HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2025
26. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Untreue durch mangelnde Beachtung von sanktionsbewehrten ESG- bzw. ESR-Kriterien?
Von Paul F. Biermaier, Hamburg[*]
I. Einführung, Gang der Untersuchung und Eingrenzung
Die säkulare Dreifaltigkeit moderner Unternehmensführung heißt "ESG". Die Berücksichtigung von Ökologie (E), sozialer Gerechtigkeit (S) und Leitungsethik (G) ist dabei längst mehr als bloßes soft law.[1] Die Kriterien haben über bereits bestehende Regelwerke wie das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG), die CSDDD,[2] den europäischen Emissionszertifikatehandel[3] und Grenzausgleichsmechanismus,[4] die Entwaldungsverordnung,[5] die EU-Taxonomie[6] und das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) ihren Einzug in das geltende Recht gefunden. Sie haben vor allem zwei Dinge gemeinsam: Einerseits ist ESG Chefsache. Der regelungsfreudige (europäische) Gesetzgeber zieht vor allem auch die oberste Führungsebene zur Verantwortung, namentlich Geschäftsführer[7] und Vorstände von Kapitalgesellschaften.[8] Andererseits sind die diesem Personenkreis auferlegten Pflichten sanktionsbewehrt und damit weit mehr als bloße "zahnlose Tiger".[9] Doch auch die Gesellschaft selbst läuft über die Umwälzungsmöglichkeit des § 30 OWiG Gefahr, in das Visier von ESG-Ordnungswidrigkeiten zu geraten. Zu nennen ist nur beispielhaft der Fall DWS – die Geschäftsführung betrieb Greenwashing,[10] das deshalb von der Staatsanwaltschaft verhängte Bußgeld in Höhe von 25 Millionen Euro muss die GmbH & Co. KGaA tragen.[11]
Dieser Zusammenhang – individuelles Fehlverhalten des Agenten mit erheblichen vermögensmindernden Konsequenzen für den Prinzipal[12] – erregt reflexartig Assoziationen mit dem Untreuestrafrecht. Der ausuferungsfähige Anwendungsbereich des § 266 StGB ist auch hier trotz seines ultima-ratio-Charakters keineswegs fernliegend.[13] Seit Jahren sprechen kritische Stimmen von einer "Anwendungshypertrophie"[14] des "Superverbotstatbestand[s]"[15], gar des "alles überstrahlende[n]Universaldelikt[s]"[16].
Dies wirft die Frage auf, ob sich auch derjenige Geschäftsleiter nach § 266 StGB strafbar machen kann, der vorsätzlich gegen sanktionsbewehrte ESG-Pflichten verstößt und damit (mittelbar) Sanktionen (namentlich Verbandsgeldbußen nach § 30 OWiG) zum Nachteil des Unternehmens auslöst. Handelt es sich dabei tatsächlich um Konstellationen, die § 266 StGB erfassen soll? Oder gleitet das eigentlich ausschließliche Vermögensdelikt[17] hierdurch in die "Bestrafung reiner Moralverletzungen"[18] ab?
So neu das ESG-Regime sein mag, so klar wird sich im strafrechtlichen Kontext und bei Lichte besehen zeigen: nihil novi sub sole. Die zugrundeliegenden Probleme sind altbekannt und eine Untreuekonturschärfung steht immer noch aus. Der neue regulatorische Kontext, der zur Erhöhung der Anzahl von Gesetzesverstößen und verhängten Bußgeldern beitragen wird, veranlasst nun dazu, diese Diskussion zu reaktivieren und einer Lösung näherzubringen.
Der Beitrag untersucht hierfür im ersten Schritt, inwiefern ein sanktionsbewehrter ESG-Verstoß taugliche Untreuehandlung sein kann, ob und unter welchen Voraussetzungen er also als Unterfall einer Legalitätspflichtverletzung der Geschäftsleitung die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht begründet (dazu II.). Im zweiten Schritt geht der Beitrag der Frage nach dem tauglichen Verletzungserfolg nach und untersucht, inwiefern die ausgelöste bzw. bevorstehende Sanktion einen Vermögensnachteil darstellt (III.). Schließlich geht er knapp auf die subjektive Tatseite ein (IV.).
Der Beitrag beschränkt sich auf den Täterkreis der Geschäftsleiter von GmbH und AG. Diese sind vermögensbetreuungspflichtig gegenüber der Gesellschaft.[19] Der Beitrag erkennt das Akzessorietätsmodell an (ohne nähere Erläuterung).[20] Er betrachtet die Treubruchvariante.[21] Der ESG-Verstoß wird als aktives Tun eingestuft – auf eine Unterscheidung zum Unterlassen kommt es nicht an.[22]
II. Untreuehandlung: ESG-Verstoß als Pflichtverletzung?
Auf Ebene der Untreuehandlung ist zu fragen, ob der ESG-Verstoß als Legalitätspflichtverstoß in Betracht kommt (1.) und ob dieser Legalitätspflichtverstoß zugleich auch die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht begründen kann (2.), oder ob auf das "allgemeine Schädigungsverbot" ausgewichen werden muss (3.). Schließlich stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein tatbestandsausschließendes Einverständnis die Pflichtwidrigkeit aufhebt (4.).
1. ESG-Pflichten als Teil der Legalitätspflicht
a) Grundsatz
Nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG haben die vermögensbetreuungspflichtigen Vorstandsmitglieder einer AG bei der Geschäftsführung die "Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" anzuwenden. Eine entsprechende Regelung für die GmbH findet sich in § 43 Abs. 1 GmbHG. Dies umfasst auch die Legalitätspflicht,[23] nach der die Geschäftsleitung sowohl intern als auch extern alle sie treffenden Rechtsvorschriften – auch Ordnungswidrigkeiten[24] – einzuhalten hat.[25] Die Pflicht besteht gegenüber der Gesellschaft selbst,[26] vgl. §§ 93 Abs. 2 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG.[27] Die Business-Judgment-Rule[28] greift bei Gesetzesverstößen nicht[29] – selbst wirtschaftlich vorteilhafte Rechtsverletzungen sind daher pflichtwidrig.[30] Ob auch "Geschäftsmoral" Teil der Pflichtenbindung ist,[31] kann offenbleiben: Sanktionsbewehrte ESG-Normen wie die des LkSG oder HinSchG sind schon kraft ihrer Gesetzesqualität Teil der Legalitätspflicht. Gleiches gilt für die unmittelbare Wirkung entfaltenden Verordnungen (zum Beispiel EU-Taxonomie, Entwaldungsverordnung).[32] Richtlinien werden es durch Umsetzung. Festzuhalten ist also, dass der Verstoß der Geschäftsleitung gegen bestehende ESG-Normen ausnahmslos zur gesellschaftsrechtlichen Pflichtwidrigkeit führt.[33]
b) Besonderheit: LkSG
Für das LkSG gilt eine Besonderheit: Nach § 3 Abs. 3 LkSG begründet ein Verstoß gegen die dortigen Sorgfaltspflichten keine zivilrechtliche Haftung. Daraus könnte man schließen, dass die §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG nicht greifen – mit der Folge, dass weder ein Ersatzanspruch der Gesellschaft und erst recht keine strafrechtlich relevante Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht (§ 266 StGB) vorläge, weil ein zivilrechtlich erlaubtes Verhalten strafrechtlich nicht verboten sein kann (ultima ratio).[34] Diese Auslegung überzeugt jedoch nicht. § 3 Abs. 3 LkSG soll nach seiner Gesetzeshistorie[35] vor allem die deliktsrechtliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB ausschließen, nicht aber die gesellschaftsrechtliche.[36] Der Gesetzgeber setzt die Sorgfaltspflichten des LkSG bewusst durch Bußgeldtatbestände im Wege des "Public Enforcement" durch.[37] Der generelle Ausschluss zivilrechtlicher Haftung[38] führt zu einem Wertungswiderspruch: Das Vorstandsmitglied könnte Bußgelder zulasten des Unternehmens auslösen, ohne dass dieses Regress nehmen kann.[39] Die gesetzliche Lage dürfte sich aber ohnehin bald ändern: Die CSDDD sieht – anders als ihre Vorgängerin – eine ausdrücklich zivilrechtliche Haftung vor.[40]
2. Legalitätspflicht als Vermögensbetreuungspflicht
a) Erforderlichkeit eines Schutzzweckzusammenhangs
Damit ist geklärt, dass zumindest nicht der negative Akzessorietätsgrundsatz eine Strafbarkeit nach § 266 StGB ausschließt. Dass die Legalitätspflicht insoweit als
"Kardinalpflicht"[41] eine Hauptverpflichtung gegenüber der Gesellschaft darstellt, bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass sie auch dem Schutz des Gesellschaftsvermögens dient.[42] So zielen gesetzlich einzuhaltende ESG-Kriterien in der Regel gerade nicht auf das Vermögen, sondern auf die sich schon semantisch aus dem Begriff "ESG" ergebenden Schutzgüter ab, die im öffentlichen Interesse stehen. Fordert man im Sinne eines "Schutzzweckzusammenhangs"[43], dass die Drittnorm[44], gegen die die Geschäftsleitung trotz ihrer Legalitätspflicht verstößt, nach ihrer inhaltlichen Schutzrichtung selbst vermögensschützend sein muss, so kommt eine Legalitätspflichtverletzung in Form eines ordnungsrechtlich relevanten ESG-Verstoßes von vornherein nicht als Vermögensbetreuungspflichtverletzung in Betracht.
aa) Rechtsprechung
Ein Teil der Rechtsprechung fordert zunächst einen Vermögensbezug der verletzten Drittnorm, lehnt einen solchen im Einzelfall ab, um dann aber über die Auslegung fallspezifischer Umstände[45] doch noch zur Treupflichtverletzung zu gelangen.
