HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Januar 2004
5. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen


Keine Strafe ohne Gesetz – Das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 7 EMRK in der Rechtsprechung des EGMR

Von Frau Oberassistentin Dr. Daniela Demko (LLM), Univ. Zürich*

I. Einleitung

Zielsetzung der nunmehr eröffneten Aufsatzreihe zur Rechtsprechung des EGMR soll es sein, über strafrechtlich bedeutende Rechte der Europäischen Menschenrechtskonvention zu informieren, und zwar in bezug auf ihre Auslegung und Anwendung durch den EGMR, einschliesslich des Aufzeigens etwaiger Entwicklungslinien oder Rechtsprechungsänderungen. Gegenstand der Ausführungen werden dabei „klassische“ Entscheidungen des EMRK sein, aber auch weniger bekannte, wobei diese für sich oder eingebettet in den Rahmen einer mehr oder weniger umfangreichen Darstellung der einschlägigen Konventionsartikel behandelt werden (Reihe strafprozessuale Leitfälle zur EMRK). Liegt der Schwerpunkt auf der Information über die Rechtsprechung des EGMR, die für die case-law geprägte EMRK von zentraler Bedeutung ist, so soll diese doch teilweise je nach behandeltem Themenbereich mit eigenen Stellungnahmen und kritischen Anmerkungen sowie mit weiterführenden Hinweisen auf nationale Rechtsprechungsentwicklungen und entsprechende wissenschaftliche Auseinandersetzungen in Literatur und Lehre verbunden werden.

Am Beginn der nunmehr eröffneten Aufsatzreihe soll eine kardinale rechtsstaatliche Garantie[1] stehen, die schon in den Mitgliedstaaten der Europäischen Menschenrechtskonvention auf eine lange Tradition zurückgeht und in einem untrennbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip zu sehen ist: der in Art. 7 EMRK verankerte nulla poena sine lege – Grundsatz.

In Art. 7 EMRK heißt es insoweit:

(1) Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden.

(2) Dieser Artikel schließt nicht aus, dass jemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den von den zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war.

II. Die umfassende Garantie des Art. 7 EMRK

Art. 7 EMRK beinhaltet eine der wesentlichen grundrechtlichen Sicherungen des Rechtsstaates[2], dessen fundamentale rechtsstaatliche Bedeutung dadurch bekräftigt wird, dass Art. 7 EMRK Eingang in Art. 15 Abs. 2 EMRK gefunden hat: neben dem Recht auf Leben nach Art. 2 EMRK, dem Folterverbot nach Art. 3 EMRK, dem Sklavereiverbot nach Art. 4 Abs. 1 EMRK darf auch Art. 7 EMRK im Fall von Kriegen oder anderen Notstandsfällen nicht außer Kraft gesetzt werden.

In Abgrenzung zu Art. 6 EMRK, der strafprozessuale Leitmaßstäbe aufstellt, statuiert der nulla poena sine lege – Grundsatz maßgebende rechtsstaatliche Prinzipien für das materielle Strafrecht[3]: das Gesetzlichkeits- und Bestimmtheitsgebot und das Rückwirkungsverbot.

Bereits im Fall Kokkinakis gegen Griechenland[4] hob der EGMR hervor, dass sich Art. 7 Abs. 1 EMRK „nicht darauf beschränkt, die rückwirkende Anwendung des Strafrechts zum Nachteil eines Angeklagten zu verbieten. Er enthält, allgemeiner, den Grundsatz, daß nur das Gesetz ein Verbrechen umschreiben und eine Strafe vorschreiben darf (nullum crimen, nulla poena sine lege) sowie den Grundsatz, daß das Strafrecht nicht extensiv zum Nachteil eines Angeklagten ausgelegt werden darf, zB im Wege der Analogie“.[5] Treffend formulieren  Frowein/Peukert diesbezüglich, dass nur „wenn der Bürger weiß, welches Verhalten strafbar ist, kann er seinen Freiheitsspielraum erkennen und ausnutzen“.[6] Der EGMR verlangte bereits im Fall Kokkinakis, dass eine strafbare Handlung „vom Gesetz her klar definiert werden muß“[7], was er als erfüllt ansieht, wenn „ der einzelne aus dem Wortlaut der maßgeblichen Bestimmung erkennen kann, erforderlichenfalls mit Hilfe der Auslegung dieser Bestimmung durch die Gerichte, welche Handlungen und Unterlassungen ihn strafbar werden lassen“.[8]

