Vertragspartner) ausgewechselt werden können, solange ihr Gesamtwert gleichgeblieben sei. Eine Weiterveräußerung der Aktien sei ausgeschlossen gewesen und hätte mit Blick auf § 8b Abs. 7 KStG auch keinen Sinn ergeben. Eine Stimmrechtsausübung sei weder praktisch möglich noch beabsichtigt gewesen. Wirtschaftlich seien die Dividendenvorteile beim Vertragspartner und die Zinsansprüche bei der Bank AG verblieben. Die Bank AG habe eine "reine Formalposition zur Erlangung des Steuervorteils" innegehabt.
Die Bank AG sei zur Offenlegung des vertraglichen Gesamtkonzepts in allen Einzelheiten gegenüber den Finanzbehörden verpflichtet gewesen, die den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums in Zweifel ziehen könnten. Auch bei zweifelhafter rechtlicher Relevanz bestehe eine solche Pflicht. Zur Prüfung der wirtschaftlichen Rentabilität eines Geschäfts vor Steuern und damit zur Prüfung eines Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) müssten hinsichtlich der Pflicht zur Offenlegung die gleichen – soeben dargelegten – Maßstäbe wie beim Übergang des wirtschaftlichen Eigentums gelten.
Auch liege ein hinreichender Tatverdacht für den erforderlichen Vorsatz vor. Insbesondere hätten die Angeschuldigten das Problem des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums erkannt. Die eingeholten Rechtsgutachten erfüllten nicht die an einen Zurechnungsausschluss zu stellenden Anforderungen. Auch unter dem Gesichtspunkt des berufstypischen Verhaltens entfalle die Strafbarkeit nicht, weil es sich bei den Angeschuldigten als Vorständen nicht um weisungsgebundene Mitarbeiter gehandelt habe. Es reiche auch nicht aus, dass eine Handlung berufsmäßig
begangen werde, um ein gesteigertes Vorstellungsbild zu fordern, wenn es den Handlungen am Alltagscharakter fehle. Die Angeschuldigten hätten schließlich mit direktem Vorsatz gehandelt, weil sie gewusst hätten, dass nur mit falschen oder unvollständigen Angaben in der Steuererklärung ihr wirtschaftliches Ziel zu erreichen gewesen sei.
III. OLG Frankfurt a.M. übergeht Rechtsprechung des BFH
Die erste veröffentlichte Entscheidung eines Obergerichts in Sachen Cum/cum hätte etwas Klarheit in zahlreiche Verfahren bringen können, in denen über die Steuerrechtswidrigkeit und – seit neuestem – über die Strafbarkeit von Cum/cum-Gestaltungen gestritten wird. Stattdessen beschränkt sich das OLG Frankfurt a.M. bedauerlicherweise auf ein "Durchwinken" der staatsanwaltschaftlichen Anklage in einem Ausnahmefall und verzichtet auf jede grundsätzlichere Auseinandersetzung mit den der Praxis unter den Nägeln brennenden Fragestellungen.
Der entschiedene Fall weist gleich zwei Besonderheiten auf, die ihn von der deutlichen Mehrzahl von Cum/cum-Gestaltungen unterscheiden. Erstens handelt es sich bei der die Steueranrechnung begehrenden Bank um eine Hypothekenbank, für die jedenfalls bis zum Jahr 2005 ein gesetzliches Verbot gemäß §§ 1, 5 Hypothekenbankgesetz zum Handel mit Aktien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung galt. Zweitens zeichnet sich die vorliegende Konstellation dadurch aus, dass ein vollständiger Tausch (mit Spitzenausgleich) von Dividenden gegen Zinsen stattfindet, wodurch die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit des Geschäfts evident in Frage gestellt wird.
Es mögen eben diese Besonderheiten auf tatsächlicher Ebene gewesen sein, die das OLG Frankfurt a.M. zu der Schlussfolgerung veranlasst haben, dass eine Auseinandersetzung mit der aktuellen Rechtsprechung des BFH nicht erforderlich war. Zumindest unglücklich ist die fehlende Thematisierung der relevanten fachgerichtlichen Rechtsprechung aber allein deshalb, weil der BFH mit seinem Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17 die Rechtsprechung des FG Hessen, die diesem Fall zugrunde lag, in wesentlichen Teilen obsolet hat werden lassen. Nach dem Beschluss des OLG Frankfurt a.M. hat der BFH sodann endgültig mit seinem Urteil vom 13. November 2024 – I R 3/21 seine neue Linie zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei der "Wertpapierleihe" bekräftigt. Jedenfalls für das Jahr 2006 – nachdem das Hypothekenbankgesetz schon außer Kraft getreten war – dürfte unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des BFH die Verneinung des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums allerdings nicht mehr vertretbar sein.