So äußerte der 1. Strafsenat im Fall Siemens/AUB "Bedenken"[46], § 266 StGB an einen Verstoß gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu knüpfen, da es sich nicht um eine vermögensschützende Norm handele.[47] Ein Schutz sei aber zumindest mittelbar erforderlich, um den Vermögenscharakter der Untreue zu wahren.[48] Ähnliche Überlegungen finden sich in den Entscheidungen Nürburgring (Art. 107 ff. AEUV)[49] und Entsorgungsbetriebe Essen GmbH (§ 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG).[50]
Ob eine Pflichtwidrigkeit denkbar sei, "wenn an die Verletzung einer solchen Rechtsnorm eine spezifische, sich vermögensmindernd auswirkende Sanktion anknüpft"[51], ließ der Senat in Siemens/AUB offen.[52] In der Kölner Parteispendenaffäre lehnte er dies (scheinbar) ab: Auch Sanktionen stellen den (notwendigen) Vermögensschutz der Norm nicht her.[53] Eine Treupflichtverletzung begründet er, ähnlich in Essen Entsorgungsbetriebe GmbH, freilich trotzdem – dadurch, dass die Norm in die Satzung aufgenommen worden sei.[54]
Eindeutiger differenziert der BGH in der Telekom-Spitzelaffäre: Die Pflichtverletzung lag in der rechtsgrundlosen Zahlung, der Verstoß gegen § 206 StGB war nur Auslöser für die Nichtigkeit nach § 134 BGB. Damit kam es auf den Vermögensbezug der Norm nicht an.[55]
Die jüngere Rechtsprechung scheint also zur Forderung eines Schutzzweckzusammenhangs zu tendieren. Dem stellt sich jedoch der 6. Senat in der Entscheidung Betriebsräte II entgegen: Er leitet die Pflichtverletzung aus der Legalitätspflicht in § 93 Abs. 1 AktG und dem Verstoß gegen § 78 S. 2 BetrVG ab.[56] Das Erfordernis des Vermögensschutzes hält er für entbehrlich.[57] Tatsächlich begründet der Senat die Pflichtwidrigkeit dann aber doch mit dem nach § 134 BGB nichtigen Vermögensabfluss.[58]
Insgesamt bleibt die Rechtsprechung also uneinheitlich. Während sie meist trotz fehlenden Vermögensbezugs der Drittnorm eine Pflichtverletzung über andere Wege konstruiert, stellt der 6. Senat diese Logik auf den Kopf: Er knüpft an den Gesetzesverstoß an, obwohl der schadensbegründende Vermögensabfluss genügt hätte.
bb) Schrifttum
Das Schrifttum hingegen scheint eine "Alles-oder-Nichts-Tendenz"[59] abzubilden. So lehnen zahlreiche Autoren das Erfordernis eines Vermögensschutzes der Drittnorm ab und bejahen eine Pflichtverletzung bei (ordnungsrechtlich sanktionsbewehrten) Normverstößen.[60] Vertreter des "Gleichsetzungsmodells"[61] behaupten sogar, die Legalitätspflicht aus §§ 93 Abs. 1 AktG, 43 Abs. 1 GmbHG selbst sei vermögensschützend, sodass der Verstoß gegen die "Rechtsbefolgungspflicht"[62] unabhängig von der Schutzrichtung der Drittnorm und unabhängig von einer Sanktionsbewehrung mit der Vermögensbetreuungspflichtverletzung zusammenfalle.[63]
Dieser Ansicht stellt sich ein beachtlicher Teil des Schrifttums[64] aus folgenden Gründen entschieden entgegen: Erstens entstünde eine unzumutbare Ausweitung der Strafbarkeit.[65] Zweitens liege darin eine unzulässige Rechtsgutsvertauschung. Es käme zum allgemeinen Rechtsschutz nach § 266 StGB, weil dieser auch noch die Rechtsgüter der jeweiligen Anknüpfungstat schütze, was das eigentlich reine Vermögensdelikt entgegen Art. 103 Abs. 2 GG zu einem Delikt mit wechselndem Schutzgut umwandle.[66] Schließlich werde die gleiche Tat in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise doppelt "bestraft",[67] nach der Sanktionsnorm und nach § 266 StGB – obwohl Ordnungswidrigkeiten Rechtsverletzungen mit geringerem Unrechtsgehalt darstellen.[68] Kurzum: Die Bagatelle wird von der Legalitätspflicht und § 30 OWiG systemwidrig in das Vehikel der Untreue gesetzt und in die Strafbarkeit befördert.
cc) Stellungnahme
Es greift zu kurz, jede Legalitätspflichtverletzung reflexhaft als Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht iSv § 266 StGB zu werten. Schon systematisch und teleologisch sperren sich §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG gegen ein solches Gleichsetzungsmodell. Eine Legalitätspflichtverletzung kann gerade auch dann vorliegen, wenn der Gesetzesverstoß sich als wirtschaftlich vorteilhaft erweist ("nützliche Pflichtverletzung").[69] Telos der Rechtsbefolgungspflicht ist nicht in erster Linie der Vermögensschutz der Gesellschaft, sondern die Sicherung gesetzestreuen Verhaltens im Interesse der Rechtsgemeinschaft.[70] Legalität ist also kein Mittel zum Zweck, sondern Zweck an sich. Das Gleichsetzungsmodell verkennt diesen Zweck und ist abzulehnen. Eine Legalitätspflichtverletzung fällt eben nicht stets mit der Treupflichtverletzung nach § 266 StGB zusammen.
Für ESG-Verstöße bedeutet das Folgendes:
1. Ein ESG-Verstoß der Geschäftsleitung wird regelmäßig eine Legalitätspflichtverletzung darstellen.
2. Aber: Nicht jede Legalitätspflichtverletzung ist eine Treupflichtverletzung
3. Also ist nicht jeder ESG-Verstoß zugleich eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht.
Umgekehrt scheidet aber nicht jede Legalitätspflichtverletzung als Anknüpfungspunkt für eine Treupflichtverletzung aus. Ebenso wenig überzeugt die Forderung, dass die verletzte Drittnorm zwingend vermögensschützend sein müsse. Denn gerade dieses strikte Schutzzweckkriterium filtert Fälle heraus, die nahezu prototypisch zum innersten Kern des Untreuetatbestands passen.
Dies verdeutlicht ein einfaches Beispiel: Der Geschäftsführer A der X-GmbH hegt seit geraumer Zeit eine starke Abneigung gegen die Gesellschafter B, C und D. Um sie zu schädigen, beschließt er, das Gesellschaftsvermögen zu mindern. Er unterlässt vorsätzlich und pflichtwidrig die Einrichtung eines Meldesystems entgegen § 12 Abs. 1 S. 1 HinSchG. Das zuständige Justizministerium[71] verhängt deshalb nach § 40 Abs. 2 S. 1 HinSchG über § 30 OWiG[72] ein Bußgeld gegen die GmbH. Obwohl § 12 Abs. 1 S. 1 HinSchG als Drittnorm hier offensichtlich nicht vermögensschützend ist,[73] besteht kein Zweifel daran, dass A "die ihm zwecks Vermögensbetreuung im Geschäftsherreninteresse eingeräumte Vertrauensstellung ausnutzt, das Vermögen also von innen heraus aushöhlt"[74], indem er der Behörde durch den Gesetzesverstoß Zugriff auf das Vermögen verschafft. Damit passt das Verhalten genau auf die Ratio des § 266 StGB, der den Geschäftsherrn vor diesem Täter schützen will. Der Tatbestand wäre gleichwohl nicht anwendbar, würde man den Vermögensschutzzweck der Drittnorm fordern.
Überzeugender ist es, statt auf die Schutzrichtung der Drittnorm auf die des Einhaltungsakts der Geschäftsleitung abzustellen. Maßgebliches Kriterium wird regelmäßig das der Sanktionsbewehrung sein. Es bleibt auch hiernach dabei: Nicht alle Legalitätspflichtverstöße begründen automatisch eine Treupflichtverletzung – wohl aber solche, bei denen die Geschäftsleitung gegen sanktionsbewehrte Drittnormen verstößt, das Vermögen also durch die Nichteinhaltung preisgibt.
