HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Aug./Sept. 2020
21. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

Versuchsbeginn des Diebstahls durch das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung eines zeitlich vorgelagerten Strafschärfungsgrundes

Zugleich Besprechung von BGH HRRS 2020 Nr. 597

Von Dr. Martin Piazena, Tbilisi/Georgien[*]

Im Hinblick auf den einfachen Diebstahl ist unumstritten, dass das unmittelbare Ansetzen zum Gewahrsamsbruch den Versuchsbeginn markiert.[1] Immer wieder bis zum BGH gelangt hingegen die Frage, unter welchen Bedingungen bereits der (der Wegnahme zeitlich vorgelagerte) Beginn der Verwirklichung der Regelbeispiele des Einbruchs- und Aufbruchsdiebstahls (§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB) bzw. des Qualifikationstatbestands des Wohnungseinbruchsdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) einen Diebstahlsversuch begründen kann.[2] Jüngst hat der 5. Strafsenat eine Revisionsentscheidung

genutzt, um diesbezüglich die Voraussetzungen zu präzisieren.[3]

I. Das Tatgeschehen

Das Tatgeschehen drehte sich um einen Zigarettenautomaten, aus dem der Täter Zigaretten und Bargeld entwenden wollte. Dafür verhüllte er den Automaten mit einem Handtuch und einer Plane, um etwaige Geräusche zu dämpfen, die bei dem gewaltsamen Aufbrechen des Schutzmechanismus hätten erzeugt werden können. Da er auf mehrere Aufbruchsalternativen vorbereitet sein wollte, brachte er nicht nur einen elektrischen Trennschleifer mit Trennscheiben, sondern auch Hammer, Schraubenzieher und ein Hebel-Brech-Eisen mit zum Tatort. Ebenfalls im Repertoire befand sich eine Kabeltrommel, die der Täter benötigte, um den Trennschleifer mit Strom zu versorgen. Nachdem alle Werkzeuge am betreffenden Zigarettenautomaten abgelegt waren, machte der Täter sich auf die Suche nach einer Steckdose, die er – entgegen seiner Erwartung – allerdings nirgendwo finden konnte. Als er bemerkte, dass er bei seinem Vorhaben entdeckt wurde, entschied sich der Täter zur Flucht, so dass auch die anderen von ihm mitgebrachten Werkzeuge nicht mehr zum Einsatz kommen konnten.[4]

II. Die rechtliche Bewertung durch den 5. Strafsenat und Blick auf weitere relevante Entscheidungen des BGH

Das LG Flensburg bewertete die vorgenommenen Handlungen als Versuch des Diebstahls. Dem schließt sich der 5. Strafsenat an, indem er feststellt, dass die in dem Automaten befindlichen (für den Täter fremden) Sachen im Hinblick auf eine Wegnahme bereits durch das Verhüllen mit Handtuch und Plane sowie das Bereitlegen der Werkzeuge konkret gefährdet waren.[5] In dem Verhüllen des Automaten sei bereits der erste Schritt hin zu dessen Aufbruch zu sehen, denn dieser sei dadurch dem Blick anderer entzogen und dem Zugriff des Täters in besonderem Maße ausgesetzt gewesen.[6]

1. Das unmittelbare Ansetzen zum Versuch

In den Entscheidungsgründen wiederholt der 5. Strafsenat unter Berufung auf die ständige Rechtsprechung zunächst Grundlegendes zum unmittelbaren Ansetzen. Dieses verlange, dass der Täter subjektiv die Schwelle zum "jetzt geht’s los" überschritten habe, was der Fall sei, wenn er eine Handlung vornimmt, die nach dem Tatplan bei ungehindertem Ablauf ohne Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung übergeht oder in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr steht.[7] Dies könne bereits gegeben sein, bevor ein Tatbestandsmerkmal erfüllt wird.[8] Das wesentliche Abgrenzungskriterium zum straflosen Vorbereitungsstadium bestehe in dem aus Sicht des Täters erreichten Maß der konkreten Rechtsgutsgefährdung.[9] Außerdem betont der 5. Strafsenat, dass die zur Tatbestandsverwirklichung vorgenommene Handlung stets zu dem in Betracht kommenden Delikt in Beziehung gesetzt werden müsse.[10] Zudem komme es im Fall von Qualifikationen und Regelbeispielen[11] in der Regel auf den Versuchsbeginn des Grunddelikts an.[12]

