HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Aug./Sept. 2017
18. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

Das transnationale Doppelbestrafungsverbot als Integrationsindikator der Europäischen Union

Zugleich eine Besprechung von BGH 1 StR 39/17 – 9.Juni 2017 = HRRS 2017 Nr. 686

Von Prof. Dr. Marco Mansdörfer, Universität des Saarlandes

I. Das Verbot mehrfacher Strafverfolgung als Integrationsindikator

Ein wichtiges Indiz für den Grad der Integration einer Staatengemeinschaft ist die transnationale Anerkennung von Entscheidungen in Strafsachen: Der staatliche Strafanspruch ist in Bezug auf Straftaten, die sich auf dem Gebiet oder unter Beteiligung der eigenen Staatsangehörigen ereignet haben, Kernelement des nationalstaatlichen Straf- und Gewaltmonopols. Eine völkerrechtliche Pflicht zum Verzicht auf diesen Strafanspruch in Ansehung einer vorherigen ausländischen strafrechtlichen Entscheidung wird daher bis heute mit Recht abgelehnt.

Im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union wurde bereits vor mehr als fünfundzwanzig Jahren – genauer am 19.Juni 1990 – zunächst für den sog. Schengen Raum das Schengener Durchführungsübereinkommen unterzeichnet. Eine der zentralen Regelung enthält der bis heute gültige Art. 54 SDÜ, der in der Zwischenzeit längst zum sog. Besitzstand der Europäischen Union gehört und der bis heute die zentrale Norm des unionseuropäischen transnationalen Verbots mehrfacher Bestrafung darstellt. Mit Art. 50 EU-GRCH ist das Verbot der Mehrfachbestrafung in der Zwischenzeit zu einem europäischen justiziellen Grundrecht erstarkt. Das Ende der Entwicklung ist damit noch nicht erreicht. Dazu müsste die europäische Integration früher

einsetzen und Regeln für eine transeuropäisch koordinierte Strafverfolgung entwickeln. Das derzeitige Recht markiert also nach wie vor nur einen Zwischenstand, der nachfolgend im Einzelnen aufgerissen werden soll.

II. Der Begriff der "Tat"

1. Ausgangspunkt: Autonome Begriffsbildung auf der Basis eines tatsächlichen Tatbegriffs

Die verbindliche Auslegung von Art. 54 SDÜ erfolgt durch den Gerichtshof der Europäischen Union. Das erste und bis heute wirkmächtige Urteil vom 11. Februar 2006 entstammt der Rechtssache Gözütok und Brügge.[1] In diesem Urteil wurden die Grundlagen für ein eigenständiges, unionsautonomes Verständnis des Begriffs der (Straf)Tat gelegt. Der EuGH entschied sich – wegweisend! – für einen Ansatz, nach dem "die Tat" als ein "Komplex konkreter, in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbundener objektiver Tatsachen" zu verstehen ist. Die Wahl dieses Ansatzes, der in der Nähe des deutschen sog. prozessualen Tatbegriffs liegt, aber keineswegs mit diesem deckungsgleich ist, war klug, weil er dem Europäischen Gerichtshof zum einen eine eigene und von nationalen Besonderheiten losgelöste Betrachtung der einschlägigen Sachverhalte ermöglicht hat. Zum anderen war der Begriff elastisch genug, dass der Europäische Gerichtshof seine politische Funktion als Motor der fortschreitenden Europäischen Integration und Schaffung eines einheitlichen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts weiter wahrnehmen konnte. Es verwundert daher nicht, dass dieses frühe Begriffsverständnis bis heute im Wesentlichen unverändert Bestand hat.[2]

Aus strafrechtsspezifischer Sicht mögen die vorgenannten Begründungen vielleicht als europapolitische Sonntagsrede erscheinen, tatsächlich aber leiten sich hieraus die maßgeblichen Topoi für die nähere Ausgestaltung des Tatbegriffs ab. Der Unionsbürger soll sicher sein dürfen, dass er wegen eines einheitlichen Tatkomplexes nur ein einziges Mal verurteilt wird. Unterschiede in der strafrechtlichen Beurteilung dieser Tatsachen werden dem Postulat des einheitlichen Rechtsraumes bewusst geopfert. Hier wie andernorts (z.B. im Steuer- oder Sozialversicherungsrecht) gilt das Prinzip: Integration vor Harmonisierung!