Zwar vergrößert sich hierdurch der Anwendungsbereich der Treuepflicht gegenüber restriktiveren Auffassungen. Doch handelt es sich dabei nicht um eine willkürliche "Ausweitung", sondern um eine systemgerechte Rückführung des Tatbestands auf seinen legitimen Schutzbereich. Wer Konstellationen wie die oben geschilderte ausklammert, betreibt eine zweifelhafte Verengung und lässt genau das Verhalten bereits auf Ebene der Pflichtwidrigkeit straflos, das § 266 StGB eigentlich sanktionieren will. Zwar steigt hiernach mit jeder neuen sanktionsbewehrten
ESG-Norm das Strafbarkeitsrisiko für die Führungsebene. Doch zugleich wächst auch die Vulnerabilität des Gesellschaftsvermögens und mit ihr dessen Schutzwürdigkeit. Was sich als Schieflage ankündigt, ist daher in Wahrheit strafrechtliches Gleichgewicht.
Zudem ist auch der Vorwurf unbegründet, jeder Täter einer Ordnungswidrigkeit wäre dann zugleich Täter einer vollendeten Untreue. So kann das Täterverhalten durch ein tatbestandsausschließendes Einverständnis die Qualität der Pflichtverletzung verlieren (dazu 4.). Im Sinne der Beachtung des Verschleifungsverbots[75] löst die Pflichtwidrigkeit zudem nicht automatisch auch den Vermögensnachteil aus, an den zusätzliche Voraussetzungen zu knüpfen sind (dazu III.). Liegt dieser nicht vor, muss der Täter auch keine Versuchsstrafbarkeit fürchten. Der subjektive Tatbestand ist ebenfalls unberührt (dazu IV.).
Dem Einwand der Rechtsgutsvertauschung wie dem der Doppelbestrafung ist entgegenzuhalten, dass nicht das durch die ESG-Drittnorm sanktionierte Unrecht (etwa unterlassene Prüfpflichten zulasten von Nachhaltigkeit und sozialer Gerechtigkeit) der Kristallisationspunkt der Strafbarkeit ist. Im Zentrum steht stattdessen der Angriff auf das Vermögen der Gesellschaft. Wer seine öffentlich-rechtliche Pflicht verletzt, die im Rahmen eines gesetzgeberisch festgelegten "abstrakt-generellen Willens des Treugebers"[76] auch im Innenverhältnis gilt, um eine Geldbuße über § 30 OWiG gegen die juristische Person herbeizuführen, verwirklicht ein eigenes strafwürdiges Unrecht.[77] Die Ordnungswidrigkeit sanktioniert lediglich das Unrecht des Normverstoßes. Der strafrechtlich relevante Vorwurf hingegen liegt darin, dass der Täter gezielt eine Vermögensminderung provoziert. Das Vermögen bleibt somit das alleinige Rechtsgut. Die Schutzrichtung der sanktionsbewehrten Drittnorm wird nicht in den Untreuetatbestand inkorporiert, sondern dient lediglich als Katalysator.
Den notwendigen mittelbaren[78] Vermögensbezug stellt also beim Verstoß gegen ESG-Normen nicht erst der Vermögensschutz der Drittnorm, sondern schon die Sanktionsbewehrung derselben her. Diese Ausprägung der Legalitätspflicht wirkt, wie bereits ausgeführt, im Innenverhältnis zwischen Geschäftsleitung und Gesellschaft. Daher bedarf es nicht des Umwegs der Rechtsprechung, die eine Treupflichtverletzung teilweise erst dann anerkennen will, wenn die nicht vermögensschützende Drittnorm satzungsmäßig verankert ist.[79]
b) Weitergehende Einschränkung
Lediglich in zwei Konstellationen ist angesichts der hier geforderten Ausweitung des Pflichtverletzungsbegriffs eine zusätzliche Einschränkung diskutabel: erstens bei unklarer Rechtslage und zweitens bei bloß geringfügigen Verstößen gegen untergeordnete Teilpflichten. Insbesondere Ersteres dürfte in der Praxis angesichts des sehr jungen ESG-Regelungssystems nicht selten sein.
aa) Unklare und umstrittene Rechtslage
Bei rechtlicher Unsicherheit fordert eine unter anderem von Lindemann vertretene Ansicht die Anerkennung einer "Legal Judgment Rule", nach der § 93 Abs. 1 S. 2 AktG entsprechend anzuwenden sei.[80] Der Geschäftsleitung soll also bei unklarer Gesetzeslage oder bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehen. Im ESG-Bereich könnte dies etwa die Bewertung der "Angemessenheit" der Risikoanalyse nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 LkSG betreffen.
Die Situation entsteht typischerweise, wenn die Geschäftsleitung trotz ordnungsgemäß eingeholten Rechtsrats[81] nicht sicher beurteilen kann, ob ihr Verhalten rechtswidrig ist oder nicht ("odd’s opinion").[82] Auffällig ist, dass Lindemann dabei mehrfach auf Fleischer verweist,[83] obwohl dieser gerade keinen ausdrücklichen "safe harbour" für Legalitätspflichtverletzungen anerkennt.[84] Fleischer versteht § 93 AktG vielmehr so, dass die in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG verankerte Legalitätspflicht in Zweifelsfällen sachgerecht anzuwenden sei.[85] Die herrschende Lehre im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum folgt ohnehin bereits einer solchen Vertretbarkeitstheorie. Danach muss der Vorstand bei unklarer Rechtslage nach festgelegten Kriterien Rechtsrat einholen und auf dieser Grundlage eine vertretbare Entscheidung treffen.[86] Manche Autoren verneinen in solchen Fällen bereits die Pflichtverletzung,[87] andere erst das Verschulden.[88] Der Unterschied bleibt praktisch ohne Bedeutung: In beiden Varianten entfällt die aktienrechtliche Haftung. Weil eine strengere strafrechtliche Haftung mit dem ultima-ratio-Prinzip unvereinbar wäre, ist damit auch notwendigerweise bereits der objektive Tatbestand des § 266 StGB zu verneinen.
Die Annahme einer eigenständigen "Legal Judgment Rule" ist also gar nicht erforderlich. Die Frage ist bereits bei der akzessorischen Prüfung der Legalitätspflichtverletzung im objektiven Tatbestand zu prüfen, ganz ohne
Rückgriff auf § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Entscheidend bleibt, wann eine Handlung nach der Einholung von Rechtsrat noch vertretbar ist. Die Ansichten gehen hier weit auseinander: Während einige verlangen, stets die am besten vertretbare Option zu wählen (Optimierungsthese), erlauben andere sogar die Entscheidung für diejenige Auffassung, die für die Gesellschaft am vorteilhaftesten ist, sofern sie gerade noch vertretbar sei.[89] Lindemann hält eine Pflichtverletzung nur dann für gegeben, wenn die Entscheidung der Geschäftsleitung "evident unvertretbar" ist.[90] Das erscheint konsequent, da er, anders als die hier vertretene Auffassung, jede Legalitätspflichtverletzung als Pflichtverstoß iSv § 266 StGB in Betracht zieht.[91]
Folgt man hingegen der hier vertretenen Ansicht, wonach nur die mangelnde Beachtung sanktionsbewehrter Normen untreuestrafrechtliche Relevanz entfaltet, besteht kein Anlass für eine weitergehende Einschränkung. Hält die Geschäftsleitung den Gesetzesverstoß nach ordnungsgemäßer Beratung weiterhin für möglich und nimmt sie ihn und damit auch das Bußgeld billigend in Kauf, so ist es sachgerecht, dass sie angesichts der Schutzwürdigkeit des Gesellschaftsvermögens auch das damit verbundene strafrechtliche Risiko trägt. Ob in dieser Konstellation aber überhaupt eine gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung vorliegt, bleibt angesichts der bisher unterbliebenen eindeutigen Positionierung der Rechtsprechung abzuwarten.[92] Schwierige Abwägungsfragen und Einzelfallbetrachtungen werden sich aber in keinem Fall vermeiden lassen.
Im Übrigen ist zweifelhaft, ob sich die gesamte gebotene Einschränkung des § 266 nur durch das Bestreben erreichen lässt, immer neue Kriterien krampfhaft in das Tatbestandsmerkmal der Treupflichtverletzung quetschen zu müssen. Diese Herangehensweise unterschätzt das erhebliche Einschränkungspotenzial des Merkmals des Vermögensnachteils. Nach der hier vertretenen Lösung kann dieses Merkmal die Ausweitung der Treuepflichtverletzung kompensieren und den Tatbestand so in hinreichendem Maße begrenzen (dazu III.). Die Möglichkeit eines laut Lindemann angeblich mit zu strengen Anforderungen versehenen[93] Tatbestands- bzw. Verbotsirrtums[94] besteht daneben freilich weiterhin fort.
bb) Geringfügige Verstöße
Besagtes gilt auch für bagatellartige Verstöße gegen bloß randständige Teilpflichten. Bereits gesellschaftsrechtlich ist umstritten, ob solche Bagatellen überhaupt Legalitätspflichtverletzungen darstellen können ("de-minimis"-Beschränkung).[95] Strafrechtlich ließe sich eine Einschränkung über die bereits von Rechtsprechung und Literatur anerkannten Kriterien der "gravierenden" bzw. "evidenten" Pflichtverletzung umsetzen.[96] Der BGH lehnt dies jedoch ab, weil jede Legalitätspflichtverletzung die äußersten Ermessensgrenzen der Geschäftsleitung überschreite und damit notwendigerweise immer auch als "gravierend" einzustufen sei.[97]
Eine zusätzliche Einschränkung ist jedoch auch hier nicht nötig. Selbst wenn man die Pflichtverletzung bejaht, scheitert eine Strafbarkeit nach der hier vorgeschlagenen Lösung regelmäßig am Vermögensnachteil. Für dessen Annahme ist eine positive Entdeckungs- und Verfolgungsprognose erforderlich. Diese wird bei bloßen Bagatellverstößen in der Regel negativ ausfallen. Darüber hinaus wird der Vermögensnachteil am der Behörde in diesen Fällen eingeräumten Ermessen scheitern. (zu alldem ausführlich III.).