Der EGMR macht hier also bereits deutlich, dass nur ein Gesetz, und zwar ein hinreichend klares und bestimmt formuliertes Gesetz zum einen den Straftatbestand formen und zum anderen die Strafsanktionen an-

drohen darf. Das Erfordernis eines „Gesetzes“ ist für die Tatbestandsseite als auch für die Rechtsfolgenseite von essentieller Notwendigkeit.[9] Zugleich hebt der EGMR von Anfang an heraus, dass er mit dem Erfordernis eines „Gesetzes“ keine isolierte Betrachtung allein des Gesetzeswortlautes sowie absolut und starr formulierte gesetzliche Bestimmungen verband[10], sondern die Tatsache der unvermeidlichen Auslegungsbedürftigkeit jeder Rechtsnorm und der richterlichen Rechtsfortbildung auch des Strafrechts als gefestigte Rechtstradition[11] anerkannte: Insoweit hieß es im Fall Kokkinakis, dass „der Wortlaut vieler Gesetze nicht absolut präzise ist. Die Notwendigkeit, übermäßige Starrheit zu vermeiden und mit den sich ändernden Umständen Schritt zu halten, bedeutet, daß viele Gesetze unvermeidlich Begriffe verwenden, die mehr oder weniger unbestimmt sind“[12] und dass die Buchstaben des Gesetzes durch die Auslegung und Anwendung der Gesetze durch die Rechtsprechung ergänzt zu lesen sind. Die im Fall Kokkinakis zu beurteilende Strafbestimmung des griechischen Strafgesetzbuches, welche den Proselytismus, umschrieben als Eindringen in die religiöse Überzeugung Andersgläubiger, unter Strafe stellt, fiel nach Ansicht des EGMR in einen Bereich, bei dem es schwierig sei, Gesetze mit absoluter Bestimmtheit zu formulieren und bei dem ein, sich ändernden Verhältnissen flexibel anpassendes Verständnis nötig sei.[13]

III. Fortentwicklung der Garantien in der EGMR-Rechtsprechung

Eine nähere Umschreibung, was der EGMR unter dem von ihm verwendeten Begriff des „Gesetzes“ versteht und zudem eine inhaltlich differenzierende Eingrenzung, inwieweit eine richterliche Fortentwicklung von Strafbestimmungen zulässig ist und mit Art. 7 EMRK in Einklang steht, greift der EGMR sodann im Fall S.W. gg das Vereinigte Königreich[14]auf: Dieser Fall betraf die Verurteilung wegen Vergewaltigung in der Ehe, welche zum Tatzeitpunkt nach dem einschlägigen ungeschriebenen common law aufgrund des Prinzips der Immunität des Ehemannes nicht strafbar war. Dennoch gab es zur Tatzeit eine gesetzgeberische Reformdiskussion und eine deutliche Entwicklungslinie der Rechtsprechung, mit der die Immunität des Ehegatten vor Verfolgung wegen Notzucht an seiner Ehefrau abgebaut wurde.

Der EGMR betont zunächst, dass Art. 7 EMRK „wirksame Sicherungen gegen willkürliche Verfolgung, Verurteilung und Bestrafung bietet“.[15] Unter Wiederholung der Wendungen des Falles Kokkinakis, wonach ein hinreichend bestimmter gesetzlicher Straftatbestand vorliegen muss, was erfüllt ist, wenn der einzelne aus dem Wortlaut des Gesetzes und erforderlichenfalls mit Unterstützung ihrer Auslegung durch die Gerichte erkennen kann, welche Handlungen und Unterlassungen ihn strafrechtlich verantwortlich machen[16], stellt der EGMR klar, dass Art. 7 EMRK mit seinem „Gesetzes“-Begriff „auf genau das Konzept Bezug nimmt, auf welches sich die Konvention sonst bezieht, wenn sie diesen Begriff verwendet, ein Konzept, das sowohl geschriebenes als auch ungeschriebenes Recht in sich schließt und welches qualitative Erfordernisse einschließt, insb das der Zugänglichkeit und der Vorhersehbarkeit“.[17]

Macht dies deutlich, dass „Recht“ i.S.d. Art. 7 EMRK dasselbe wie „gesetzlich vorgesehen“ in den Gesetzesvorbehalten der Abs. 2 von Art. 8 bis 11 EMRK meint und geschriebenes als auch ungeschriebenes Recht erfasst[18], so belässt es der EGMR dabei jedoch nicht, sondern fügt – über den Fall Kokkinakis hinausgehend – nunmehr eine die Gewaltenteilung zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten betreffende und diese näher eingrenzende Aussage hinzu: so gäbe es, wie „klar auch immer eine Rechtsvorschrift in einem Rechtssystem einschließlich dem des Strafrechts formuliert sein mag, ... unweigerlich ein Element richterlicher Interpretation. Es wird immer notwendig sein, zweifelhafte Punkte aufzuklären und Anpassungen an die sich ändernden Umstände vorzunehmen ... die Fortentwicklung des Strafrechts durch richterliche Rechtsschöpfung (judicial law-making) (ist) ein bewährter und notwendiger Teil der Rechtstradition. Art. 7 darf nicht so gelesen werden, daß die schrittweise Klärung von Regeln der strafrechtlichen Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung von Fall zu Fall unrechtmäßig wäre, vorausgesetzt, daß die daraus resultierende Entwicklung mit dem Wesen der strafbaren Handlung im Einklang steht und vernünftigerweise vorhergesehen werden kann“.[19]