Teile der Literatur[12] und einige Finanzgerichte[13] hatten zwischenzeitlich unter Verweis auf die Entscheidung des BFH vom 18. August 2015[14] bei steuergetriebenen Cum/cum-Transaktionen die steuerliche Zuordnung der Aktien verneint und die Auffassung vertreten, das wirtschaftliche Eigentum verbleibe schon dann beim Veräußerer der Aktien, wenn "die entleihende Bank nach Ablauf der Leihzeit zur Rückgewähr der Aktien verpflichtet"[15] ist. Diese Auffassung dürfte auch der vom OLG Frankfurt a.M. übernommenen Stellungnahme der Staatsanwaltschaften zugrunde gelegen haben. Sie ist indes nicht mehr vertretbar, soweit der Rechtsauffassung des BFH entscheidungserhebliche Relevanz beigemessen wird.[16]
Der BFH hat nämlich mit Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17[17] – also nach der Entscheidung des Hessischen Finanzgerichts – seine Rechtsprechung weiterentwickelt und den Ausnahmecharakter der Entscheidung aus dem Jahr 2015 betont.[18] Nach dieser Rechtsprechung genügt es für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Wertpapierleihgeschäften, wenn die mit den Aktien verbundenen Kurschancen und Kursrisiken auf den Erwerber übergehen; nicht relevant ist hingegen, ob ein Handel mit den Aktien tatsächlich beabsichtigt war bzw. es zur Durchführung gekommen ist.[19] Entscheidend ist also alleine die Möglichkeit, die in den Aktien liegenden Chancen und Risiken durch ihren Handel zu ergreifen und nicht die Umsetzung dieser Möglichkeit.[20] Im steuerlichen Sinne ausgeschlossen sein kann die Möglichkeit, die Aktien als Wirtschaftsgut einzusetzen, wenn die dem zivilrechtlichen Eigentümer zustehende Verfügungsbefugnis eingeschränkt ist. Der BFH nennt hier vertragliche Vereinbarungen.[21] Dies dürfte nicht abschließend gemeint sein. Vorstellbar sind neben vertraglichen auch gesetzliche Verfügungsbeschränkungen, wie sie sich z.B. im vom OLG Frankfurt a.M. entschiedenen Fall bis zum Jahr 2005 aus dem Hypothekenbankgesetz ergaben.
Diese Rechtsprechung hat der BFH mit einem – allerdings erst kurz nach dem Beschluss des OLG Frankfurt a.M. veröffentlichten – Urteil vom 13. November 2024 – I R 3 /21 – bekräftigt. Das wirtschaftliche Eigentum geht danach auf den Erwerber über, "wenn die mit den Aktien verbundenen Kurschancen und Kursrisiken auf den Darlehensnehmer übergegangen sind, weil er an einer Verfügung über die Wertpapiere weder rechtlich noch faktisch gehindert ist und er folglich eine Änderung des Kurswerts durch Veräußerung der Aktien am Markt und spätere Wiederbeschaffung von Aktien der gleichen Gattung realisieren könnte." Zu fragen sei ausschließlich danach, ob die mit
dem Vollrecht verbundenen rechtlichen wirtschaftlich wertvollen Befugnisse objektiv einem anderen zustehen oder tatsächlich von einem anderen wahrgenommen werden können. Eindeutig ist indes nach dieser Rechtsprechung: "Nicht relevant ist[…]die subjektive Absicht, rechtlich und tatsächlich bestehende Befugnisse auch wahrnehmen zu wollen."[22] Entscheidend ist also allein, ob dem Erwerber "die Ausübung der mit den Aktien verbundenen Stimmrechte und die Möglichkeit zur Realisation einer Kursänderung der Aktien rechtlich zugestanden haben und ihr auch tatsächlich möglich gewesen sind."[23] Dies steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zum fehlenden Übergang bei Cum/ex-Geschäften.[24]
Unerheblich ist hingegen bei einem Übergang der Kursrisiken und Kurschancen, ob zugleich die Absicht besteht, Stimmrechte auszuüben,[25] solange die Ausübung der Stimmrechte während der (kurzen) Haltedauer objektiv faktisch möglich wäre.[26] Mit anderen Worten: Nicht nur in Bezug auf die wirtschaftlichen Risiken und Chancen, sondern auch in Bezug auf die Ausübung von Stimmrechten kommt es allein auf die objektiven Umstände und nicht auf subjektive Absichten und Vorstellungen an. Schließlich vermag auch die Leistung von Kompensationszahlungen für die erhaltene Dividende nichts am Übergang des wirtschaftlichen Eigentums zu ändern.[27]
Der BFH arbeitet in den Entscheidungen I R 3/21 in Abgrenzung von der Regel auch die Voraussetzungen der Ausnahme positiv heraus, wonach das wirtschaftliche Eigentum trotz Übergangs des zivilrechtlichen Eigentums ausnahmsweise beim Veräußerer der Aktien verbleibt, wenn eine Verfügung über die Aktien während der Haltedauer tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist.[28] Dabei sind zwei Fallgruppen denkbar.
Erstens kann der Erwerber durch gesetzliche Regelungen oder vertragliche Absprachen in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt sein. Unabhängig davon, dass jedenfalls schuldrechtlich vereinbarte Verfügungsbeschränkungen zivilrechtlich einer wirksamen Verfügung nicht entgegengehalten werden können (vgl. § 137 S. 1 BGB), entfaltet eine entsprechend ausgestaltete schuldrechtliche Vereinbarung für die steuerliche Zuordnung des Wirtschaftsguts die gleiche beachtliche Wirkung wie ein gesetzliches Verfügungsverbot.[29]
Zweitens könne, wie der BFH unter Verweis auf Anzinger[30] meint, im Einzelfall aus den zeitlichen Abläufen eine faktische Beschränkung der Verfügungsbefugnis folgen, wenn der Erwerber "ungeachtet rechtlicher Möglichkeit faktisch nicht sinnvoll über die Wertpapiere verfügen kann, weil er diese – für ihn unvorhersehbar – innerhalb kürzester Zeit zurückübertragen muss."[31] Anzinger denkt hier an Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Pflicht einer sofortigen Rückübertragung der erworbenen Aktien begründen. Bei solchen Klauseln wird indes praktisch regelmäßig zu fragen sein, ob die Vertragspartner sie nicht zumindest stillschweigend abbedungen haben. Dass tatsächlich Aktien, die etwa zur Sicherheit übertragen wurden, ohne jede Vorankündigung zurückgefordert werden, dürfte jedenfalls in den Fällen ausgeschlossen sein, in denen der steuerliche Effekt der Aktienübertragung den Beteiligten bekannt war.