3. "Allgemeines Schädigungsverbot"
Zur Verwirrung der Diskussion trägt schließlich bei, dass einige Autoren den vermögensschützenden Charakter der Drittnorm nicht unter dem Stichwort "Legalitätspflichtverletzung", sondern innerhalb des "allgemeinen Schädigungsverbots" diskutieren.[98] Dies verfehlt aber den eigentlichen Problemkern. Lehnt man die Legalitätspflicht als Anknüpfungspunkt für die Treupflichtverletzung ab und rekurriert stattdessen auf ein in diesen Normen ebenfalls verortetes "allgemeines Schädigungsverbot", kommt es auf die Drittnorm überhaupt nicht mehr an. Kasiske nennt das Beispiel eines Umweltrechtverstoßes, der zur Bodenverseuchung und
-wertminderung führt. Hier ist nicht nur der Vermögensbezug der Drittnorm obsolet.[99] Der Gesetzesverstoß an sich ist bereits irrelevant. Denn wer den Boden auf Grundstücken der Gesellschaft kontaminiert, handelt im Rahmen eines "allgemeinen Schädigungsverbots" unweigerlich pflichtwidrig, selbst wenn es keine entsprechende umweltrechtliche Drittnorm gibt, die das Verhalten untersagt. Dies gilt auch, wenn ein vorgenommenes Rechtsgeschäft aufgrund eines Verstoßes gegen eine Verbotsnorm nach § 134 BGB nichtig ist und Vermögenswerte trotzdem weggegeben werden (Zahlung auf eine Nichtschuld).[100] Hier ist nicht der Normverstoß Anknüpfung für die Pflichtverletzung, sondern die Weggabe von Vermögenswerten trotz nichtigen Rechtsgeschäfts. Der Gesetzesverstoß ist in diesen Fällen also bloß notwendiger Zwischenschritt, nicht aber hinreichende Bedingung für die Treupflichtverletzung und bedarf daher an dieser Stelle keiner weiteren Ausführung.
4. Tatbestandsausschließendes Einverständnis
Freilich kann die Pflichtverletzung durch ein wirksames tatbestandsausschließendes Einverständnis des Treugebers ausgeschlossen sein.[101] Dispositionsbefugt sind die Gesellschaftsorgane (Gesellschafter- bzw. Aktionärsversammlung),[102] deren Entscheidungen als Entscheidungen der juristischen Person selbst gelten.[103] Im Übrigen sind die Gesellschafter ohnehin die "materiellen" Vermögensträger.[104]
Bei Verstößen gegen ESG-Pflichten kann sich ein tatbestandsausschließendes Einverständnis in zweierlei Weise manifestieren: Entweder ist der Pflichtverstoß selbst Ergebnis einer gemeinsamen Initiative mit den Gesellschaftern. Oder aber die Geschäftsleitung trägt das Vorhaben direkt an die Gesellschafter heran und lässt es "abnicken".[105] Hier stellen sich die üblichen Probleme zur Reichweite eines solchen Einverständnisses bei der Organuntreue, insbesondere, ob ein Einverständnis in einen Eingriff in das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen strafrechtlich wirksam sein kann.[106] Bei Verbandsgeldbußen ist dies jedoch regelmäßig unerheblich, weil § 30 OWiG nach einhelliger Auffassung – trotz fehlenden ausdrücklichen Verweises – auch auf § 17 Abs. 3 OWiG Bezug nimmt.[107] Demnach sind bei der Bemessung der Geldbuße die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens zu berücksichtigen. Deshalb und angesichts des ohnehin lediglich regulierenden Charakters des Bußgeldes[108] ist daher in aller Regel nicht von einer existenzgefährdenden Wirkung auszugehen.[109] Relevanter ist die Frage, ob ein Einverständnis in den hier diskutierten Fällen nicht schon deshalb generell unwirksam ist, weil es als rechtsgeschäftliche Erklärung gegen gesetzliche Verbote verstößt und nach § 134 BGB daher zivilrechtlich nichtig ist.[110] Dies soll nach Auffassung des BGH in der Sache Betriebsräte II der Fall sein.[111] An dieser Stelle kann aber nun endlich der bereits unter II. 2. a), cc) besprochene Einwand der Rechtsgutsvertauschung fruchtbar gemacht werden: § 266 StGB schützt das betreute Vermögen nur insoweit, als der Vermögensträger nicht selbst auf diesen Schutz verzichtet. Würde man einen solchen Verzicht in Form eines faktischen Einverständnisses nun aufgrund der zivilrechtlichen Nichtigkeit nach § 134 BGB verneinen, würde man die Schutzzwecke der jeweiligen ESG-Normen in § 266 StGB eingliedern.[112] Damit würde man das reine Vermögensdelikt zur Einflugschneise für Ordnungspflichten aller Art erklären. Das ist nicht nur im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG bedenklich. Der Auffassung liegt auch ein juristisches Vermögensverständnis zugrunde, das der vom BVerfG geforderten wirtschaftlichen Betrachtungsweise[113] widerspricht. Die zivilrechtliche Nichtigkeit führt aus diesen Gründen nicht zur strafrechtlichen Unwirksamkeit. Ein Einverständnis bleibt möglich.
5. Zwischenergebnis zur Pflichtverletzung
Nicht jeder Verstoß der Geschäftsleitung gegen ESG-Normen kann über den Transmissionsriemen der Legalitätspflicht eine Treupflichtverletzung begründen. Der Verstoß gegen ESG-Kriterien kommt aber dann als solche in Betracht, wenn die trotz Legalitätspflicht missachtete Norm sanktionsbewehrt ist. Abzustellen ist nicht auf die Schutzrichtung der Drittnorm, sondern auf die des Einhaltungsakts. Auf das "allgemeine Schädigungsverbot" kommt es nicht an. Ein Einverständnis in den Verstoß schließt die Pflichtwidrigkeit strafrechtlich aus.
III. Untreueerfolg: ESG-Sanktion als Vermögensnachteil?
Das ESG-Regelungssystem sieht Sanktionen bei Verstößen gegen die entsprechenden Anforderungen vor. Sowohl das LkSG (§ 24) als auch das HinSchG (§ 40) regeln solche Verstöße als Ordnungswidrigkeiten. De lege lata kommt deshalb als daraus folgende Sanktion für das Unternehmen eine Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG in Betracht. Es stellt sich allgemein die Frage, unter welchen Voraussetzungen Sanktionen für Unternehmen überhaupt als Vermögensnachteil gelten und ob speziell § 30 OWiG dafür als geeigneter Anknüpfungspunkt herangezogen werden kann.
1. Die Sanktion als (Gefährdungs-)
Nachteil
a) Problemstellung
Die betagte Diskussion um die Auslösung von Sanktionen als tatbestandliche Untreue ist einer Lösung auf Nachteilsebene ebenso fern wie auf Pflichtwidrigkeitsebene. Dies mag auch daran liegen, dass die Debatte verschiedene Ebenen miteinander vermengt und damit zur Entwirrung nichts beiträgt. Die Unterscheidung zweier Probleme bietet sich daher von vornherein an.
aa) Unmittelbarkeitszusammenhang
Erstens könnte man andenken, den Vermögensnachteil in der verhängten Sanktion zu sehen. Dieser Ansatz wird gängigerweise unter dem Stichwort des "Unmittelbarkeitszusammenhangs" zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil auf der Nachteilsseite erörtert.[114] Der (Parallelen zum Betrug aufweisende)[115] Unmittelbarkeitszusammenhang ist sowohl qualitativ als auch temporal voraussetzungsreicher als das Kriterium der objektiven Zurechnung und schränkt die kritisierte Weite des Tatbestands auf diese Weise ein.