Mit dem Fall S.W. stellt der EGMR klar, dass die Auslegung strafrechtlicher Normen mit der Zeit gehen müsse und die Rechtsprechung einen wertvollen und notwendigen Beitrag zur Fortentwicklung des Strafrechts leistet. Dem stehe Art. 7 EMRK gerade nicht entgegen, wenn und solange nur das Auslegungsergebnis mit dem

Wesen der Straftat, dem „Gehalt der Norm“[20] vereinbar und vernünftigerweise vorhersehbar sei. Angesprochen ist damit die schmale Gratwanderung und oft schwierig zu bestimmende Grenzziehung zwischen einer noch zulässigen Auslegung und einer mit dieser zulässigerweise verbundenen Rechtsprechungs-änderung einerseits und einer unzulässigen richterlichen Rechtsfortbildung aufgrund des Überschreitens der Grenze zur verbotenen Analogie.[21] Der EGMR betont den Fall S.W. betreffend nun die hier gegebene „deutliche Entwicklungslinie der Rechtsprechung ...“ und die vorliegende „ ... offensichtliche, dem Wesensgehalt der Straftat entsprechende Weiterentwicklung des Strafrechts durch richterliche Auslegung dahingehend ...“, die Ehegattenimmunität einzuschränken, wobei diese Weiterentwicklung „ ... ein Stadium erreicht (hatte), in dem die richterliche Anerkennung des Fehlens der Immunität eine vernünftigerweise vorhersehbare Entwicklung des Rechts geworden war“.[22] Die „Abkehr von der unakzeptablen Vorstellung, daß  ein Ehegatte Immunität vor einer Strafverfolgung wegen Notzucht an seiner Frau genießen solle ...“, stehe „ ... nicht nur im Einklang mit einem zivilisierten Konzept der Ehe, sondern ... entspricht vor allem den grundlegenden Zielen der MRK, deren Wesenskern in der Achtung der Menschenwürde und der menschlichen Freiheit besteht“[23], so dass der EGMR die Verurteilung des Ehemannes wegen Vergewaltigung seiner Frau im Fall S.W. als mit Art. 7 EMRK vereinbar ansah.

IV. Aufrechterhaltung bei europarechtlich dominierten Sachverhalten

Eine Fortsetzung jener Rechtsprechung des EGMR zum Gesetzmässigkeits- und Bestimmtheitsgebot des Art. 7 EMRK fand sich sodann im Fall Cantoni gegen Frankreich[24]: Herr Cantoni leitete eine Supermarktfiliale, in der er Produkte, wie z.B. siebzigprozentigen Alkohol, Vitamin C – Tabletten/Pulver, Pflanzeninhalationen, Mineraltabletten und antiseptische Sprays verkaufte. Er wurde wegen illegalen Verkaufs apothekenpflichtiger medizinischer Produkte nach dem Gesetz zur öffentlichen Gesundheit verurteilt, wohingegen sich Herr Cantoni mit dem Einwand beschwerte, dass die Begriffsbestimmung des „medizinischen Produkts“ ausgesprochen unpräzise sei, den Gerichten einen weiten Auslegungsspielraum lasse und sich die gesetzliche als auch die richterliche Begriffsbestimmung durch das Fehlen der erforderlichen Vorhersehbarkeit und Zugänglichkeit auszeichne, weshalb er die Tatbestandsmäßigkeit des ihm vorgeworfenen Verhaltens nicht habe voraussehen können.[25]

Wieder betonte der EGMR, dass der Begriff des „Rechts“ in Art. 7 EMRK dem des „Gesetzes“ in anderen Konventionsartikeln entspricht und das „Gesetzesrecht im formellen Sinne und seine richterliche Auslegung ...“ umfasst und zudem „ ...unter qualitativen Bedingungen, unter anderem der Zugänglichkeit und Vorhersehbarkeit[26] steht. Es sei eine logische Folge des Grundsatzes, dass „Gesetze allgemein anwendbar sein müssen, daß ihr Wortlaut nicht von absoluter Präzision sein kann. Eine der typischen Gesetzgebungstechniken besteht darin, allgemeine Kategorien anstelle erschöpfender Listen zu entwickeln. Zahlreiche Gesetze bedienen sich mehr oder weniger unbestimmter Begriffe, um eine übertriebene Starre zu vermeiden und um die Anpassung an sich verändernde Verhältnisse zu ermöglichen“.[27] Die Verwendung allgemeiner Kategorien durch den Gesetzgeber, wie hier die der Arzneimittel bzw. medizinischen Produkte bringe zwar „Grauzonen im Randbereich der Begriffsbestimmungen mit sich ...“; jene Zweifel im Hinblick auf Grenzfälle sind jedoch nicht ausreichend, „ ... um eine Strafbestimmung als solche mit Art. 7 unvereinbar zu machen, soweit diese sich in der Mehrheit der Fälle als hinreichend klar erweist. Die der Rechtsprechung anvertraute Aufgabe der Entscheidungsfindung dient gerade dazu, die bei der Auslegung einer Norm verbleibenden Zweifel unter Berücksichtigung der allgemeinen Praxis zu beseitigen“[28], so dass Art. 7 EMRK solange nicht verletzt ist, solange die Norm, gelesen „im Lichte der einschlägigen Rechtsprechung[29]“, d.h. der Wortlaut der Strafbestimmung gerade in Verbindung mit der Rechtsprechung[30] die Vorhersehbarkeit ihrer Anwendung gewährleistet.