Bei Vereinbarung einer Kündigungsfrist von drei Tagen wird der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach aktueller Rechtsprechung des BFH ohnehin nicht ausgeschlossen, weil spürbare Kursänderungen auch innerhalb kürzester Zeit eintreten können.[32] Ausreichend dürfte deshalb auch das bloße Halten des Wertpapiers für einen Tag sein, solange ein Handel unter Realisierung von Kursrisken und -chancen in diesem Zeitraum möglich ist. Nicht ausreichend dürfte hingegen vor diesem Hintergrund ein bloßer Durchgangserwerb sein. Hat also der Erwerber die Aktien z.B. bereits vor ihrem Erwerb zur Sicherheit einem Dritten weiterübereignet und fehlt ihm deshalb eine Zugriffsmöglichkeit während der Laufzeit des Darlehensvertrages, kann er praktisch die Aktien auch nicht zur Erzielung von Gewinnen einsetzen. Man wird also die Haltedauer für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums fordern müssen, die technisch erforderlich ist, um mindestens eine Transaktion unter Einsatz der Aktie zu tätigen, die sich vor Steuern unmittelbar wirtschaftlich auf den Erwerber auswirken könnte.
1. Verhältnis der aktuellen BFH-Rechtsprechung zu I R 88/13
Ob es sich bei den BFH-Entscheidungen I R 40/17 und I R 3/21 um eine Ausdifferenzierung oder um eine Änderung der Rechtsprechung in der Sache I R 88/13[33] handelt, ist unklar. Es spricht viel dafür, bereits das Urteil I R 40/17 als Korrektur des ohnehin vom BFH selbst als
Ausnahmeentscheidung verstandenen Urteils I R 88/13 zu verstehen.[34] In jedem Fall war bereits mit der Entscheidung I R 40/17 – und erst recht mit der nun veröffentlichten Entscheidung I R 3/21 – der Auffassung der Boden entzogen, dass bei Cum/cum-Geschäften zur Vermeidung einer Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer das wirtschaftliche Eigentum niemals oder grundsätzlich nicht übergehe. Diese undifferenzierte Auffassung, die insbesondere von der Finanzverwaltung befürwortet wurde,[35] ist jedenfalls unter maßgeblicher Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr vertretbar.
Ohnehin stand schon das Judikat I R 88/13 in einem kaum auflösbaren Spannungsverhältnis zum Begriff des wirtschaftlichen Eigentums, wie er seit Jahrzehnten in Rechtsprechung und Literatur konturiert worden war.[36] Es liegt auf der Hand, dass die Verschaffung von zivilrechtlichem Eigentum an einer Aktie regelmäßig auch zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums führt und das Gegenteil die begründungsbedürftige Ausnahme ist. Die Wertpapierleihe ist ein Sachdarlehen, das die Übereignung der Aktien zum Gegenstand hat.[37] Mit Ablauf der Vertragslaufzeit des Darlehens müssen Aktien derselben Art, Güte und Menge an den Darlehensgeber übertragen werden (vgl. § 607 Abs. 1 S. 2 BGB). Aus der zivilrechtlichen Natur des Geschäfts folgt also jedenfalls im Regelfall die Zuweisung der Früchte an den Darlehensnehmer, die dieser aus der überlassenen vertretbaren Sache zieht. Dafür hat er ein Entgelt zu entrichten (vgl. § 607 Abs. 1 S. 2 BGB).
Die Entscheidung I R 88/13 hatte sich besonders weit von dem in Rechtsprechung und Lehre tradierten Verständnis des Begriffs des wirtschaftlichen Eigentums entfernt. Der BFH geht zwar auch in dieser Entscheidung von dem Grundsatz aus, dass das wirtschaftliche Eigentum bei der Wertpapierleihe auf den "Entleiher" – technisch gemeint ist die Darlehensnehmerin als Erwerberin der Aktien – übergehe. Im konkreten Einzelfall solle dies indes ausnahmsweise nicht der Fall gewesen sein. Eine Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls ergebe, dass die Darlehensnehmerin "lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle" erhalten habe. Die vorgebrachten Argumente lassen sich in zwei Kategorien einteilen.
Die erste Kategorie der Argumente befasst sich mit der objektiv bestehenden Möglichkeit, die mit dem zivilrechtlichen Aktienerwerb einhergehenden Chancen und Risiken zu nutzen. Der BFH geht insoweit – unter Zugrundelegung der tatsächlichen Feststellungen des Finanzgerichts – davon aus, dass der Erwerberin der Aktien die Ausnutzung geschäftlicher Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf nicht möglich gewesen sei. Durch die Pflicht zur Rückgabe der Aktien nach 14 Tagen habe die Erwerberin "nicht einmal in einem abstrakten Sinne" Chancen und Risiken einer Wertveränderung gehabt. Stimmrechte seien nicht ausgeübt worden. Der Darlehensgeber habe sich die Erträge selbst vorbehalten. Der Darlehensgeber sei berechtigt gewesen, die Aktien mit einer Frist von drei Tagen zurückzugeben.