2. Das unmittelbare Ansetzen zum Versuch des Diebstahls

Aus diesen allgemeinen Erwägungen zieht der 5. Strafsenat sodann Schlussfolgerungen für den Beginn des Versuchs des Diebstahls. Dieser sei gegeben, wenn der Täter davon ausgeht, dass bereits die konkrete Gefahr des ungehinderten Zugriffs auf die von ihm in Aussicht genommenen Diebstahlsobjekte besteht.[13] Ist zur Erlangung des Gewahrsams zunächst die Überwindung eines Schutzmechanismus erforderlich (was die Strafschärfungsgründe der §§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2, 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB betrifft), so stelle bereits der erste Angriff auf diesen den Beginn des Diebstahlsversuchs dar, sofern der Täter dabei annimmt, unmittelbar im Anschluss ohne tatbestandsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung ungehindert auf die betreffenden Objekte zugreifen zu können.[14] Nicht zu fordern sei, dass der Schutzmechanismus auch erfolgreich überwunden wird, so dass regelmäßig schon der Beginn des Einbrechens, Einsteigens oder Eindringens i.S.v. §§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB für den Versuchsbeginn ausreiche.[15]

3. Weitere aktuelle Entscheidungen des BGH

Der 5. Strafsenat selbst macht deutlich, dass die vorliegende Entscheidung eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung darstellt, die zuletzt noch zwei Beschlüssen im Jahr 2019 zugrunde gelegen hat. In den dortigen Fällen wurde jeweils die Terrassentür eines Wohnhauses durchbohrt, um anschließend den Schutzmechanismus überwinden und die beabsichtigten Diebstahlsobjekte wegnehmen zu können. In beiden Fällen scheiterte allerdings schon das Einbrechen, weil die Tür

mit einem weiteren Zusatzschloss abgesperrt war[16] bzw. das Bearbeiten der Tür abgebrochen werden musste, nachdem im Haus das Licht eingeschaltet wurde.[17] Der 5. Strafsenat sah jeweils die Grenze zum Versuch des Diebstahls noch nicht überschritten. Der wesentliche Unterschied zur hier diskutierten Entscheidung besteht also darin, dass in den damaligen Fällen das zwar schon begonnene, im Ergebnis aber erfolglose Überwinden des Schutzmechanismus für nicht ausreichend erachtet wurde, um darin schon das unmittelbare Ansetzen zur Wegnahme zu sehen.

Auch der 4. Strafsenat hatte sich in der jüngsten Vergangenheit mit einem ähnlichen Fall auseinander zu setzen.[18] Der Täter hatte hier bereits erfolgreich das Küchenfenster bzw. die Terrassentür eines Einfamilienhauses aufgehebelt. Bevor er jedoch etwas wegnehmen konnte, wurde er von den Hauseigentümern entdeckt und entfernte sich. Mit Verweis darauf, dass der Strafschärfungsgrund des Einbrechens i.S.d. §§ 244 Abs. 4, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB bereits verwirklicht und nach der Vorstellung des Täters die tatbestandsmäßige Wegnahmehandlung zeitlich und räumlich unmittelbar sowie ohne weitere Zwischenschritte folgen sollte, wurde hier ein unmittelbares Ansetzen zum Wohnungseinbruchsdiebstahl bejaht.[19] Bemerkenswert an dieser Entscheidung ist insbesondere deren letzter Satz, mit dem die beiden Entscheidungen des 5. Strafsenats aus dem Jahr 2019 (s.o.) aufgegriffen wurden: "Sollte den Beschlüssen des 5. Strafsenats allerdings die Rechtsauffassung zugrunde liegen, dass die Annahme eines Versuchs in Fällen des Einbruchsdiebstahls generell und losgelöst von den Feststellungen im Einzelfall ausscheidet, solange der Täter nicht unmittelbar zur Wegnahme angesetzt hat, könnte der Senat dem nicht folgen."[20]

Im Jahr 2016 sah der 2. Strafsenat die Voraussetzungen für die Annahme eines Diebstahlsversuchs nicht gegeben, nachdem die Täter über ein Gartentor gestiegen und in den Garten eingedrungen waren und sich an der Terrassentür des Hauses "zu schaffen gemacht" sowie die Rollos mit einer Taschenlampe angeleuchtet hatten.[21] Unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze zum unmittelbaren Ansetzen, wonach es bei Tatbeständen mit Regelbeispielen auf das unmittelbare Ansetzen zum Grundtatbestand ankomme, vermochte der Senat wegen des fehlenden räumlich-zeitlichen engen Zusammenhangs zu einem etwaigen Gewahrsamsbruch in keiner der fraglichen Handlungen bereits ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl zu erkennen.[22]