Hinzuweisen sei hier weiterhin darauf, dass der EGMR betont, dass der Umstand, dass das nationale Strafgesetz nahezu wortgleich einer Gemeinschaftsrichtlinie entspricht, das nationale Strafgesetz dennoch nicht dem Anwendungsbereich des Art. 7 EMRK entzieht.[31] Dies bedeutet, dass der Mitgliedstaat bei der Umsetzung einer EG – Richtlinie, und zwar auch dann, wenn jene Richtlinie selbst nicht hinreichend bestimmt ist, die hinreichende Klarheit und Bestimmtheit seiner eigenen nationalen Gesetze im Rahmen der Richtlinie zu gewährleisten hat.[32]

Einen weiteren Umstand hebt der EGMR im Fall Cantoni besonders heraus, nämlich, dass die „Tragweite des Begriffs der Vorhersehbarkeit in großem Maß

vom Inhalt des fraglichen Textes, von seinem Regelungsgegenstand sowie von der Anzahl und den Eigenschaften seiner Adressaten abhängt ...“ und es „ ... dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit nicht entgegen (steht), wenn die betroffene Person in einem vernünftigen, den Umständen entsprechenden Maße rechtlichen Rat einholen muss, um die möglichen Folgen eines bestimmten Handelns zu ermitteln ... Dies gilt insbesondere für berufsmäßig tätige Personen, die gewohnt sind, ihr Gewerbe mit besonderer Umsicht auszuüben. Von diesen kann auch besondere Sorgfalt bei der Ermittlung der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken erwartet werden“.[33] Auf jenen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit, Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, stellte der EGMR nun zur Begründung einer Nichtverletzung des Art. 7 EMRK im Fall Cantoni ab, da Herr Cantoni bei Hinzuziehung geeigneter rechtlicher Beratung zu der fraglichen Zeit hätte wissen können, dass er sich in Anbetracht der sich in den vergangenen Jahren kontinuierlich bekräftigenden Haltung der Rechtsprechung des Kassationsgerichts der Gefahr aussetzte, wegen illegalen Verkaufs von Arzneimitteln verurteilt zu werden.[34]

V. Anwendung auf die Problematik der deutschen „Mauerschützenfälle“

Mit dem Gesetzlichkeits- und Bestimmtheitsgebot als auch dem Rückwirkungsverbot des Art. 7 EMRK befasste sich der EGMR sodann in den sog. Mauerschützenfällen, in welchen er die Vereinbarkeit von strafrechtlichen Verurteilungen wegen Tötungen an der innerdeutschen Grenze zu beurteilen hatte. Im Fall Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland[35] wurden die Beschwerdeführer, die Staatsratsvorsitzender, Verteidigungsminister bzw. stellvertretender Verteidigungsminister waren, nach der Wiedervereinigung für den Tod mehrerer Flüchtlinge, die versucht hatten, die DDR über die Grenze zwischen den beiden deutschen Staaten zu verlassen, verantwortlich gemacht und wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die Beschwerdeführer machten geltend, dass ihre Handlungen, deretwegen sie strafrechtlich verfolgt wurden, zur Zeit ihrer Begehung weder nach DDR-Recht noch nach Völkerrecht strafbar gewesen und dass die nachträgliche Auslegung des DDR-Strafrechts durch die Gerichte des wiedervereinigten Deutschlands für die Beschwerdeführer zur Zeit der Vorgänge, die zu ihrer Anklage führten, nicht vorhersehbar gewesen sei.[36]

Der EGMR erinnerte zunächst daran, dass die „Auslegung und Anwendung des innerstaatlichen Rechts in erster Linie den nationalen Behörden, vor allen den Gerichten[37] obliege und hob wiederholend die in den Fällen Kokkinakis und S.W. dargestellten Grundsätze hervor. In Anwendung jener Grundsätze auf den vorliegenden Fall prüfte er sodann im Hinblick auf Art. 7 EMRK, ob die Handlungen der Beschwerdeführer „zum Zeitpunkt ihrer Begehung Straftaten darstellten, welche vom Recht der DDR oder vom internationalen Recht mit einem ausreichenden Grad von Zugänglichkeit und Vorhersehbarkeit definiert waren“.[38] Der bis dahin entwickelte „Grundsatz, dass eine dynamische, umstandsangepasste Auslegung des nationalen Rechts nicht per se gegen Art. 7 verstößt“[39], wurde hier nun vom EGMR auf die sich von den früheren Fällen unterscheidende, besondere Konstellation eines abrupten Regimewechsels angewendet: so verwies der EGMR von Anfang an auf die „Besonderheit des vorliegenden Falles ..., nämlich daß er vor dem Hintergrund der Rechtsüberleitung zwischen zwei Staaten mit verschiedenen Rechtssystemen zu sehen ist und daß die deutschen Gerichte die Bf. nach der Wiedervereinigung wegen Straftaten verurteilt haben, die sie als führende Politiker der DDR begangen hatten“.[40] Der EGMR erinnert insoweit daran, dass „so eindeutig eine strafrechtliche Bestimmung auch formuliert sein mag, ein Element gerichtlicher Interpretation unvermeidlich hinzukommt. Es wird immer die Notwendigkeit der Klärung von Zweifelsfragen sowie der Anpassung an geänderte Umstände gegeben sein ... Zwar gilt dieses Konzept grundsätzlich für die allmähliche Entwicklung der Rechtsprechung in einem Rechtsstaat mit einem demokratischen Regime ... aber es bleibt auch zur Gänze gültig, wenn, wie hier, ein Fall der Staatensukzession vorliegt“.[41] 