Die zweite Kategorie der Argumente befasst sich mit dem Charakter der Gesamtgeschäftsbeziehung einschließlich der Zweckverfolgung zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer. Sie nimmt die Bestimmungen der abgeschlossenen "Leihverträge und der Art ihres Vollzugs" in den Blick: Die Geschäfte seien schon nicht darauf angelegt gewesen, der Erwerberin die Erträge aus den Aktien zukommen zu lassen. Die Darlehensnehmerin habe keine Liquiditätsvorteile erzielt. Auch sonst seien die Aktien nicht, etwa als Finanzierungsinstrument, genutzt worden.
a) Die objektiv bestehende Möglichkeit der Nutzung von Chancen und Risiken
Die Annahme, es sei für den Erwerber im Fall I R 88/13 nicht möglich gewesen, Chancen und Risiken der übertragenen Aktien zu nutzen, ist letztlich Tat- bzw. Beweiswürdigungsfrage. Beim Leser könnte indes der Eindruck entstehen, das Finanzgericht habe das Konzept der Wertpapierleihe nicht in letzter Schärfe verinnerlicht. Denn jedenfalls im Regelfall schließt eine Wertpapierleihe weder abstrakt noch konkret den Handel mit den übertragenen Wertpapieren aus.[38] Die Möglichkeit des Handels mit den Aktien bestimmt vielmehr regelmäßig den Charakter der "Wertpapierleihe". Auch die Pflicht zu einer zeitlich bestimmten Erfüllung einer Gattungsschuld (Übertragung einer bestimmten Anzahl von Aktien desselben Emittenten) ändert daran nichts. Sie kennzeichnet bloß den Unterschied zwischen Wertpapierleihe und Wertpapierkauf.
Dass es indes Konstellationen gibt, in denen der Darlehensnehmer bei der Wertpapierleihe zwar zivilrechtlicher, nicht aber wirtschaftlicher Eigentümer wird, weil die mit dem Aktienerwerb verbundenen Chancen und Risiken ausnahmsweise nicht auf den Erwerber übergehen, lässt sich als gesicherte Erkenntnis festhalten. Der BFH gibt also mit den Entscheidungen I R 40/17 und I R 3/21 die Ausnahmeentscheidung I R 88/13 nicht vollständig auf. Er präzisiert die Rechtsprechung indes und bewertet einzelne in I R 88/13 noch gegen den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums zugelassenen Argumente als nicht mehr tragfähig. Zu diesen nach der neuesten Rechtsprechung des BFH nicht mehr anerkannten Argumenten gehören die drei folgenden:
- Erstens ist die Pflicht zur Rückgabe gattungsmäßig bestimmter Aktien für die Zuweisung des wirtschaftlichen Eigentums belanglos.
- Zweitens ist die Zuweisung von Erträgen aus den Aktien (insbesondere Dividenden) an den Darlehensgeber irrelevant. Damit geht das implizite Zugeständnis einher, dass jedenfalls grundsätzlich aus der Pflicht zur baldigen Rückgabe gattungsmäßig bestimmter Aktien kein Schluss auf die fehlende zwischenzeitliche Möglichkeit zulässig ist, die Aktien mit den durch sie verkörperten Gewinn- und Verlustchancen zu nutzen.
- Drittens ist die unterlassene Ausübung von Stimmrechten kein Argument, welches das wirtschaftliche Eigentum des Erwerbers nachhaltig in Frage stellen kann.
Auch in den Urteilen I R 40/17 und I R 3/21 hält der BFH weiter an der Auffassung fest, dass schuldrechtlich (und wohl erst recht gesetzlich) bindende Beschränkungen der Verfügungsbefugnis über die Aktien beim anrechnungs- oder erstattungsberechtigten Steuerpflichtigen dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums entgegenstehen können. Diese Auffassung ist kohärent und passt sich in die sonstige Judikatur zum wirtschaftlichen Eigentum ein. Kontrolliert ein anderer als der die Anrechnung oder Erstattung begehrende Steuerpflichtige während der Laufzeit des Sachdarlehens die Ausübung der aus der Aktie erwachsenden Chancen und Risiken, d.h. entscheidet der Dritte über den Handel mit der Aktie und trägt der Darlehensnehmer zugleich kein Kursrisiko, stellt sich die zeitweilige zivilrechtliche Eigentümerstellung nur noch als substanzlose Hülle dar. Für diesen Fall kann das wirtschaftliche Eigentum ausnahmsweise demjenigen zuzuweisen sein, der tatsächlich, regelmäßig abgesichert durch schuldrechtliche Vereinbarungen, die Kontrolle ausübt und die Chancen und Risiken trägt.
Deutlich wird damit, wie eng die durch I R 40/17 beschriebene Ausnahmekonstellation ist. Sie ist mitnichten der Regelfall bei Cum/cum-Geschäften. Im Regelfall kann der Darlehensnehmer mit den übertragenen Aktien während der Laufzeit des Darlehensvertrages handeln. Dass er auf diese Option aus Gründen unternehmerischer Vorsicht regelmäßig verzichtet, ist nach der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des BFH irrelevant. Auch das häufig vom Darlehensnehmer abgeschlossene gegenläufige Geschäft (z.B. ein Future), mit dem er sich gegen einen möglichen Kursverlust während der Laufzeit des Darlehensvertrages absichert, ändert weder rechtlich noch tatsächlich etwas an seiner Möglichkeit, während der Haltedauer mit den Aktien einen Gewinn oder einen Verlust zu erwirtschaften. Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist unabhängig von der Risikoaversion des Erwerbers.
b) Relevanz des Gesamtcharakters der Geschäftsbeziehung und der subjektiven Zweckverfolgung?
Wenn der BFH in der Entscheidung I R 88/13 auf Aspekte der subjektiven Zweckverfolgung des Erwerbers für die Zuweisung des wirtschaftlichen Eigentums zu einem Dritten anspielen sollte, ist dieser Ansatz durch die Urteile I R 40/17 und I R 3/21 eindeutig obsolet geworden. Soweit das OLG Frankfurt a.M. auf die Absicht der Stimmrechtsauübung Bezug nimmt, ist dies damit ebenfalls nach heutigem Rechtsstand steuerlich unhaltbar.