Die qualitative Dimension der Differenz betrifft Fälle des eigenverantwortlichen Dazwischentretens Dritter: Nach der Lehre von der objektiven Zurechnung unterbricht selbiges jedenfalls dann nicht den Zurechnungszusammenhang, wenn dieses pflichtgemäß ist.[116] Die eigenverantwortliche Verhängung einer Geldbuße ist eine solche rechtmäßige, in manchen Fällen sogar gebotene Entscheidung. Folgt man der Lehre der objektiven Zurechnung, bleibt also eine Strafbarkeit nach § 266 StGB auch in Fällen möglich, in denen die Behörde nach freiem Ermessen entscheidet, ob und in welcher Höhe sie eine Geldbuße verhängt. Das Unmittelbarkeitskriterium hingegen ist enger, auch das pflichtgemäße, eigenverantwortliche Dazwischentreten Dritter unterbricht den Zurechnungszusammenhang.[117]
"Unmittelbar" bedeutet daneben aber auch "zeitlich unmittelbar": Während nach der Lehre von der objektiven Zurechnung auch Erfolge zurechenbar sind, die erst Jahre später eintreten,[118] muss der Vermögensnachteil nach dem Unmittelbarkeitskriterium in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung stehen.[119] Das ist, will man den Nachteil in der verhängten Sanktion sehen, nicht der Fall; § 266 StGB scheitert. Anknüpfungspunkt könnte also nur der Zeitpunkt der Pflichtverletzung sein.
Wenngleich einige Entscheidungen des BGH[120] und Stimmen in der Literatur[121] den Unmittelbarkeitszusammenhang verneinen wollen, soll ein solcher ohne nähere Erörterung für die nachfolgende Diskussion vorausgesetzt werden. Angemerkt sei nur, dass etwas anderes im Hinblick auf die herzustellende Kongruenz zwischen Zufluss- und Abflussseite unharmonisch wäre: Fordert man, was nahezu unumstritten ist, auf Zuflussseite täterbelastend, dass nur unmittelbare Vermögenszuwächse kompensationstauglich sind,[122] so muss man auch auf Nachteilsseite täterbegünstigend fordern, dass nur unmittelbare Vermögensabflüsse nachteilsbegründend sind.[123]
bb) Schadensgleiche Vermögensgefährdung
Zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung steht die nominelle wirtschaftliche Belastung des geschützten Vermögens noch aus.[124] Ein Lösungsansatz kommt daher nicht umhin, einen in Betracht kommenden Vermögensnachteil unter der Rechtsfigur der schadensgleichen Vermögensgefährdung zu diskutieren. Verwirrung hat in diesem Zusammenhang der 1. Strafsenat in der Sache Kölner Parteispendenaffäre gestiftet: Obwohl die durch die Sanktionsnorm des § 23a PartG aF (eigentlich erst drohenden) finanziellen Nachteile für die Partei noch vom Bundespräsidenten festgesetzt werden mussten, sei der Vermögensnachteil "nicht lediglich unter dem Gesichtspunkt einer schadensgleichen Vermögensgefährdung zu betrachten"[125], sondern trete bereits "unmittelbar[126] mit der Entdeckung der Tathandlung ein"[127]. Bei der anschließenden Begründung dieser Behauptung rekurriert der Senat dann aber auf diejenigen Argumente, die in der Diskussion eigentlich unter dem Stichwort "Sanktion als schadensgleiche Vermögensgefährdung[128]" vorgetragen werden.[129] Im Folgenden soll dieser Ausgangspunkt beibehalten werden. Wenn der BGH in der gleichen Diskussion zu dem Schluss kommt, Ergebnis sei keine bloß schadensgleiche Vermögensgefährdung, sondern gleich ein genuiner Vermögensnachteil, dann liegt eine schadensgleiche Vermögensgefährdung ohnehin erst recht vor.
b) Die Lösungsansätze
aa) Rechtsprechung und Literatur
Die Rechtsprechung ist auch in dieser Frage uneinheitlich. Während ältere Entscheidungen teils weitreichende Sanktionsrisiken als vermögensnachteilsrelevant anerkennen,[130] tendiert die jüngere Rechtsprechung zu einer restriktiveren Linie.[131] Eine klare Einordnung der Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG (erst recht im ESG-Kontext) fehlt bislang.
Im Schrifttum existieren hierzu generell ablehnende,[132] differenzierende,[133] überwiegend bejahende[134] und generell bejahende[135] Ansichten.[136] Hervorzuheben ist einerseits die Ansicht Saligers, nach der ein (Gefährdungs-)Nachteil dann in Betracht käme, wenn die Sanktion self-executing (selbstdurchsetzend), also zwingende Folge der Tat ist, ohne bei der Festsetzung einen Ermessensspielraum zu lassen.[137] Dem hat sich der BGH in der Kölner Parteispendenaffäre in Bezug auf § 23a PartG aF angeschlossen.[138] Daneben steht Schünemann, der im Sinne einer rein wirtschaftlichen Betrachtung (wohl nicht alternativ, sondern kumulativ) auf die Entdeckung der Tat abstellen und so mithilfe einer Prognose des Risikos derselben klären will, ob eine schadensgleiche Vermögensgefährdung vorliegt oder nicht.[139]
bb) Übertragung auf ESG-Sanktionen
Für den ESG-Kontext bedeutet das Folgendes:
1. Wird jede Sanktionsgefahr als Vermögensgefährdung abgelehnt, scheidet § 266 StGB ohne weitere Umstände aus.
2. Wird auf die Selbstdurchsetzbarkeit abgestellt, kommen nur zwingende Rechtsfolgen als Anknüpfungspunkt in Betracht – was bei LkSG und HinSchG regelmäßig nicht der Fall ist (umfassendes Ermessen), wohl aber zum Beispiel bei CBAM.[140]
3. Wird zusätzlich eine Entdeckungsprognose verlangt, muss bei Verstoß die Aufdeckung wahrscheinlich sein.
4. Wird die Sanktionsgefahr generell anerkannt, steht einer Anwendung des § 266 StGB nichts entgegen.
cc) Stellungnahme
Eine Stellungnahme hat im Lichte der vom BVerfG in seinem Beschluss vom 23.6.2010[141] geforderten restriktiven Auslegung zu erfolgen. Dies gilt insbesondere für die "verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden[de]"[142] Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung.[143] Darüber hinaus sind die Grenzen des Unmittelbarkeitskriteriums einzuhalten.
(1) self-executing-Maßnahmen und Ermessen
Zu klären ist zunächst, ob im Einklang mit dem BVerfG und dem Unmittelbarkeitskriterium der Charakter der Sanktionsnorm als self-executing notwendig oder sogar geboten ist.
(i) Grundsatz
Eine generelle Bejahung des Vermögensnachteils ist abzulehnen, weil sie dem Erfordernis eines unmittelbaren Zurechnungszusammenhangs widerspricht. Dieser Zusammenhang ist unterbrochen, wenn ein Dritter eigenverantwortlich dazwischentritt – selbst dann, wenn dieses Einschreiten pflichtgemäß ist.
Gewährt eine Sanktionsnorm der Behörde ein Entschließungsermessen, liegt in ihrem Tätigwerden eine eigenständige Entscheidung. Bei solchen Normen lässt sich mithin nicht pauschal behaupten, dass der Normverstoß stets schadensgleiche Vermögensgefährdung sei. Eine solche Annahme setzt die Pflichtwidrigkeit automatisch mit dem Nachteil gleich und ist mit dem Verschleifungsverbot unvereinbar.[144] Derartige "Erosionstendenzen"[145] würden den Charakter von § 266 StGB als Verletzungserfolgsdelikt aufgegeben und faktisch in ein reines Gefährdungsdelikt überführen. Das Kriterium der Selbstdurchsetzbarkeit ist also in der Tat einzufordern.
(ii) Ausnahme
Eine Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG wird unter diesem Kriterium nie geeignet sein, eine schadensgleiche Vermögensgefährdung zu begründen. Das in der Norm enthaltene Ermessen unterbricht hiernach ausnahmslos den Unmittelbarkeitszusammenhang. Diese Sicht greift jedoch zu kurz. Nach dem Unmittelbarkeitskriterium kommt es ausschließlich darauf an, ob das "Dazwischentreten" des Dritten, hier der Behörde, eigenverantwortlich war. Entscheidend hierfür ist nicht der rechtliche Normtypus, sondern ob der Behörde in tatsächlicher Hinsicht noch Ermessen
verblieb. Ist das Ermessen nach den allgemeinen Regeln für Verwaltungshandeln auf Null reduziert, weil die Verhängung der Geldbuße im Einzelfall die einzig rechtmäßige Option ist, liegt eine gebundene Entscheidung vor. Der Fall ähnelt dann der Kölner Parteispendenaffäre, bei der nur noch ein formaler Akt des Bundespräsidenten ohne eigenen Entscheidungsspielraum ausstand. Die rein rechtliche Betrachtungsweise Saligers[146] und Waßmers[147] ist also in tatsächlicher Weise für Fälle einzuschränken, in denen das eingeräumte Ermessen auf Null reduziert ist.[148]
An dieser Stelle ist aber neben dem "Ob" der Verhängung auch noch das "Wie" zu berücksichtigen. Der drohende Nachteil ist nach den Vorgaben des BVerfG "der Höhe nach"[149] zu beziffern. Die exakte Bemessung des Bußgelds wird aber angesichts des weiten Ermessensspielraums an dieser Stelle praktisch nie möglich sein. Dies gilt umso mehr, als § 17 Abs. 3 OWiG auf die individuellen wirtschaftlichen Verhältnisse abstellt und damit stark einzelfallbezogen ist. Allerdings ist laut BVerfG bei Unsicherheiten "unter Beachtung des Zweifelssatzes der (Mindest-Schaden) im Wege der Schätzung zu ermitteln"[150]. Es bleibt auch die Möglichkeit, dass ein Mindestmaß in der Norm selbst verankert ist: So sieht die geplante Green Claims Directive immerhin ein Mindesthöchstmaß von 4 % des Jahresumsatzes vor.[151]
(2) Die Entdeckungsprognose
Sodann ist zu klären, ob mit Schünemann zusätzlich eine positive Entdeckungsprognose zu fordern ist. Dieses Kriterium ist aus drei Gründen problematisch: Erstens ist es ohne Präzisierung völlig inhaltsleer. Unklar bleibt, wie eine solche Prognose konkret auszusehen hat und wann sie als positiv gilt. Hier droht eine willkürlich-dezisionistische und im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG bedenkliche Einzelfallentscheidung.[152] Zweitens privilegiert das Kriterium ausgerechnet den besonders gerissenen Täter, der seine Tat gezielt verschleiert.[153] Drittens aber dürfte das Kriterium in der Praxis meist leerlaufen: Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist eine funktionierende Strafrechtspflege ein Grundpfeiler des Rechtsstaats.[154] Der Täter wird also schon unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten damit rechnen müssen, dass ihm der Staat "auf die Schliche kommt".