Zunächst prüft der EGMR nun, ob eine Strafbarkeit zum Tatzeitpunkt nach nationalem Recht der DDR gegeben war und unterschied insoweit – unter In-Erinnerung-Rufen, dass „Recht“ i.S.d. Art. 7 EMRK geschriebenes und ungeschriebenes Recht umfasst – zwischen Rechtfertigungsgründen des geschriebenen DDR-Rechts und ungeschriebenen, aus der Staatspraxis abgeleiteten Rechtfertigungsgründen. Er kam zu dem Ergebnis, dass der Schießbefehl schon nach einfachem DDR-Recht nicht gerechtfertigt war, weil § 17 Abs.2 des Volkspolizeigesetzes und § 27 Abs.2 des Grenzgesetzes die Anwendung von Schusswaffen nur zur Verhinderung von Verbrechen rechtfertigten, der Begriff des „Verbrechens“ von Art. 213 Abs. 3 StGB-DDR aber allein i.S. „schwerer Straftaten“ definiert wurde. Zudem verwiesen

das Volkspolizeigesetz und das Grenzgesetz darauf, dass das Leben der Person nach Möglichkeit zu schonen und die Schusswaffenanwendung die äußerste Maßnahme der Gewaltanwendung sei, womit sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den Grundsatz der Erhaltung menschlichen Lebens miteinschlossen. Zudem müsse das einfache DDR-Recht im Lichte der in der DDR-Verfassung selbst niedergelegten Grundsätze gesehen werden, welche vorsahen, dass Rechtsvorschriften der Verfassung nicht widersprechen dürfen und welche das Recht auf Leben und Freiheit schützten.[42] Da die einfache Republikflucht keine schwere Straftat war, griffen die geschriebenen Rechtfertigungsgründe nicht ein und der EGMR betrachtete das DDR-Recht als ausreichende Grundlage für die spätere Verurteilung. Daran konnte auch die vorherrschende Staatspraxis als möglicherweise in Betracht kommender ungeschriebener Rechtfertigungsgrund nichts ändern, da die ihr zugrundeliegende Staatsräson „durch die in der Verfassung und Gesetzgebung der DDR selbst proklamierten Grundsätze auf Schranken treffen musste; vor allem musste sie die Notwendigkeit der Erhaltung menschlichen Lebens berücksichtigen, die sich aus der Verfassung der DDR, dem Volkspolizeigesetz und aus dem Grenzgesetz ergab, wobei auch zu berücksichtigen ist, daß schon damals das Recht auf Leben international den höchsten Wert in der Rangordnung der Menschenrechte darstellte“.[43]

Zu dem Gesichtspunkt der „Vorhersehbarkeit“ der Verurteilungen verwies der EGMR darauf, dass „das weite Auseinanderklaffen zwischen der Gesetzgebung der DDR und ihrer Praxis ... weitgehend von den Bf. selbst herbeigeführt worden (war). Da sie im DDR-Staatsapparat höchste Spitzenposten bekleideten, konnten sie offensichtlich nicht in Unkenntnis über die Verfassung und Gesetzgebung der DDR bzw. ihre internationalen Verpflichtungen und die internationale Kritik an ihrem Grenzsicherungssystem sein. Außerdem hatten sie dieses System selbst eingeführt und aufrecht erhalten, indem sie die im Gesetzesblatt der DDR veröffentlichten gesetzlichen Vorschriften durch geheime Befehle und Dienstanweisungen über die Konsolidierung und Verbesserung der Grenzsicherungsanlagen und über den Gebrauch von Schußwaffen überlagerten“.[44]