Im Ausgangspunkt mit der aktuellen Rechtsprechung des BFH vereinbar ist indes die Annahme, dass sich aus der "Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls" (I R 88/13) bzw. einem "modellhaft aufgelegten[.]Gesamtvertragskonzept" (I R 2/12) der Transaktionspartner ergibt, dass das wirtschaftliche Eigentum einem anderen als dem Erwerber zuzuordnen ist. Dies gilt mit Blick auf die aktuelle Rechtsprechung des BFH freilich nur unter der Voraussetzung, dass sich das im konkreten Fall vereinbarte "Gesamtvertragskonzept" gerade als Fall der Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Erwerbers erweist. Nur wenn der Erwerber vertraglich dergestalt gebunden ist, dass eine Verfügung über die Aktien während der Haltedauer als Vertragsbruch erscheinen würde, kann sich das Gesamtvertragskonzept auf die Zuweisung des wirtschaftlichen Eigentums auswirken.
2. Verhältnis der aktuellen BFH-Rechtsprechung zu BFH, Beschluss vom 4. März 2020 – I B 57/18, NV
Anders, als es zunächst scheinen mag, setzt sich die aktuelle BFH-Rechtsprechung auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung I B 57/18. Soweit der Senat dort dem Umstand, dass "im Rahmen des vorliegenden Gesamtvertragskonzepts zum Zweck der Absicherung des "Marktrisikos" Future-Geschäfte abgeschlossen" wurden, Bedeutung zugemessen und auf dieser Grundlage den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums in Zweifel gezogen hat,[39] stellt sich dies im Ergebnis nicht als dogmatische Grundsatzentscheidung, sondern als Konsequenz der übrigen inhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz dar.
Ausweislich der getroffenen Feststellungen hat die Entscheidung einen Sachverhalt zum Gegenstand, der sich dadurch auszeichnet, dass eine inländische Bank Wertpapiere jeweils kurz vor dem Dividendenstichtag von ausländischen Anteilseignern ankaufte, sich die Dividende auszahlen ließ und anschließend die Aktien einen Börsentag nach dem Dividendenstichtag wieder an den bisherigen Anteilseigner zurück verkaufte.[40] Dieser Erwerb erfolgte fremdfinanziert, wobei der finanzierenden Bank weitgehende Kontroll- und Sicherungsrechte gewährt wurden. So mussten die erworbenen Aktien in einem der finanzierenden Bank verpfändeten Depot verbucht werden und Verfügungen über sie waren nur nach vorheriger Zustimmung der finanzierenden Bank zulässig. Darüber hinaus wurden der finanzierenden Bank umfassende Vertretungsvollmachten hinsichtlich ihrer Rechte und Verpflichtungen aus dem Vertrag eingeräumt sowie Erleichterungen bei der Ausübung der Pfandrechte erteilt. Außerdem wurden vertraglich die ausschließliche Gutschrift der Wertpapiere auf dem Sicherheitenkonto, die unmittelbare Rückzahlung der Erlöse aus dem Verkauf der Wertpapiere
sowie besondere Anweisungs- und Sicherungsrechte der Pfandgläubigerin vereinbart. Schließlich sicherte sich die Bank auch gegen Kursverluste über den Abschluss von Futures ab.
In der Vorinstanz befand das mit der Entscheidung betraute FG Hessen auf dieser Grundlage, die Realisierung von Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken der Aktien durch die erwerbende Bank (und somit auch der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums) seien nach dem Parteivortrag nicht ausgeschlossen gewesen.
Lediglich diese Tatsachenfeststellung stellt der BFH mit der Entscheidung I B 57/18 in Frage:
"Das FG hat den Erwerb wirtschaftlichen Eigentums durch die Antragstellerin damit begründet, die Antragstellerin habe […]zumindest noch das zwischen den Zeitpunkten des Erwerbs und der Veräußerung der Aktien bestehende Kursrisiko getragen. Diese Annahme steht jedoch im Widerspruch zu der vom FG selbst getroffenen Feststellung, der zufolge im Rahmen des vorliegenden Gesamtvertragskonzepts zum Zweck der Absicherung des "Marktrisikos" Future-Geschäfte abgeschlossen worden seien. Soweit das FA den Abschluss der Sicherungsgeschäfte nicht in Abrede stellt, jedoch noch dezidierten Vortrag der Antragstellerin zu den einzelnen Transaktionen verlangt, überspannt sie die Anforderungen an die Glaubhaftmachung im Rahmen des AdV-Verfahrens. Die Antragstellerin hat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nochmals plausibel und substantiiert zu den Sicherungsgeschäften vorgetragen und damit hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie keine nennenswerten Kursrisiken zu tragen hatte.
Die Vorinstanz ist von einer anderen Auffassung ausgegangen. Ihr Beschluss ist daher aufzuheben. "[41]
Ein rechtlicher Grundsatz, wonach mit dem Abschluss von Futures zur Absicherung gegen Kursrisiken zwingend auch der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ausscheide, lässt sich dem nicht entnehmen.
3. Bestätigung dieser Rechtsprechung durch den Gesetzgeber
Der Gesetzgeber hat auf die Diskussion um Dividendenstripping mit der Einführung einer Mindesthaltedauer von 45 Tagen reagiert (§ 36a EStG). Er ist dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH grundsätzlich davon ausgegangen, dass auch die rein steuergetriebene Transaktion über den Dividendenstichtag den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Steuerausländer nicht verhindert.[42] Auch mit dieser gesetzgeberischen Wertung steht die Rechtsprechung des BFH – anders als der Beschluss des OLG Frankfurt a.M. – in Übereinstimmung.