2. Zur Feststellung der Tatidentität in der forensischen Praxis

Die Entscheidung über die Auslegung, ob auch in einem konkreten Fall eine einheitliche Tat vorliegt, hat der EuGH grundsätzlich den nationalen Gerichten überlassen. Das ist schon deshalb notwendig, um das eigene Gericht nicht hoffnungslos zu überlasten. Wie dies in der Praxis funktionieren soll, zeigt vorbildlich die jüngste Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Juni 2017 – 1 StR 39/17:

Dort ging es im Kern um die Frage, ob sich der Angeklagte als Anführer einer kriminellen Gruppe, die mittels gefälschter EC-Karten und ausgespähter PIN-Codes Geld von fremden Konten abheben konnte (sog. Skimming), auf die Rechtskraft einer Verurteilung in Rumänien stützen konnte. Der Tatkomplex war sowohl bei der rumänischen Vorverurteilung als auch im nachfolgenden deutschen Verfahren recht weit geschnitten und reichte vom Ausspähen der Kunden in verschiedenen Orten in Deutschland bis hin zum Abheben des Geldes mittels nachgemachter EC-Karten in Rumänien. Weitreichende Übereinstimmung herrschte auch hinsichtlich der im Einzelnen mit dem Angeklagten kooperierenden Komplizen und ihrer Aufgabenbereiche. Im rumänischen Urteil nicht genannt war die im deutschen Verfahren benannte konkrete Bankfiliale. Solche geringfügigen Unterschiede in der Beschreibung des Tatgeschehens sind hinzunehmen. Maßgeblich ist, ob insgesamt erkennbar derselbe Tatsachenkern in dieselbe Richtung angeklagt und gewürdigt wurde.

Die Tatsachen hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung unter Beiziehung eines Rechtsgutachtens des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht gewürdigt. Das Gutachten untersucht insbesondere den Gehalt der die ausländische Entscheidung tragenden Straftatbestände. Damit wird deutlich, dass den Gerichten im Rahmen des ex officio zu beachtenden Verbots mehrfacher Strafverfolgung, in Zweifelsfällen eine nicht unerhebliche Ermittlungslast obliegt.

3. Weitere Konturierung für Organisationsdelikte

Trotz der bis dato schon recht grundsätzlichen Ausleuchtung des Tatbegriffs des europäischen Doppelbestrafungsverbots besteht im Einzelnen noch durchaus Klärungsbedarf. Der 1. Strafsenat weist anlässlich der Entscheidung ganz grundlegend auf die Problematik von sog. Organisationsdelikten hin:

Bei Organisationsdelikten hat der 3.Senat zuletzt den Umfang der Rechtskraft im nationalen Recht erheblich eingeschränkt.[3] So soll die Verurteilung wegen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung jedenfalls dann nicht mehr zu einem Strafklageverbrauch der während

dieser Mitgliedschaft für die Vereinigung begangenen Delikte führen, wenn insoweit erst nach der Beteiligung ein entsprechender Vorsatz gefasst wurde. Hinter dieser Einschränkung liegen durchaus nachvollziehbare Gerechtigkeitserwägungen. So soll ein Strafklageverbrauch deshalb nicht eingreifen, weil das Unrecht der Beteiligung an der kriminellen Vereinigung gerade nicht das im Einzelfall verwirklichte im Kern andersartige Unrecht erfasst.