III. Rechtliche Würdigung

Zunächst soll kurz darauf hingewiesen werden, dass es in dem vorliegenden Beschluss genau genommen nicht um den Versuch eines Einbruchsdiebstahls, sondern den eines Aufbruchsdiebstahls (§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB) ging. Für den Einbruchsdiebstahl ist charakteristisch, dass sich das Diebesgut in einem Gebäude, einem Dienst- oder Geschäftsraum oder einem anderen umschlossenen Raum befinden muss (§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB). Unter diesen Räumlichkeiten sind solche zu verstehen, die von Menschen betreten werden können und von Vorrichtungen umgeben sind, die das Eindringen von Unbefugten verhindern sollen.[23] Handelt es sich dabei um eine Wohnung, ist der Qualifikationstatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllt, wobei Abs. 4 einschlägig ist, wenn die Wohnung dauerhaft privat genutzt wird.[24] Im Fall eines Warenautomaten wird es sich in der Regel eher um ein verschlossenes Behältnis handeln, durch das die Verkaufsware besonders gegen eine Wegnahme gesichert ist.[25] Im Hinblick auf das vom 5. Strafsenat diskutierte Problem ergibt sich indes kein Unterschied, denn sowohl beim Einbruchs- als auch beim Aufbruchsdiebstahl ist die Verwirklichung des Strafschärfungsgrundes der des Grundtatbestands zeitlich vorgelagert.

Der 5. Strafsenat macht deutlich, dass es bei Strafschärfungsgründen auf den Versuchsbeginn hinsichtlich des Grunddelikts ankommt, womit er der hierzu ganz vorherrschend vertretenen Ansicht zustimmt.[26] Gleichzeitig betont er, und darin liegt die Abweichung von seinen beiden Entscheidungen aus dem Jahr 2019 (s.o.), dass eine vollständige Verwirklichung des Strafschärfungsgrundes jedoch nicht zu fordern sei, sondern es vielmehr ausreiche, wenn mit dessen Verwirklichung begonnen wurde, sofern der Täter sich eben vorstellt, unmittelbar nach der Überwindung des Schutzmechanismus Zugriff auf das Diebesgut zu haben. Damit stellt der 5. Strafsenat maßgeblich darauf ab, wie sich das zur Wegnahme führende Geschehen nach dem Überwinden des Schutzmechanismus laut Tätervorstellung gestalten soll.

Nicht explizit geklärt wird hingegen, wie sich die Tätervorstellung im Hinblick auf das Überwinden des Schutzmechanismus – d.h. das Verwirklichen des Strafschärfungsgrundes – selbst gestalten muss. Geht der Täter davon aus, dass das Überwinden des Schutzmechanismus kompliziert sein und einige Zeit in Anspruch nehmen oder noch von anderen Umständen abhängen wird, scheint es jedenfalls fernliegend, bereits zum Zeitpunkt des Ansetzens zum Ein- bzw. Aufbrechen von einer konkreten Gefahr des ungehinderten Zugriffs auf das Diebstahlsobjekt auszugehen. Vielmehr dürfte sich das erfolgreiche Überwinden der Sicherung in solch einem Fall dann doch als wesentlicher Zwischenakt darstellen, was der Annahme einer zeitlichen Nähe zur beabsichtigten Wegnahme wiederum entgegenstünde. Demnach wäre also zu fordern, dass der Täter sich neben dem unmittelbaren Zugriff auf die Beute nach Überwindung des Schutzmechanismus auch die schnelle und unkomplizierte Überwindung des Schutzmechanismus selbst vorstellen bzw. diese zumindest für möglich halten muss.[27] Merkt der 5. Strafsenat an, dass im Fall der Sicherung durch mehrere Schutzmechanismen bereits der Angriff auf den ersten ausreicht, "wenn die Überwindung aller Schutzmechanismen in unmittelbarem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit paraten Mitteln erfolgen soll"[28], kann dies konsequenterweise nicht nur bedeuten, dass zwischen der jeweiligen Überwindung der einzelnen Schutzmechanismen keine größeren Zeiträume oder ggf. Ortswechsel liegen dürfen (gegeben wäre ein solches raum-zeitliches Näheverhältnis z.B. bei einer Tür, die durch mehrere Schlösser gesichert ist, welche unmittelbar nacheinander geöffnet werden sollen). Der Angriff auf den ersten Schutzmechanismus kann vielmehr nur dann schon ein unmittelbares Ansetzen zur Wegnahme darstellen, wenn der Täter dabei davon ausgeht, diesen und alle weiteren Schutzmechanismen auch in kürzester Zeit und ohne relevante Ortswechsel überwinden zu können.