Gleichwohl ist Schünemanns Kritik am Selbstdurchsetzungskriterium als einzig entscheidendem, unrechtsbegründenden Merkmal nicht von der Hand zu weisen. Nach gebotener wirtschaftlicher Betrachtung[155] ist die verwirkte Sanktion, wenn sie niemandem als dem Treupflichtigen bekannt ist, ein wirtschaftliches Nullum.[156] Daher lässt sich die Entdeckungsprognose – trotz aller Einwände – nicht völlig ausklammern. Der Einwand, sie begünstige den raffinierten Täter, greift insofern zu kurz, als dessen Verhalten das Vermögen faktisch auch weniger stark gefährdet.[157] Letztlich wird ohnehin aufgrund ex post tatsächlicher Entdeckung regelmäßig eine positive Prognose zu bejahen sein, sodass das Kriterium selten entscheidungserheblich sein dürfte. Während eine Ermessensreduzierung auf Null den Nachteil auf Ebene der Selbstdurchsetzung ausnahmsweise begründen kann, kann die negative Entdeckungsprognose diesen aber jedenfalls ausnahmsweise ausschließen.
Darüber hinaus ist nicht nur eine negative Entdeckungs-, sondern auch eine negative Verfolgungsprognose einzufordern. Im Einklang mit dem im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Opportunitätsprinzip (§ 47 Abs. 1 OWiG) ist deshalb vor allem bei unerheblichen, bagatellartigen Verstößen regelmäßig von einer negativen Verfolgungsprognose auszugehen, sodass das Vermögen der Gesellschaft in diesen Fällen nicht schadensgleich gefährdet ist. Die Annahme des Vermögensnachteils wird dann aber regelmäßig auch am in diesen Fällen keinesfalls auf Null reduzierten Ermessen der Behörde scheitern.
c) Verfahrensprobleme
Verfahrensrechtlich stellt sich schließlich ein besonderes Problem im Hinblick auf die Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG: Der ESG-Verstoß ist zugleich Ordnungswidrigkeit und Anknüpfungspunkt sowohl für § 30 OWiG als auch für die Pflichtverletzung iSv § 266 StGB. Nach § 21 Abs. 1 S. 1 OWiG wäre in solchen Fällen jedoch nur das Strafgesetz anwendbar – mit der Folge, dass die Ordnungswidrigkeit entfiele. Damit fehlte zugleich die Grundlage für die Verbandsgeldbuße, die aber wiederum die schadensgleiche Vermögensgefährdung und somit die Strafbarkeit wegen Untreue begründet.[158] Das System droht hierdurch zu implodieren.
Tatsächlich versteht sich § 21 Abs. 1 OWiG seinem Zweck nach jedoch als bloße Subsidiaritätsklausel, die eine doppelte Sanktionierung des Täters verhindern soll, ohne den Verband zu entlasten.[159] Die faktisch begangene Ordnungswidrigkeit bleibt daher tatbestandsrelevante
Grundlage für § 30 OWiG – auch wenn sie wegen § 266 StGB nicht gesondert geahndet wird.[160]
d) Kompensation
Im Rahmen der Kompensation sind die allgemeinen Regeln zu beachten.[161] Eine Kompensation scheidet bei Verbandsgeldbußen in der Regel aus, da die Geldbuße nach § 30 OWiG nicht nur das durch den ESG-Verstoß Erlangte abschöpfen (entsprechend dem Grundsatz crime must not pay), sondern die Geldbuße der Höhe nach nochmal um einen Ahndungsteil erhöhen soll, weshalb der drohende Nachteil den wirtschaftlichen Vorteil immer übersteigen wird.[162]
2. Zwischenergebnis zum Vermögensnachteil
Sanktionen kommen als (schadensgleicher Gefährdungs-)
Vermögensnachteil in Betracht, wenn sie in tatsächlicher Hinsicht self-executing sind. Dies ist der Fall, wenn die Drittnorm die Sanktion ohne weitere Festsetzungen bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale auslöst, aber auch dann, wenn das Einschreiten der Behörde trotz rechtlich eingeräumten Ermessens in der konkreten Situation hinsichtlich des Entschließungsermessens die einzig rechtmäßige Entscheidung und die Sanktion ihrer Höhe nach bezifferbar ist. Selbst dann ist aber noch eine positive Entdeckungs- und Verfolgungsprognose im Zeitpunkt der Pflichtverletzung zu fordern.
IV. Der subjektive Tatbestand
Schließlich ergeben sich Einschränkungen der Strafbarkeit durch die allgemeinen Anforderungen an den Vorsatz des Täters, sowohl hinsichtlich der Pflichtverletzung als auch der Nachteilszufügung. Hinsichtlich der Pflichtverletzung kommt ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB in Betracht, wenn der Täter irrtümlich vom Einverständnis des Treugebers ausgeht oder aber verkennt, dass sein Verhalten den Tatbestand einer Ordnungsvorschrift erfüllt.[163] Hinsichtlich des Vermögensnachteils kommt der Vorsatz immer weniger in Betracht, je geringer die Entdeckungswahrscheinlichkeit ist.[164] Im Übrigen ist auf die gängige Abgrenzung zwischen bewusster Fahrlässigkeit und dolus eventualis abzustellen.[165]
V. Schlussbetrachtung
Obwohl die Missachtung sanktionsbewehrter ESG-Kriterien trotz nichtvermögensschützenden Charakters der Drittnormen eine Treupflichtverletzung iSv § 266 StGB darstellen kann, wird die Strafbarkeit wegen Untreue am fehlenden Vermögens-
(Gefährdungs-)Nachteil scheitern. Eine Strafbarkeit bleibt zwar im Einzelfall möglich – nämlich dann, wenn das Entschließungsermessen der Behörde auf Null reduziert, die drohende Sanktion der Höhe nach bezifferbar und die Entdeckungs- und Verfolgungsprognose positiv ist. Überwiegend haben ESG-Verstöße de lege lata aber keine nennenswerte Untreuerelevanz. Ob der (europäische) Gesetzgeber das System der Verbandssanktionen de lege ferenda so abändert, dass ESG-Sanktionen den Anforderungen an den Vermögensnachteil genügen, ist abzuwarten. Ganz unabhängig von "ESG" und "Sanktionen" bleibt es im Untreuestrafrecht aber bei den über 70 Jahre alten Worten Meyers: "Sofern nicht einer der klassischen alten Fälle der Untreue vorliegt, weiß kein Gericht und keine Anklagebehörde, ob § 266 StGB vorliegt oder nicht."[166]
[*] Der Autor ist Student an der Bucerius Law School in Hamburg.
[1] Vgl. Wagner/Ruttloff/Schuler, NJW 2024, 543.
[2] RL (EU) 2024/1760.
[3] RL (EU) 2003/87/EG, geändert durch RL (EU) 2023/959.
[4] VO (EU) 2023/956.
[5] VO (EU) 2023/1115.
[6] VO (EU) 2020/852.
[7] Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im Text bei Personenbezeichnungen das generische Maskulinum verwendet. Selbstverständlich sind alle Geschlechter gleichermaßen mitgemeint.
[8] Das LkSG gilt für Unternehmen, die mindestens 3.000 Arbeitnehmer beschäftigen, § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LkSG, die CSDDD sogar für Unternehmen mit mindestens 1.000 Arbeitnehmern; im HinSchG richten sich die Pflichten vor allem an "Beschäftigungsgeber" (vgl. § 3 Abs. 9 HinSchG), zum Beispiel § 12 Abs. 1 HinSchG; Die Entwaldungsverordnung verpflichtet alle "Marktteilnehmer", vgl. Art. 4 I VO (EU) 2023/1115.