Ob diese Argumente auf die transnationale Ebene übertragbar sind, ist zweifelhaft. Derartige genuin strafrechtliche Wertungen sind im Normalfall nicht Aufgabe des Europäischen Gerichtshofs. Schreibt man die bisherige Linie des Europäischen Gerichtshofs fort, so überlässt er diese Wertung den einzelnen Mitgliedstaaten und ihren Gerichten. Damit kann er dann sowohl dem Umstand Rechnung tragen, dass Organisationsdelikte in den Mitgliedstaaten unterschiedlich schwer sanktioniert werden, als auch den einheitlichen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts angemessen fortentwickeln. Den Überlegungen des dritten Strafsenats, auf die sich der erste Strafsenat in seiner aktuellen Entscheidung bezieht, fehlt diese Perspektive.

III. Die erfassten Urteile

Eine weitere gleichermaßen wichtige wie schwierige Frage ist, welche Art von Urteilen das transnationale ne bis in idem begründen können. Aus der transnationalen Strafprozessrechtsvergleichung wissen wir, dass die Art der hier infrage stehenden Urteile so vielfältig ist wie die Art der Strafverfahrenssysteme.

Der EuGH zeigt auch an dieser Stelle maximale Toleranz gegenüber den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Maßgeblich ist, ob nach dem Recht des Mitgliedstaates die Strafklage endgültig verbraucht ist.[4] Eine Entsprechung im Recht des Zweitstaates ist gerade nicht gefordert. Der Strafklageverbrauch greift daher auch für sehr spezielle Entscheidungsformen wie z.B. verfahrensbeendende Absprachen, Strafunterwerfungen, Strafbefehle oder Abwesenheitsurteile.[5] Freilich müssen in jedem Fall die Voraussetzungen für den Eintritt der Rechtskraft in dem jeweiligen Mitgliedstaat erfüllt sein. Dazu hat der EuGH in seiner Kossowski-Entscheidung[6] zutreffend klargestellt, dass eine nach nur oberflächlichen Ermittlungen erfolgende Einstellung im Ermittlungsverfahren diesen Anforderungen nicht genügt. Der EuGH hat der Entscheidung dort die transnationale Rechtskraft versagt, weil wesentliche Beweismittel offensichtlich nicht ausreichend gewürdigt wurden und öffnete damit den Weg hin zur Prüfung der materiellen Qualität einer Entscheidung.

Zweifel an einer hinreichenden materiellen Qualität der rumänischen Ausgangsentscheidung hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 9. Juni 2017 nicht geäußert. Der Bundesgerichtshof ermittelt zwar akribisch und unter Einschaltung des Europäischen Justiziellen Netzwerks, dass das Abwesenheitsurteil auch nach rumänischem Recht zugestellt worden war und dass der Angeklagte nicht innerhalb der gesetzlich eingeräumten Frist ein die Rechtskraft hemmendes Rechtsmittel eingelegt hatte. Eine weitere inhaltliche Prüfung des gerichtlichen Verfahrens findet aber nicht statt. Der BGH geht also offenbar davon aus, dass die Kossowski-Kriterien des EuGH bei gerichtlichen Entscheidungen nicht anwendbar sind, und darin ist den obersten Bundesrichtern durchaus zuzustimmen: Würde man auch bei gerichtlichen Entscheidungen in eine ernsthafte Prüfung des Verfahrens einsteigen, müsste vielen Entscheidungsformen – wie zum Beispiel auch dem deutschen Strafbefehl – eine transnationale Wirkung abgesprochen werden. Die Folge einer solchen Differenzierung – nämlich die Schaffung von Entscheidungen zweiter Güte – wird aber soweit ersichtlich von niemandem befürwortet.

IV. Zum Vollstreckungserfordernis

Inhaltliche Unterschiede zwischen Art. 54 SDÜ und Art. 50 EU-GRCH bestehen insbesondere bei der Frage, ob das Verbot mehrfacher Strafverfolgung über das Erfordernis der Rechtskraft hinaus von einem Vollstreckungserfordernis abhängig ist. Art. 50 GRCH verlangt seinem Wortlaut nach keine Vollstreckung des Ersturteils. Art 54 SDÜ setzt demgegenüber voraus, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaates nicht mehr vollstreckt werden kann.