Unter der Voraussetzung, dass der Täter in seiner Vorstellung auch von einer schnellen Überwindung des Schutzmechanismus ausgeht, ist dem 5. Strafsenat darin zuzustimmen, dass für den Beginn des Versuchs des Diebstahls schon das unmittelbare Ansetzen zur zeitlich vorgelagerten Einbruchs- bzw. Aufbruchshandlung ausreichen kann. Sofern in dem Beschluss allerdings ganz allgemein formuliert wird, dass ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl zu bejahen ist, "wenn der Täter das Einbruchswerkzeug bereits angesetzt hat, um damit einen Schutzmechanismus zu überwinden und anschließend in ein Gebäude zum Stehlen einzudringen"[29] , kann dem nicht gefolgt werden. Dass aber auch der Senat hier letztlich nicht stets und zwingend einen Versuch annehmen möchte, zeigt sich darin, dass er den Beginn des Einbrechens, Einsteigens oder Eindringens nur regelmäßig für ausreichend hält.[30]

Im Hinblick auf den zugrundeliegenden Fall wäre es demnach also von Bedeutung gewesen, Kenntnis von der Vorstellung des Täters bezüglich der Beseitigung der Schutzvorrichtung des Zigarettenautomaten zu haben. Aus den mitgeteilten Feststellungen des LG Flensburg ergibt sich diesbezüglich, dass der Täter davon ausging, in unmittelbarer Nähe einen Stromanschluss zu finden und er von vornherein auch Alternativen zu dem Trennschleifer in Betracht gezogen hatte, weshalb er verschiedene Werkzeuge zum Tatort mitbrachte.[31] Daraus lässt sich durchaus schlussfolgern, dass der Täter nicht viel Zeit auf das Aufbrechen verwenden, sondern im Fall etwaiger Schwierigkeiten beim Einsatz des Trennschleifers sogleich eine Alternative zur Hand haben wollte. Vor diesem Hintergrund ist die vom 5. Strafsenat bestätigte Bewertung der Tat als versuchter Diebstahl im Ergebnis überzeugend.

IV. Fazit

Es kann nur vermutet werden, dass mit der vorliegenden Entscheidung eine Klarstellung erfolgen sollte, zu der sich der 5. Strafsenat durch den Beschluss des 4. Strafsenats vom Januar 2020 veranlasst sah. Mit seinem Beschluss zeigt der 5. Strafsenat auf, dass es im Fall des Einbruchs- bzw. Aufbruchsdiebstahls schon dann zu einem strafbaren Versuch kommen kann, wenn mit dem der Wegnahme zeitlich vorgelagerten Ein- bzw. Aufbrechen begonnen wird. Zur Bestimmung des Versuchsbeginns ist dabei aber nicht isoliert auf den vorgelagerten Strafschärfungsgrund abzustellen, sondern danach zu fragen, ob gemäß der Vorstellung des Täters die Wegnahme in räumlicher und zeitlicher Nähe nach dem Überwinden des Schutzmechanismus erfolgen kann. Insofern macht der Beschluss auch deutlich, dass für den Versuchsbeginn ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Grunddelikts erforderlich ist.

Wie die Vorstellung des Täters im Hinblick auf die Verwirklichung des vorgelagerten Strafschärfungsgrundes aussehen muss, wird hingegen nicht näher dargelegt. Hier hätte der 5. Strafsenat die Gelegenheit zu einer weitergehenden Klarstellung dahingehend nutzen können, dass der Täter eines geplanten Einbruchs- bzw. Aufbruchsdiebstahls jedenfalls auch davon ausgehen muss, den Schutzmechanismus in solch einem Zeitraum überwinden zu können, dass der zeitlich enge Zusammenhang zur Wegnahme noch gewahrt ist. Ist der Einbruchs- bzw. Aufbruchsvorgang jedoch komplizierter und zeitintensiver Art, wird dies regelmäßig auch einen so wesentlichen Zwischenakt darstellen, dass eine konkrete Gefahr des Zugriffs auf die in Aussicht genommenen Diebstahlsobjekte noch nicht vorliegt.

Ob im Fall des Diebstahls der Beginn der Verwirklichung eines Strafschärfungsgrundes der §§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2, 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB zugleich eine konkrete Gefahr des ungehinderten Zugriffs auf die in Aussicht genommenen Diebstahlsobjekte – und damit das unmittelbar bevorstehende Eintreten in die Wegnahmephase – begründet, wird sich wohl kaum schematisch feststellen lassen, sondern vielmehr stets eine genaue Betrachtung der Tätervorstellung im konkreten Einzelfall erfordern.