[9] Sanktionsregelungen finden sich beispielsweise in §§ 24 LkSG, 40 HinSchG, Art. 27 RL (EU) 2024/1760; Art. 16 RL (EU) 2003/87/EG; Art. 26 VO (EU) 2023/956; Art. 25 VO (EU) 2023/1115; Art. 22 VO (EU) 2020/852.
[10] Vgl. zum Begriff im strafrechtlichen Kontext Lilie, in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 6. Aufl. (2025), VII Rn. 51 ff.
[11] Osman /Votsmeier, Staatsanwaltschaft verhängt Millionenbußgeld gegen DWS, Handelsblatt v. 2.4.2025, abrufbar unter https://t1p.de/cmujg (letzter Abruf am 13.10.2025).
[12] Vgl. Kasiske, in: FS Leitner (2025), S. 811 .
[13] So aber Jäger, in: FS Otto (2007), S. 593, 594.
[14] Beulke, in: FS Eisenberg (2009), S. 245, 246.
[15] Vgl. Rönnau, ZStW 119 (2007), 887, 892.
[16] Seier, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. (2015), V/2 Rn. 213; vgl. Jäger, in: FS Otto (2007), S. 593, 598.
[17] BVerfGE 126, 170, 210 = HRRS 2010 Nr. 656.
[18] Rönnau, StV 2011, 753.
[19] Vgl. nur Dierlamm/Becker, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2022), § 266 Rn. 95, 98 mwN.
[20] Krit. Dierlamm/Becker, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2022), § 266 Rn. 176 ff.
[21] Für das Verhältnis beider Varianten siehe nur Dierlamm/Becker, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2022), § 266 Rn. 23 ff.
[22] Zum Unterlassen Wittig, in: BeckOK-StGB, § 266 Rn. 18 f.
[23] Vgl. nur Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 19 mwN.
[24] Vgl. Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 213.
[25] Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 19 ff.
[26] Grigoleit, in: FS K. Schmidt I (2019), S. 367.
[27] Vgl. Kasiske, ZIP 2024, 2561, 2567.
[28] Vgl. v. Falkenhausen, NZG 2012, 644.
[30] Vgl. Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 52 ff.
[31] Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 30.
[32] Vgl. Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. (2023), § 43 Rn. 6 mwN.
[33] Vgl. nur Fleischer, ZIP 2005, 141, 146.
[34] Sog. negative Akzessorietät, vgl. Rönnau/Saathoff, ZPG 2024, 361, 363 mwN.
[35] Hierzu ausführlich Nietsch, in: Spießhofer/Späth, LkSG, 1. Aufl. (2024), § 3 Rn. 51.
[36] So auch Fleischer, DB 2022, 920, 921.
[37] Nietsch, in: Spießhofer/Späth, LkSG, 1. Aufl. (2024), § 3 Rn. 51.
[38] So bspw Leuering, NZG 2021, 753, 754.
[39] Vgl. Nietsch, in: Spießhofer/Späth, LkSG, 1. Aufl. (2024), § 3 Rn. 51 ff.
[40] Art. 29 RL (EU) 2024/1760.
[41] Fleischer, NJW 2009, 2337.
[42] Kasiske, ZIP 2024, 2561, 2563.
[43] Siehe Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 214.
[44] Begriff von Fischer, in: Fischer, StGB, 72. Aufl. (2025), § 266 Rn. 60; s. Krell, NStZ 2014, 62.
[45] Vgl. Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 217.
[46] BGHSt 55, 288 Rn. 34 = HRRS 2010 Nr. 945.
[47] BGHSt 55, 288 Rn. 35 = HRRS 2010 Nr. 945.
[48] BGHSt 55, 288 Rn. 35 = HRRS 2010 Nr. 945.
[49] BGHSt 61, 48, 72 f. = HRRS 2016 Nr. 522.
[50] BGH GmbHR 2018, 909 m. Anm. Brand/Strauß Rn. 21.
[51] BGHSt 55, 288 Rn. 36 = HRRS 2010 Nr. 945.
[52] BGHSt 55, 288 Rn. 36 = HRRS 2010 Nr. 945.
[53] BGHSt 56, 203 Rn. 24 f. = HRRS 2011 Nr. 675.
[54] BGHSt 56, 203 Rn. 26 ff. = HRRS 2011 Nr. 675.
[55] BGH HRRS 2013 Nr. 185 Rn. 31.
[56] BGHSt 67, 225 Rn. 19 f. = HRRS 2023 Nr. 324.
[57] BGHSt 67, 225 Rn. 19 = HRRS 2023 Nr. 324.
[58] BGHSt 67, 225 Rn. 20 = HRRS 2023 Nr. 324.
[59] Vgl. Brand/Sperling, AG 2011, 233, 237.
[60] Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 217; Lindemann, wistra 2023, 317, 319; Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 96; Eibach/Scholz, ZStW 133 (2021), 685, 705; Pastor Muñoz/Coca Vila, GA 2015, 284, 291; J. Schwind, NStZ 2001, 349, 352; Perron, in: TK-StGB, 31. Aufl. (2025), § 266 Rn. 37; Fischer, in: Fischer, StGB, 72. Aufl. (2025), § 266 Rn. 60a; Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 51; Saliger, HRRS 2006, 10, 23; Wolf, KJ 2000, 531, 548; in Bezug auf Korruptionstatbestände Weber, in: FS Seebode (2008), S. 437, 440; differenzierend, aber obige Ansichten stützend Brand/Sperling, AG 2011, 233, 237 ff.
[61] Begriff aus Brand/Sperling, AG 2011, 233, 240; vgl. Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 217 Fn. 559.
[62] Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 217.
[63] Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 217 mwN spricht vom Zweck der Norm, zumindest auch "das zu betreuende Gesellschaftsvermögen vor Nachteilen zu bewahren"; vgl. Lindemann, wistra 2023, 317, 319; wohl auch Perron, in: TK-StGB, 31. Aufl. (2025), § 266 Rn. 19a, der zwar einen Vermögensbezug fordert, § 93 Abs. 1 AktG aber als dahingehend ausreichend erachtet.
[64] Otto , RuP 2000, 109 f.; Taschke, in: FS Lüderssen (2002), S. 663, 670; Volhard, in: FS Lüderssen (2002), S. 673, 678; Seier, in: Bernsmann/Ulsenheimer, Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, S. 145; Ibold , Unternehmerische Entscheidungen als pflichtwidrige Untreuehandlungen, 2011, S. 181; Matt, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. (2020), § 266 Rn. 51 Fn. 449; Dierlamm/Becker, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2022), § 266 Rn. 195; Esser, in: AnwK-StGB, 3. Aufl. (2020), § 266 Rn. 22; NK/Kindhäuser/Hoven, in: NK-StGB, 6. Aufl. (2023), § 266 Rn. 63; Krell, NStZ 2014, 62, 63.
[65] Seier, in: Bernsmann/Ulsenheimer, Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, S. 145, 150, hält dies für "verdreht und absurd", es handle sich um den "Ausverkauf des Strafrechts".
[66] Taschke, in: FS Lüderssen (2002), S. 663, 670.
[67] Dieser Einwand wird Otto zugeschrieben, vgl. J. Schwind, NStZ 2001, 349, 352 Fn. 50.
[68] BVerfGE 8, 197, 207; 27, 18, 28.
[69] Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 52 ff.
[70] Habersack, in: FS U. H. Schneider (2011), S. 429, 433; Kuschnereit, Die aktienrechtliche Legalitätspflicht, 2019, S. 31 f.; Lieberknecht, Die internationale Legalitätspflicht, 2021, S. 39 ff.
[71] Zu den Zuständigkeitsregelungen siehe Hinderks, in: BeckOGK-HinSchG, Stand 1.7.2025, § 40 Rn. 95 ff. mwN.
[72] Siehe hierzu Hinderks, in: BeckOGK-HinSchG, Stand 1.7.2025, § 40 Rn. 98 ff.
[73] Erwgr. 1, 3, 45 RL (EU) 2019/1937.
[74] Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (890).
[75] BVerfGE 126, 170, 198 = HRRS 2010 Nr. 656.
[76] Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 217 mwN.
[77] J. Schwind, NStZ 2001, 349, 352.
[78] Vgl. zur Weite des Begriffs Corsten, wistra 2010, 206, 208.
[79] Vgl. hierzu Brand/Sperling, AG 2011, 233, 237 mwN.
[80] Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 219.
[81] Vgl. hierzu Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 44 ff.
[82] Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 39 mwN.
[83] Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 219 Fn. 572
[84] Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 53.
[85] Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 37: "Dabei handelt es sich streng genommen nicht um Durchbrechungen, sondern um sachgerechte Anwendungen des Legalitätsprinzips"; zu "Folgeschäden der Falschetikettierung" Koch, in: FS Bergmann (2018), S. 413, 422.
[86] Ausführlich Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 39 mwN.
[87] Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, § 93 Rn. 41 mwN.