Jenen Gesichtspunkt der „Vorhersehbarkeit“ bejahte der EGMR nun, wie aus dem Fall K.-H.W. gegen Deutschland[45] hervorgeht, nicht nur für die früheren Machtinhaber, deren offensichtliche Verantwortlichkeit für die bewusste Schaffung und Aufrechterhaltung der Staatspraxis der EGMR unterstrich, von der sie „wußten oder wissen mußten, daß sie auf krasse Weise die Grundsätze der eigenen Gesetzgebung der DDR sowie die international geschützten Menschenrechte verletzten“.[46] Wenn jene Begründung nun zwar für den Beschwerdeführer im Fall K.-H.W. gegen Deutschland, ein Grenzsoldat der DDR, der aufgrund der Tötung eines unbewaffneten Flüchtlings durch Dauerfeuer wegen vorsätzlicher Tötung verurteilt wurde, nicht ohne weiteres übertragbar sei[47], so bejahte der EGMR unter Heranziehung weiterer Begründungselemente dennoch auch für den Beschwerdeführer K.-H.W. als Befehlsempfänger die „Vorhersehbarkeit“ der Strafbarkeit nach DDR-Recht:

Zum einen handele es sich bei dem jedermann zugänglichen geschriebenen DDR-Recht in Gestalt der Verfassung und des Strafgesetzbuches der DDR „nicht um irgendwelche obskuren Vorschriften. Der Grundsatz „niemand kann sich auf die Unkenntnis des Gesetzes berufen“ galt auch für den Bf.“.[48] Zum anderen wusste der Beschwerdeführer oder musste wissen, dass „eine freiwillige Meldung zu einem dreijährigen Militärdienst ... die Möglichkeit einschloß, an der Grenze stationiert zu werden, wo er riskierte, auf unbewaffnete Flüchtlinge schießen zu müssen. Außerdem kann sich ... selbst ein einfacher Soldat nicht völlig blind auf die Befehle berufen, die in krasser Weise nicht nur die Grundsätze der eigenen Gesetzgebung der DDR, sondern auch die international geschützten Menschenrechte und vor allem das Recht auf Leben verletzten, welches den höchsten Wert in der Rangordnung der Menschenrechte darstellt“.[49]

Der unterschiedlichen Verantwortlichkeit der Befehlsgeber Streletz, Kessler und Krenz und des Befehlsempfängers K.-H.W. habe das nationale Gericht bei der Bemessung der jeweiligen Strafe in angemessener Weise Rechnung getragen.[50]

Hatte der EGMR in den Mauerschützenfällen bereits die Strafbarkeit nach innerstaatlichem Recht bejaht, so beließ er es jedoch nicht dabei, sondern prüfte und bejahte auch noch die sich aus internationalem Recht (Art.7 Abs.1 S.1 Alt.2 EMRK) ergebende Strafbarkeit. Er stellte insoweit in einer gleichsam „doppelt genähte(n) Begründung“[51] fest, dass „die Handlungen der Bf. zur Zeit ihrer Begehung auch Straftaten darstellten, welche mit einem hinreichenden Maß von Zugänglichkeit und Vorhersehbarkeit in den völkerrechtlichen Vorschriften über den Schutz der Menschenrechte niedergelegt waren“[52], wobei der EGMR auf die das Recht auf Leben schützenden Art. 6 IPBürg und Art. 2 EMRK und auf die das Freizügigkeitsrecht schützenden Art. 2 Abs.2 des 4.

ZP-EMRK  und Art. 12 Abs. 2 IPBürg abstellte.[53] Ohne auf die insoweit bestehenden kritischen Anmerkungen in der Literatur[54], etwa zur Begründungsweise des EGMR im Gegensatz zu seiner sonstigen Begründungsökonomie oder dahingehend, dass der EMRK einen „völkerrechtlichen Straftatbestand ... an keiner Stelle“[55] identifiziert, hier inhaltlich näher einzugehen, sei zumindest hervorzuheben, dass eine rückwirkende Anwendung nationalen Rechts auch dann mit Art. 7 EMRK in Einklang steht, wenn zur Zeit der Tat eine entsprechende Strafbarkeit nach einer völkerrechtlichen Norm besteht. Die 2. Alt. des Art. 7 Abs. 1 EMRK betrifft die (nur ausnahmsweise gegebene) direkte Heranziehung völkerstrafrechtlicher Tatbestände, d.h. umgekehrt ausgedrückt, nicht diejenigen Fälle, bei denen das Völkerrecht den nationalen Staat zur Erlassung entsprechender Straftatbestände verpflichtet bzw. in denen das „Völkerrecht als Bestandteil des innerstaatlichen Rechts Einfluss auf die Auslegung des nationalen Straftatbestandes hat; dies ist allein eine Frage der ersten Alternative“.[56]

VI. Die Erstreckung auf die strafrechtlichen Sanktionen

Das die Tatbestandseite betreffende Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 S. 1 EMRK findet seine Ergänzung durch das in Art. 7 Abs. 1 S. 2 EMRK geregelte Rückwirkungsverbot für die Sanktionsseite, wonach keine schwerere als die zur Zeit der Begehung  angedrohte Strafe verhängt werden darf.[57] Ist Art. 7 EMRK nun auf Verurteilungen und die Verhängung von Strafen begrenzt, so umfasst die „Strafe“ jedenfalls Freiheits- und Geldstrafen, während Freisprüche, verfahrensleitende Beschlüsse oder Entscheidungen des Strafvollzugs nicht zum sachlichen Schutzbereich des Art. 7 EMRK gehören.[58] Schwieriger zu beurteilen, ob eine Sanktion eine „Strafe“ i.S.d. Art. 7 Abs. 1 S.2 EMRK darstellt, ist es hingegen etwa bei zusätzlich angeordneten „Neben“ – Maßnahmen und Ersatzfreiheitsstrafen. Insoweit sei auf zwei vom EGMR entschiedene Fälle verwiesen, in denen er zur Auslegung des Begriffs „Strafe“ Stellung nimmt:

Im Fall Welch gegen das Vereinigte Königreich[59], in dem der EGMR eine rückwirkende Verfügung einer Konfiskation im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Suchtgiftdelikten zu beurteilen hatte, betonte er zunächst, dass der Begriff der „Strafe“ in Art. 7 EMRK wie der der „strafrechtlichen Anklage“ des Art. 6 EMRK autonom, d.h. unabhängig vom innerstaatlichen Recht zu bestimmen sei.[60] „Um den von Art. 7 gewährten Schutz in wirksamer Weise zu bieten, muß es dem GH freistehen, hinter das äußere Erscheinungsbild zu blicken ... und es für sich zu beurteilen, ob eine bestimmte Maßnahme dem Wesen nach eine „Strafe“ im Sinn der genannten Bestimmung darstellt ...“, wobei „ ... Ausgangspunkt jeder Beurteilung des Vorliegens einer Strafe die Frage ist, ob die in Rede stehende Maßnahme im Gefolge einer Verurteilung für eine „gerichtlich strafbare Handlung“ (criminal offence) auferlegt wird. Andere Faktoren, die in diesem Zusammenhang als maßgeblich in Betracht gezogen werden können sind die Art und der Zweck der in Rede stehenden Maßnahme, ihre Charakteristik nach innerstaatlichen Recht, die bei der Setzung und bei der Durchführung der Maßnahme vorgesehenen Verfahren und ihre Schwere“.[61] Unter Hinweis, dass die Ziele der Prävention und der Reparation mit einem punitiven Zweck im Einklang stehen und als Bestandselemente gerade des Begriffs der Strafe angesehen werden können[62], hat der EGMR unter Aufzeigen einer Kombination verschiedener punitiver Elemente (z.B. dem richterlichen Ermessen,  bei der Festlegung der Höhe der Verfügung das Maß an Verschulden des Angeklagten einzubeziehen oder die Möglichkeit einer Freiheitsstrafe für den Fall, dass der Täter die Zahlung nicht leistet[63]) die Konfiskation im vorliegenden Fall als „Strafe“ i.S.d. Art. 7 angesehen und dessen Verletzung bejaht.

Ebenfalls ordnete der EGMR im Fall Jamil gegen Frankreich[64] eine Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Nichtbezahlung einer angeordneten Geldstrafe dem Strafbegriff des Art. 7 EMRK unter, da diese von „einem Strafgericht mit der Intention abzuschrecken ausgesprochen ...“ wurde und „ ... zu einem Freiheitsentzug mit punitivem Charakter (hätte) führen können“.[65]

VII. Abschließende Hinweise

Hinzuweisen sei zuletzt darauf, dass Art. 7 EMRK mit den von ihm geregelten Gesetzmässigkeits- und Bestimmtheitsgebot sowie dem die Tatbestandsseite

und Rechtsfolgenseite erfassenden Rückwirkungsverbot als materiellrechtliche Garantie aufgefasst wird, also grundlegende rechtsstaatliche Maßstäbe für das materielle Strafrecht enthält. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass sich Art. 7 EMRK nicht mit dem Verfahrensrecht befasst, so dass eine Änderung von Verfahrensvorschriften, aber auch etwa eine rückwirkende Erschwerung des Vollzugs der Strafe (jedenfalls solange das von der Strafbestimmung vorgesehene Strafmaß nicht überschritten wird[66]) Art. 7 EMRK nicht verletzt. Ebenso stellt die rückwirkende Verlängerung von Verjährungsfristen keine verbotene Rückwirkung i.S.d. Art. 7 EMRK dar (, zumindest dann, wenn die Verjährung noch nicht abgelaufen war), da diese an der vorliegenden Strafbarkeit des Angeklagten zum Tatzeitpunkt an sich und an den Strafsanktionen nichts ändert.[67]Zu beachten ist jedoch, dass der EGMR mittlerweile als Parallele zum nulla poena sine lege - Grundsatz im Rahmen des Art. 6 EMRK den Grundsatz „nullum judicium sine lege“ entwickelt hat.[68]

Zu weitergehenden Einzelheiten, etwa hinsichtlich des Schutzbereiches des Art. 7 EMRK oder zur Bedeutung des Absatzes 2 von Art. 7 EMRK und dessen Verhältnis zu Absatz 1 oder zur Verankerung des nulla poena sine lege – Grundsatzes in anderen Rechtsvorschriften (im nationalen Recht, im Recht der Europäischen Union und in der Grundrechts-Charta) sei an dieser Stelle auf die bereits aufgeführten Literaturangaben verwiesen.