[*] Der Verfasser ist Mitarbeiter an der Juristischen Fakultät der Ivane Javakhishvili Tbilisi State University (TSU).

[1] Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 242 Rn. 68; Fischer, StGB, 67. Aufl. (2020), § 242 Rn.55; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. (2018), § 242 Rn. 29; Wittig, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar, StGB, 46. Ed. (Stand: 1.5.2020), § 242 Rn. 44.

[2] Vgl. BGH NStZ 2015, 207 = HRRS 2014 Nr. 1106; BGH NStZ 2017, 86 = HRRS 2016 Nr. 1156; BGH NStZ-RR 2017, 340 = HRRS 2017 Nr. 910; BGH NStZ 2019, 716; BGH NStZ 2020, 353 = HRRS 2020 Nr. 538.

[3] BGH Beschl. v. 28.4.2020 - 5 StR 15/20 = NJW 2020, 2570 = HRRS 2020 Nr. 597. Die Entscheidung wird auch besprochen von Eisele JuS 2020, 798 und von Heintschel-Heinegg JA 2020, 550.

[4] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 2.

[5] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 10.

[6] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 10.

[7] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 4.

[8] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 4.

[9] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 5.

[10] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 5.

[11] Da die Frage, ob bereits zur Wegnahme unmittelbar angesetzt wurde, für die Qualifikation des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB und die Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB einheitlich zu beantworten ist, werden diese im Folgenden zusammenfassend als "Strafschärfungsgründe" bezeichnet.

[12] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 5.

[13] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 6.

[14] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 6.

[15] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 7.

[16] BGH NStZ 2019, 716 mit Besprechung von Kudlich NStZ 2020, 34. Der Beschluss dient auch der Abhandlung von Fahl JR 2020, 420 als Ausgangspunkt.

[17] BGH Beschl. v. 4.7.2019 - 5 StR 274/19.

[18] BGH NStZ 2020, 353 mit Besprechung von Kudlich NStZ 2020, 354. Die Entscheidung wird außerdem besprochen von Eisele JuS 2020, 796.

[19] BGH NStZ 2020, 353 f.

[20] BGH NStZ 2020, 353, 354; mit Kritik an der Formulierung Eisele JuS 2020, 796, 797 und Kudlich NStZ 2020, 354, 355.

[21] BGH NStZ 2017, 86 mit Besprechungen von Engländer NStZ 2017, 87 und Eisele JuS 2017, 175.

[22] BGH NStZ 2017, 86 f.

[23] Bosch, a.a.O. (Fn. 1), § 243 Rn. 8; Fischer, a.a.O. (Fn. 1), § 243 Rn. 4; Kühl, a.a.O. (Fn. 1), § 243 Rn. 9; Wittig, a.a.O. (Fn. 1), § 243 Rn. 5.

[24] Zur Kritik an § 244 Abs. 4 StGB Fischer, a.a.O. (Fn. 1), § 244 Rn. 52 ff.

[25] Fischer, a.a.O. (Fn. 1), § 243 Rn. 14; Kühl, a.a.O. (Fn. 1), § 243 Rn. 15; Wittig, a.a.O. (Fn. 1), § 243 Rn. 16.1.

[26] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 5; sowie BGH NStZ 2015, 207, 208; BGH NStZ 2017, 86; Cornelius, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar, StGB, 46. Ed. (Stand: 1.2.2020), § 22 Rn. 46, 49; Engländer NStZ 2017, 87; Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 22 Rn. 58; Fischer, a.a.O. (Fn. 1), § 22 Rn. 36, § 46 Rn. 100; Kudlich JA 2015, 152, 153; ders. NStZ 2020, 34; ders. NStZ 2020, 354, 355; Kühl, a.a.O. (Fn. 1), § 22 Rn. 10, § 46 Rn. 15; Mitsch JA 2014, 268, 269. Abweichend im Hinblick auf § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aber Fahl JR 2020, 420, 425, der – unter Hinweis darauf, dass es sich bei der Norm um einen eigenen Tatbestand handelt – davon ausgeht, dass das unmittelbare Ansetzen nicht ausschließlich auf die Tathandlung der Wegnahme gerichtet sein müsse, sondern sich auch auf ein anderes Tatbestandsmerkmal beziehen könne.

[27] So auch Engländer NStZ 2017, 87, 88 und Kudlich NStZ 2020, 34, 35.

[28] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 6.

[29] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 8.

[30] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 7.

[31] BGH HRRS 2020 Nr. 597, Rn. 2.