[88] Koch, in: FS Bergmann (2018), S. 413 ff. mwN; So auch die Regierungserklärung zum UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 11
[89] Zum Meinungsstand ausführlich Brock, Legalitätsprinzip und Nützlichkeitserwägungen, 2017, S. 204 ff.
[90] Lindemann, wistra 2023, 317, 320.
[91] Lindemann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. (2024), VII/2 Rn. 217.
[92] Vgl. Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand 1.6.2025, Rn. 39.
[93] Lindemann, wistra 2023, 317, 320.
[94] Zum Streitstand Dierlamm/Becker, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2022), § 266 Rn. 317 mwN.
[95] Dagegen bspw. Habersack, in: FS U. H. Schneider (2011), S. 429, 438 f.
[96] Vgl. Kasiske, ZIP 2024, 2561, 2564 mit zahlreichen Nachweisen.
[97] BGHSt 67, 225 Rn. 21 = BGH HRRS 2023 Nr. 324; BGH HRRS 2017 Nr. 34
[98] Kasiske, ZIP 2024, 2561, 2563 ff.; Waßmer, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (2024), § 266 Rn. 152; Brand/Sperling, AG 2011, 233, 240 ff.; Krell, NStZ 2014, 62, 64 ff.
[99] So aber Kasiske, ZIP 2024, 2561, 2564.
[100] Vgl. BGH HRRS Nr. 185 Rn. 31 – Telekom-Spitzelaffäre.
[101] Vgl. nur Dierlamm/Becker, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2022), § 266 Rn. 149 mwN.
[102] Nelles , Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1991, S. 546.
[103] Nelles , Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1991, S. 546.
[104] Eisele, GA 2001, 377 (392).
[105] Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 108.
[106] Überblick bei Rönnau/Saathoff, ZPG 2024, 401 (402 ff.) mwN; s. auch Gaede, NZWiSt 2018, 220.
[107] Vgl. nur Rogall, in: KK-OWiG, 6. Aufl. (2025), § 30 Rn. 134 mwN.
[108] Rogall, in: KK-OWiG, 6. Aufl. (2025), § 30 Rn. 134.
[109] Vgl. Herleitung der Existenzgefahr in Ausnahmefällen Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 118 ff.
[110] So Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, 2018, S. 185.
[111] BGHSt 67, 225 Rn. 21 = HRRS 2023 Nr. 324; so auch BGHSt 54, 148 Rn. 37 = HRRS 2009 Nr. 1027.
[112] Saliger/Gaede, HRRS 2009, 57, 69.
[113] BVerfGE 126, 170, 212 = HRRS 2010 Nr. 656.
[114] Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Wilhelm, StGB, 6. Aufl. (2024), § 266 Rn. 81; vgl. zur Terminologie Solka/Altenburg, NZWiSt 2016, 212 Fn. 18.
[115] Vgl. Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Wilhelm, StGB, 6. Aufl. (2024), § 266 Rn. 108.
[116] Albrecht, GA 2017, 130, 142 mwN.
[117] Albrecht, GA 2017, 130, 143.
[118] Albrecht, GA 2017, 130, 144.
[119] Ablehnend aber BGHSt 56, 203 Rn. 59 = HRRS 2011 Nr. 675: "nicht zeitgleich, sofort oder nur alsbald".
[120] BGHSt 56, 203 Rn. 59 = HRRS 2011 Nr. 675.
[121] TK/Perron, in: TK-StGB, 31. Aufl. (2025), § 266 Rn. 39; Albrecht, GA 2017, 130 ff.
[122] Vgl. Solka/Altenburg, NZWiSt 2016, 212, 213 mwN.
[123] Vgl. OLG Celle BeckRS 2012, 20313.
[124] Albrecht, GA 2017, 130, 142.
[125] BGHSt 56, 203 Rn. 56 = HRRS 2011 Nr. 675.
[126] Hervorhebung durch den Autor.
[127] BGHSt 56, 203 Rn. 56 = HRRS 2011 Nr. 675.
[128] Auch anerkannt durch BVerfGE 126, 170, 221 = HRRS 2010 Nr. 656.
[129] Vgl. BVerfGE 126, 170 Rn. 57 ff. = HRRS 2010 NR. 656.
[130] Zu Schadensersatzrisiken: RG DR 1949, 729; BGH NStZ 2000, 375; Zu Sanktionen: BGH MDR 1979, 988; OLG Hamm NJW 1982, 190, 192; OLG wistra 1999, 350, 354; BGHSt 51, 100, 117 = HRRS 2007 Nr. 2 – Kanther.
[131] BGHSt 52, 323, 333 f. = HRRS 2008 Nr. 1100 – Siemens; BGH HRRS 2009 Nr. 718 Rn. 33 – Berliner Stadtreinigung.
[132] Dierlamm/Becker, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2022), § 266 Rn. 219; Seier, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, 4. Aufl. 2015, V/2 Rn. 213, 224; Erb, in: FS Zoll (2012), S. 1085 ff.; Mosiek, HRRS 2009, 566; Otto, RuP 2000, 109 f.
[133] Solka/Altenburg, NZWiSt 2016, 212, 216 ff.; Jäger, in: FS Otto (2007), S. 601 ff.; Schünemann, Leipziger Praxiskommentar Untreue, 2017, § 266 Rn. 233 ff.; Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Wilhelm, StGB, 6. Aufl. (2024), § 266 Rn. 97; Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 127 ff., 130ff., 392 ff.; Saliger, NStZ 2007, 549 ; Waßmer, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (2024), § 266 Rn. 258 ff.; Matt, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. (2020), § 266 Rn. 134.
[134] Albrecht, GA 2017, 146; Perron, in: TK-StGB, 31. Aufl. (2025), § 266 Rn. 37, 45b; Perron, NStZ 2008, 517, 518 ; Pastor Muñoz/Coca Vila, GA 2015, 284, 290 ff.; Schramm, in: Momsen/Grützner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. (2020), § 266 Rn. 140.
[135] Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 286 ff.; J. Schwind, NStZ 2001, 349, 352.
[136] Siehe auch die Übersicht bei Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Wilhelm, StGB, 6. Aufl. (2024), § 266 Rn. 96.
[137] Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Wilhelm, StGB, 6. Aufl. (2024), § 266 Rn. 92, 97.
[138] BGHSt 56, 203, 220 = HRRS 2011 Nr. 675.
[139] Schünemann, Leipziger Praxiskommentar Untreue, 2017, § 266 Rn. 216, 233.
[140] Art. 26 I VO (EU) 2023/956 iVm Art. 16 III RL (EU) 2003/87: 100 EUR pro ausgestoßener Tonne Kohlendioxidäquivalent, für die der Betreiber keine Zertifikate abgegeben hat.
[141] BVerfGE 126, 170 = HRRS 2010 Nr. 656.
[142] BVerfGE 126, 170, 221 = HRRS 2010 Nr. 656.
[143] Vgl. BVerfGE 126, 170, 221 ff = HRRS 2010 Nr. 656.
[144] So auch Waßmer, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (2024), § 266 Rn. 261, aA für § 30 OWiG.
[145] Rönnau, ZStW 119 (2007), 887, 893.
[146] Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Wilhelm, StGB, 6. Aufl. (2024), § 266 Rn. 92, 97.
[147] Waßmer, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (2024), § 266 Rn. 260, 311.
[148] Zugegebenermaßen wird dies in der Praxis nicht vorkommen. Wichtig ist dieser Aspekt trotzdem, weil das self-executing-Kriterium kein Selbstzweck ist, sondern auf dem Unmittelbarkeitsprinzip beruht. Wenn das Ermessen aber faktisch nicht besteht, obwohl die Norm Ermessen einräumt, dann wahrt die Annahme eines Vermögensnachteils durchaus die auf dieser Tatbestandsebene einzufordernde Unmittelbarkeit.
[149] BVerfGE 126, 170, 211 = HRRS 2010 Nr. 656.
[150] BVerfGE 126, 170, 212 = HRRS 2010 Nr. 656.
[151] 2023/0085 (COD), 66.
[152] So auch Waßmer, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (2024), Rn. 258.
[153] Weber, in: FS Seebode (2008), S. 437, 448.
[154] BVerfGE 20, 45, 49.
[155] BVerfGE 126, 170, 212 = HRRS 2010 Nr. 656.
[156] Schünemann, Leipziger Praxiskommentar Untreue, 2017, § 266 Rn. 233.
[157] Vgl. Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 272 f.
[158] Zu diesem Problem Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 199 f.
[159] Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 200.
[160] Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 200
[161] Vgl. nur Dierlamm/Becker, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2022), § 266 Rn. 223 ff. mwN.
[162] Rogall, in: KK-OWiG, 6. Aufl. (2025), § 30 Rn. 136 ff. mwN.
[163] Vgl. ausführlich zu den sich stellenden Problemen Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 244 ff.
[164] Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 273.
[165] Burger, Untreue (§ 266 StGB) durch das Auslösen von Sanktionen zu Lasten von Unternehmen, 2015, S. 273.
[166] Meyer, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Gutachten der Strafrechtslehrer, 1. Bd., 1954, S. 337.