IV. OLG Frankfurt a.M. verkennt rechtlichen Maßstab für Eröffnungsentscheidung
Praktisch setzt die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. darüber hinaus eine bedenkliche Tendenz in der Rechtsprechung fort, die eine zunehmende Aushöhlung des Zwischenverfahrens besorgen lässt. Zwar hat sich tatsächlich in der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung die Ansicht verfestigt, dass vom Erfordernis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Verurteilung in Ausnahmefällen abgesehen werden kann, wenn es bei ungefähr gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Nichtverurteilung notwendig erscheint, die besonderen Erkenntnismittel der Hauptverhandlung in Anspruch zu nehmen.[43] Diese Ansicht beruht auf der (ohnehin schon kaum mit § 203 StPO in Einklang zu bringenden) Erwägung, dass die Eröffnungsentscheidung nur erkennbar aussichtlose Fälle ausfiltern, aber der Hauptverhandlung ansonsten nicht vorgreifen soll.[44] In beweisrechtlich hochsensiblen Fällen sollen daher zweifelhafte Tatfragen der Eröffnung nicht grundsätzlich entgegenstehen, wenn in der Hauptverhandlung durch die Bewertung der Beweismittel eine Klärung zu erwarten ist, die wahrscheinlich zu einer die Verurteilung tragenden Grundlage führen wird.
Das OLG Frankfurt a.M. verkennt allerdings – unter schon für sich bedenklicher, nahezu ausschließlicher Bezugnahme auf Ausführungen der Staatsanwaltschaft und Generalstaatsanwaltschaft – selbst diesen Maßstab völlig. Ersichtlich beschränkt sich der obergerichtlich formulierte "Vorrang der Hauptverhandlung", den das Gesetz in dieser Form nicht vorsieht, einzig auf "beweisrechtlich hochsensible Fälle". Sie wurde entwickelt um komplizierte Zeugen- oder Aussagekonstellationen nicht im das Zwischenverfahren abschließenden Beschlusswege kursorisch und ggf. verfahrensabschließend zu entscheiden, sondern in der auf Erkenntnisgewinn ausgerichteten Hauptverhandlung aufzuklären.[45] In der durch das OLG Frankfurt a.M. zu entscheidenden Konstellation standen die tatsächlichen Umstände aber nicht im Streit. Streitig war allein die rechtliche Bewertung des im Wesentlichen feststehenden Sachverhalts. Eben diese Klärung rechtlicher Fragestellungen ist aber die Domäne des Zwischenverfahrens, auf Rechtsebene bestehen keine "besonderen Erkenntnismittel der Hauptverhandlung". Eine solche (eigene) Auseinandersetzung mit der rechtlichen Argumentation des LG Wiesbaden durch das OLG Frankfurt a.M. lässt der Beschluss jedoch an keiner Stelle erkennen. Auf dieser Grundlage einen Nichteröffnungsbeschluss aufzuheben, entzieht dem Zwischenverfahren eine ihm gerade wesentliche Zweckbestimmung. Es wird letztlich seiner Funktion beraubt – einerseits zu Lasten der Ressourcen der Strafjustiz, andererseits und vor allem aber zu Lasten der Angeschuldigten.
V. OLG Frankfurt a.M. verletzt Recht auf den gesetzlichen Richter
Weitere Bedenken gegen die Entscheidung bestehen schließlich auch hinsichtlich der Zuweisung der Sache an eine andere Strafkammer durch den Senat gemäß § 210 Abs. 3 S. 1 StPO. Der Senat führt hierzu aus, dass er von der Möglichkeit, das Hauptverfahren vor einer anderen Wirtschaftsstrafkammer des LG Wiesbaden zu eröffnen, Gebrauch gemacht habe, "weil die Beschlussgründe Anlass zur Annahme geben, dass die Kammer sich die Beschwerdebegründung nicht vollständig zu eigen machen wird." Weitergehende Ausführungen finden sich nach dieser Leerformel nicht.
Diese "Begründung" lässt den Verdacht aufkommen, dass das OLG Frankfurt a.M. die Bedeutung des Anspruchs des Beschuldigten auf den gesetzlicher Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG oder jedenfalls das von der nahezu unbestrittenen Auffassung im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung der Norm angenommene Regel-Ausnahme-Verhältnis verkannt hat.
§ 210 Abs. 3 S. 1 StPO räumt nach seinem Wortlaut dem Beschwerdegericht ein voraussetzungs- und schrankenloses Wahlrecht ein, dem – örtlich, sachlich und nach dem Geschäftsverteilungsplan – zuständigen Gericht, das bislang mit der Sache befasst war, die Zuständigkeit zu entziehen und stattdessen vor einem anderen Gericht zu eröffnen. Dass diese Möglichkeit mit dem Anspruch des Beschuldigten auf seinen gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG unvereinbar wäre, liegt auf der Hand. Während die vorzugswürdige Auffassung[46] von einer Verfassungswidrigkeit des § 210 Abs. 3 S. 1 StPO ausgeht, sehen Rechtsprechung und herrschende Lehre[47] die Lösung in einer verfassungskonformen Auslegung der Norm. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu in einer Entscheidung aus dem Jahr 1993[48] ausgeführt: "§ 210 Abs. 3 Satz 1 StPO ist im Lichte des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dahin auszulegen, daß das Beschwerdegericht das Strafverfahren in der Regel bei dem Spruchkörper belassen muß, der nach der Verfahrensordnung und der Geschäftsverteilung dafür zuständig ist und deshalb auch bisher damit befaßt war. Nur wenn besondere Gründe vorliegen, kann das Beschwerdegericht bestimmen, daß die Hauptverhandlung vor einem anderen Gericht stattzufinden hat." Die Vorschrift hat damit Ausnahmecharakter.[49]
Derartige "besondere Gründe" sind insbesondere dann gegeben, wenn Anlass zu der Besorgnis besteht, dass der bisherige Richter (oder das bisherige Gericht) die Auffassung der Beschwerdeinstanz "innerlich nicht voll akzeptieren" werde.[50] Hierbei kommt es darauf an, dass "nach der Art der Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht erwartet werden kann, die Kammer werde sich die Auffassung des Beschwerdegerichtes zu eigen machen".[51]
Dadurch, dass das OLG Frankfurt a.M. seine Annahme, dass "die Beschlussgründe Anlass zur Annahme geben, dass die Kammer sich die Beschwerdebegründung nicht vollständig zu eigen machen wird" allein behauptet, aber weder mit Bezugnahmen auf die Nichteröffnungsentscheidung des LG Wiesbaden noch in anderer Weise begründet, ist diese nicht nachvollziehbar. Damit wird das OLG Frankfurt a.M. dem Begründungserfordernis einer solchen Entscheidung[52] nicht gerecht. Unabhängig davon, ob bereits in dieser Nichtbegründung für sich genommen ein Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter liegt, zeigt der Senat hierdurch jedenfalls seine Ignoranz (auch) für dieses Problem.