Das Vollstreckungserfordernis wurde von der deutschen Rechtsprechung traditionell recht großzügig gehandhabt. Bereits recht früh wurde entschieden, dass eine Sanktion im Sinne von Art. 54 SDÜ auch dann "gerade vollstreckt" wird, wenn die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird[7] oder von der weiteren Vollstreckung nach Ausweisung abgesehen[8] wird. Mit der Einführung der EU-GRCH hat sich die weitere Frage gestellt, ob an dem in Art. 54 SDÜ dem Wortlaut nach unstreitig vorhandenen Vollstreckungserfordernis weiter festgehalten werden soll.

Der Bundesgerichtshof hat einen solchen Verzicht bislang klar abgelehnt und hält an dieser Linie in der vorliegenden Entscheidung fest.[9] Dogmatisch sauber begründet der Bundesgerichtshof dies über Art. 52 Abs. 1 GRCH und den dort enthaltenen einfachen Gesetzesvorbehalt. Danach können die in der Charta anerkannten Rechte durch gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden, wenn diese den Wesensgehalt der Charta achten. Unter Heranziehung der Erläuterungen des Präsidiums des

Konvents zur Ausarbeitung der Charta[10] ergibt sich, dass Art. 54 SDÜ im Sinne eines Gesetzesvorbehalts verstanden werden muss. In diesen Erläuterungen wird sowohl ausdrücklich auf die horizontale wie vertikale Dimension von Art. 50 GRCH als auch auf die in Art. 54 ff. SFÜ enthaltenen Schranken des Verbots mehrfacher Bestrafung hingewiesen. Seinen Kritikern[11] hält der 1. Strafsenat nunmehr die im Ergebnis entsprechende Entscheidung des EuGH in Sachen Spasic entgegen.[12] Der EuGH befürchtet andernfalls, dass eine in einem Mitgliedstaat verurteilte Person ihrer Strafe entgehen könnte, wenn sie wegen dieser Tat in einem anderen Mitgliedstaat nicht mehr verfolgt werden könne. Ein solch weites Verständnis des Verfolgungsverbotes ist freilich nicht zwingend. Meines Erachtens entscheidend ist auch hier die rechtstheoretische Begründung des Verbots mehrfacher Strafverfolgung. Da sich das Verbot eben gerade nicht aus völkerrechtlichen Grundsätzen, sondern aus einer völkerrechtlichen Vereinbarungen ergibt, steht es in seiner Dimension doch zu deren Disposition. Die GRCH begründet mit ihrem Vorbehalt in Art. 52 Abs. 1 GRCH dann keinen weiteren eigenständigen Integrationsschritt.

Der Fall zeigt gleichwohl auf, dass der Bundesgerichtshof durchaus zu einer integrationsfreundlichen Rechtsprechung bereit ist: Da die Freiheitsstrafe im rumänischen Urteil zur Bewährung ausgesetzt war, musste der Angeklagte an sich den dortigen Bewährungsauflagen nachkommen. Daran war er aber faktisch gehindert, da er sich zeitgleich in Deutschland in Untersuchungshaft befand. Die faktische Unmöglichkeit, sich nach Rumänien zu begeben, wird hier also zutreffend nicht zu Lasten des Angeklagten ins Feld geführt, sondern umgekehrt zu dessen Gunsten berücksichtigt. Das vom Bundesgerichtshof selbst angeführte Urteil in Sachen Spasic[13] hätte – bei einer anderen Grundeinstellung – durchaus Raum für ein Vorabentscheidungsverfahren gelassen. Der Bundesgerichtshof hat hierauf verzichtet und die Rechtslage als "hinreichend geklärt" eingestuft, um an diesem Punkt europafreundlich zu entscheiden.

Dogmatisch konsequent ist zuletzt, dass der BGH in einem Verfahrenshindernis nach Art. 54 SDÜ, das auf einer noch fortdauernden Vollstreckung beruht, lediglich ein vorläufiges und noch kein endgültiges Verfahrenshindernis sieht.

V. Abschließend nochmals: Zum Manko fehlender Koordination im Ermittlungsstadium

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass das Prinzip des ne bis in idem auf europäischer Ebene inzwischen eine durchaus stolze Entwicklungsgeschichte aufweist. Die Auslegung des Grundsatzes folgt horizontal seinen eigenen Auslegungsregeln und entspricht dem Stand der Europäischen Integration.