VI. Begründungsanforderungen an steuerstrafrechtliche Entscheidungen
In der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH ist seit langem geklärt, dass steuerstrafrechtliche Entscheidungen des Tatgerichts das Revisionsgericht in die Lage versetzen müssen, die steuerliche Würdigung des Sachverhalts selbst nachvollziehen und überprüfen zu können.[53] Dies ist nicht zuletzt Ausdruck des Prinzips der Einheitlichkeit bzw. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, bei dem es sich um einen Verfassungsgrundsatz handelt.[54] Die Anforderungen an
die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung sind indes nicht auf Darstellungsanforderungen begrenzt, die den Strafgerichten in Revisionssachen eine Kontrolle über die Anwendung des Steuerrechts der Tatgerichte in Strafsachen ermöglichen. Wie sich einfachrechtlich aus dem Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes[55] ergibt, muss der BGH die Rechtsprechung des BFH berücksichtigen und darf ohne Zustimmung oder Entscheidung des Gemeinsamen Senats nicht von ihr abweichen. In diesem Lichte erscheint das Vorgehen des OLG Frankfurt a.M., das seinerseits nicht entscheidungserheblich von der Rechtsprechung des BGH abweichen darf, ohne die betreffende Rechtsfrage dem BGH vorzulegen,[56] problematisch. Die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung gebietet – insbesondere in steuerstrafrechtlichen Fragen – auch im Rahmen von Eröffnungsentscheidungen die Beachtung der Rechtsprechung des fachnäheren BFH durch die dem BGH untergeordneten Obergerichte.
[1] OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. Dezember 2024 – 3 Ws 231/24, NZWiSt 2025, 111.
[2] LG Wiesbaden, Beschluss vom 12. Februar 2024 – 6 KLs 1141 Js 23920/12, NZWiSt 2024, 415.
[3] FG Hessen, Urteil vom 28. Januar 2020 – 4 K 890/17, IStR 2020, 628.
[4] Vgl. zu Charakterisierung und Terminologie Jachmann-Michel DB 2024, 817; von der Meden/Reichling/Solka jurisPR-StrafR 7/2025 Anm. 1.
[5] Soweit Cum/cum-Transaktionen im Zusammenhang mit Cum/ex-Transaktionen eingesetzt werden, geht es nicht um eine Steuerhinterziehung des Erwerbers, der eine Anrechnung oder Erstattung begehrt, sondern allenfalls um eine Steuerhinterziehung eines Dritten, des Leerkäufers.
[6] Roth NZWiSt 2025, 117 ff.
[7] Vgl. so auch Kirsch wistra 2025, 211, 219.
[8] BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 – 1 StR 519/20, NZWiSt 2021, 425 = HRRS 2021 Nr. 984.
[9] Vollkommen unberücksichtigt bleibt in der öffentlichen Debatte bislang der Hinweis von Jachmann-Michel (DB 2024, 817, 824) darauf, dass durch die Rechtsprechung des EuGH bislang nicht hinreichend geklärt ist, ob die deutsche teilweise Definitivbelastung der KapESt bei beschränkt steuerpflichtigen Anteilseignern nicht gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt (und damit ggf. auch § 42 AO europarechtskonform ausgelegt werden müsste).
[10] Nicht gemeint ist damit die erst nach Veröffentlichung der Entscheidung des OLG publizierte Entscheidung des BFH vom 13. November 2024 – I R 3/21, die allerdings die übergangene Entscheidung vom 29. September 2021 – I R 40/17 aufgreift und festigt, siehe zu I R 3/21 – auch im Verhältnis zur hier diskutierten Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. – von der Meden/Reichling/Solka jurisPR-StrafR 7/2025 Anm. 1.
[11] FG Hessen, Urteil vom 28. Januar 2020 – 4 K 890/17, IStR 2020, 628.
[12] Lotzgeselle DB 2024, 1100, 1102.
[13] FG Hessen, Urteil vom 28. Januar 2020 – 4 K 890/17, IStR 2020, 628; FG München, Urteil vom 14. Dezember 2020 – 7 K 899/19, DStRE 2021, 975.
[14] BFH, Urteil vom 18. August 2015 – I R 88/13, DStR 2016, 168.
[15] FG Hessen, Urteil vom 28. Januar 2020 – 4 K 890/17, IStR 2020, 628 Rn. 183; so auch FG München, Urteil vom 14. Dezember 2020 – 7 K 899/19, DStRE 2021, 975 Rn. 40.
[16] Siehe zum Wandel in der Rechtsprechung des BFH auch Kirsch wistra 2025, 211, 218 f.
[17] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468.
[18] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468, 470 Rn. 36.
[19] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468, 470 Rn. 38.
[20] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468, 470 Rn. 38.
[21] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468, 470 Rn. 38.
[22] BFH, Urteil vom 13. November 2024 – I R 3/21, bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online//detail/STRE202520048, Rn. 29.
[23] BFH, Urteil vom 13. November 2024 – I R 3/21, bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online//detail/STRE202520048, Rn. 30.
[24] BFH, Urteil vom 16. April 2014 – I R 2/12, DStR 2014, 2012, 2017 Rn. 41.
[25] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468, 470 Rn. 37.
[26] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468, 470 Rn. 39; BFH, Urteil vom 13. November 2024 – I R 3/21, bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online//detail/STRE202520048, Rn. 34.
[27] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468, 470 Rn. 37.
[28] BFH, Urteil vom 13. November 2024 – I R 3/21. bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online//detail/STRE202520048, Rn. 25 f.
[29] Vgl. zur Beachtlichkeit schuldrechtlicher Treuhandvereinbarungen BFH, Urteil vom 15. Juli 1997 – VIII R 56/93, DStRE 1997, 759, 762; Urteil vom 20. Januar 1999 – I R 69–97, DStR 1999, 973, 975.
[30] Anzinger StuW 2022, 194, 197.
[31] BFH, Urteil vom 13. November 2024 – I R 3/21, bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online//detail/STRE202520048, Rn. 26.
[32] BFH, Urteil vom 29. September 2021 – I R 40/17, NZG 2022, 468, 470 Rn. 39; BFH, Urteil vom 13. November 2024 – I R 3/21, bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online//detail/STRE202520048, Rn. 33.
[33] BFH, Urteil vom 18. August 2015 – I R 88/13, DStR 2016, 168, Rn. 18 ff.
[34] Der BFH spricht im ersten Leitsatz der Entscheidung I R 40/17 insoweit von einer "Abgrenzung" zu I R 88/13; vgl. zur Kritik der Entscheidung Ditz/Tcherveniachki DB 2016, 615; Brühl/Holle/Weiss DStR 2017, 2093 f.; Hansen/Haselmann/Holle DStR 2022, 1407, 1409. Vgl. zum BMF-Schreiben vom 9. Juli 2021 Gill/Helios DB 2022, 1280, 1285.
[35] BMF-Schreiben vom 9. Juli 2021 – IV C 1 – S 2252/19/10035 :014, DStR 2021, 1767, 1768 f. Rn. 12 ff.
[36] Vgl. Hansen/Haselmann/Holle DStR 2022, 1407, 1409.
[37] BFH, Urteil vom 18. August 2015 – I R 88/13, DStR 2016, 168 Rn. 20.
[38] Vgl. etwa die Musterverträge des Bundesverbandes deutscher Banken https://bankenverband.de/recht/deutscher-rahmenvertrag-fuer-wertpapierdarlehen (zuletzt abgerufen am 5. Mai 2025).
[39] BFH, Beschluss vom 4. März 2020 – I B 57/18, NV, IStR 2020, 769 Rn. 23 ff.
[40] Siehe zum festgestellten Sachverhalt in der Vorinstanz FG Hessen, Beschluss vom 17. August 2018 – 4 V 1131/17, BeckRS 2018, 20110 Rn. 6 ff.
[41] BFH, Beschluss vom 4. März 2020 – I B 57/18, NV, IStR 2020, 769 Rn. 24 f.
[42] Vgl. BT-Drs. 18/8739, S. 89.
[43] OLG Koblenz, Beschluss vom 18. September 2012 − 2 Ws 712/12, NJW 2013, 98 mwN; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. November 2007 – 3 Ws 216/07, BeckRS 2007, 32860.
[44] Vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 22. August 2019 – StB 17/18, BeckRS 2019, 28508 Rn. 16.
[45] Vgl. KK-StPO/Schneider, 9. Aufl. 2023, § 203 Rn. 5.
[46] Vgl. insb. Seier StV 2000, 586 ff.
[47] Statt aller: BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 − 3 StR 335/16, Rn. 10 = HRRS 2017 Nr. 415; Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, 68. Auflage 2025, § 210 Rn. 10.
[48] BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 1993 – 2 BvR 848/93, Rn. 4.
[49] Vgl. nur OLG Hamburg, Beschluss vom 14. Januar 2000 – 2 Ws 243/99, Rn. 87.
[50] BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 1993 – 2 BvR 848/93, Rn. 4; BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 3 StR 335/16, Rn. 12 = HRRS 2017 Nr. 415; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. März 2005 – 2 Ws 66/04, Rn. 105; Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, 68. Auflage 2025, § 210 Rn. 10.
[51] So wörtlich: OLG Hamburg, Beschluss vom 14. Januar 2000 – 2 Ws 243/99, Rn. 87; inhaltlich identisch: KK-StPO/Schneider, 9. Auflage 2023, § 210 Rn. 12; Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, 68. Auflage 2025, § 210 Rn. 10.
[52] Vgl. hierzu nur: BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 − 3 StR 335/16 = HRRS 2017 Nr. 415, Rn. 10: "In der Beschwerdeentscheidung sind diese Gründe grundsätzlich – wenn sie nicht offensichtlich sind – darzulegen".
[53] St. Rspr., siehe nur BGH, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 StR 52/10, NStZ-RR 2010, 207 = HRRS 2010 Nr. 404; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 – 1 StR 718/08, NJW 2009, 2546 = HRRS 2009 Nr. 746.
[54] BVerfG, Urteil vom 7. Mai 1998 – 2 BvR 1991–95 u. 2004–95, NJW 1998, 2341, 2342.
[55] Das Gesetz beruht auf dem sich aus Art. 95 Abs. 3 GG ergebenden Verfassungsauftrag.