Die Entscheidung des BGH macht freilich zuletzt wieder ein großes Defizit im aktuellen Recht deutlich: Der Angeklagte war offensichtlich über einen erheblichen Zeitraum in Deutschland und in Rumänien einer parallelen Strafverfolgung ausgesetzt. Das das Verfahrenshindernis in Deutschland begründende Urteil in Rumänien ist erst nach dem Spruch des landgerichtlichen Urteils in Deutschland rechtskräftig geworden. Entscheidend dafür war, dass die Berufung der Angeklagten gegen das rumänische Urteil in Rumänien rechtzeitig verworfen wurde und Rechtsmittel nicht eingelegt worden sind, während in Deutschland weiterhin die Revision betrieben wurde. Diese Zufälligkeit führt letztlich dazu, dass der Angeklagten nicht zu der nach Ansicht des deutschen Gerichts angemessenen unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten, sondern lediglich zu drei Jahren Haft auf Bewährung verurteilt wurde. Eine von Beginn an europäisch koordinierte Strafverfolgung hätte erhebliche Ressourcen gespart, ohne dass die Strafe am Ende geringer ausgefallen wäre.


[1] EuGH Rs. C-187/01 und C-385/01, Urteil v. 11.02.2003 m. Anm. Rübenstahl/Krämer HRR-Strafrecht 2003, 58 ff.

[2] Siehe nur die Fortführung dieser frühen Entscheidungen in den Verfahren van Esbroeck vom 9.3.2006 – Rs. C-436/04 = HRRS 2006 Nr. 300; Gasparini vom 28.9.2006 – Rs. C-467/04 = HRRS 2007 Nr. 462; van Straaten vom 28.9.2006 – Rs. C-150/06; Kretzinger vom 18.7.2007 – Rs. C-288/05; Kraaijenbring vom 18.7.2007 – Rs. C-367/05; Turansky vom 22.12.2008 – Rs. C-491/07 oder Mantello vom 16.11.2010 – Rs. C-261/09 = HRRS 2011 Nr. 970.

[3] BGH vom 9.7.2015 – 3 StR 537/14 = HRRS 2016 Nr. 110; zuvor schon andeutungsweise BGH vom 30.März 2001 – 3 StR 342/00.

[4] Siehe hierzu im Anschluss an die Entscheidung Gözütok und Brügge Rs. C-187/01 und C-385/01 auch Turansky vom 22.12.2008 – Rs. C-491/07 und Mantello vom 16.11.2010 – Rs. C-261/09 = HRRS 2011 Nr. 970.

[5] Zur Anerkennung von Abwesenheitsurteilen siehe etwa die Entscheidungen Bourquain vom 11.12.2008 – Rs. C-297/07 = HRRS 2009 Nr. 3; Spasic vom 27.05.2014 – Rs. C-129/14 PPU = HRRS 2014 Nr. 484.

[6] EuGH Kossowski vom 29.06.2016 – Rs. C-486/14 = HRRS 2016 Nr. 628.

[7] BGH NStZ 2001, 163.

[8] OLG München StV 2001, 495 mit Anm. Hecker StV 2002, 71.

[9] Ausführlich BGH v. 25.10.2010 – 1 StR 57/10 = HRRS 2010 Nr. 1053.

[10] ABl. EG 2004 C 310/453; aktualisiert ABl. EU 2007 C 303/17.

[11] Der 1. Strafsenat zitiert ausdrücklich Böse GA 2011, 504, 508; Merkel/Scheinfeld ZIS 2012, 206, 2010; Weißer, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 3. Aufl., § 42 Rn. 131-133; Duesberg 2017, 66, 68 ff.

[12] EuGH vom 27.5.2014 – Rs. C-129/14 PPU = HRRS 2014 Nr. 484.

[13] EuGH vom 27.5.2014 – Rs. C-129/14 PPU = HRRS 2014 Nr. 484.