* Für etwaige Anregungen, Hinweise und entstehende Fragen bin ich sehr dankbar und sehe einem sich zukünftig entwickelnden regen Austausch und spannenden Diskurs auch über die HRRS offen entgegen: daniela.demko@rwi.unizh.ch.

[1] Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. (1999), S. 338.

[2] Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 2003, S. 389 Rn. 84.

[3] Grabenwarter, (Fn. 2), S. 389 Rn. 84; Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, 2003, S. 143.

[4] EGMR, Urt. v. 25.5.1993, Serie A 260-A = ÖJZ 1994, 59 f. (Kokkinakis gg Griechenland).

[5] EGMR, ÖJZ 1994, 59, 61 Ziff. 52 (Kokkinakis).

[6] Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 1996, S. 322 Rn. 1.

[7] EGMR, ÖJZ 1994, 59, 61 Ziff. 52 (Kokkinakis).

[8] EGMR, ÖJZ 1994, 59, 61 Ziff. 52 (Kokkinakis).

[9] So auch Meyer-Ladewig, Handkommentar zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2003, S. 130 Rn. 4; Grabenwarter, (Fn.2), S. 393 Rn. 92.

[10] EGMR, ÖJZ 1994, 59, 60 Ziff. 40 (Kokkinakis).

[11] EGMR, Urt. v. 22.11.1995, Serie A 335-C, ÖJZ 1996, 356, 357 Ziff. 36 (S.W. gg das Vereinigte Königreich); vgl. dazu auch Peters, (Fn. 3), S. 144.

[12] EGMR, ÖJZ 1994, 59, 60 Ziff. 40 (Kokkinakis).

[13] EGMR, ÖJZ 1994, 59, 60 Ziff. 40 (Kokkinakis); zur Kritik vgl. Frowein/Peukert, (Fn.87), S. 325 Rn. 4.

[14] EGMR, Urt. v. 22.11.1995, Serie A 335-C =ÖJZ 1996, 356 f. (S.W. gg das Vereinigte Königreich); vgl. ebenso EGMR, Urt. v. 22. 11. 1995, Serie A 335-C (C.R. gg das Vereinigte Königreich).

[15] EGMR, ÖJZ 1996, 356, 356 Ziff. 34 (S.W.).

[16] EGMR, ÖJZ 1996, 356, 356 f. Ziff. 35 (S.W.).

[17] EGMR, ÖJZ 1996, 356, 357 Ziff. 35 (S. W.).

[18] Darauf verweist auch Peters, (Fn.3), S. 143.

[19] EGMR, ÖJZ 1996, 356, 357 Ziff. 36 (S.W.).

[20] Häefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 1999, S. 245.

[21] Darauf verweist deutlich Grabenwarter, (Fn.2), S. 391 Rn. 88; vgl. auch Villiger, (Fn. 1), S. 245.

[22] EGMR, ÖJZ 1996, 356, 357 Ziff. 43 (S.W.); vgl. auch Frowein/Peukert, (Fn. 87), S. 324 Rn. 4 und die dortigen Ausführungen zur Auslegung des Nötigungstatbestandes und des „Gewalt“-Begriffs bei Sitzblockaden.

[23] EGMR, ÖJZ 1996, 356, 357 Ziff. 44 (S.W.).

[24] EGMR, Urt. v. 15. 11. 1996, RJD 1996-V = EuGRZ 1999, 193 ff. (Cantoni gg Frankreich).

[25] EGMR, EuGRZ 1999, 193, 196, 197 Ziff. 26 (Cantoni).

[26] EGMR, EuGRZ 1999, 193, 197 Ziff. 29 (Cantoni).

[27] EGMR, EuGRZ 1999, 193, 197 Ziff. 31 (Cantoni).

[28] EGMR, EuGRZ 1999, 193, 197 Ziff. 32 (Cantoni).

[29] EGMR, EuGRZ 1999, 193, 197 Ziff. 32 (Cantoni).

[30] So betont auch Peters, (Fn. 3), S. 145.

[31] EGMR, EuGRZ 1999, 193, 197 Ziff. 30 (Cantoni).

[32] So deutlich Grabenwarter, (Fn. 2), S. 394 Rn. 93.

[33] EGMR, EuGRZ 1999, 193, 198 Ziff. 35 (Cantoni).

[34] EGMR, EuGRZ 1999, 193, 198 Ziff. 34, 35 (Cantoni); vgl. auch die Anmerkung von Winkler, der auf den Vergleich mit der sog. „Parallelwertung in der Laiensphäre“ verweist, EuGRZ 1999, 181, 181.

[35] EGMR, Urt. v. 22. 03. 2001, Nr. 34044/96, 35532/97 und 44801/98, EuGRZ 2001, 210 ff. = NJW 2001, 3035 ff. (Streletz, Kessler und Krenz gg Deutschland).

[36] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 211 Ziff. 46, 47 (Streletz, Kessler und Krenz).

[37] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 212 Ziff. 49 (Streletz, Kessler und Krenz).

[38] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 212 Ziff. 51 (Streletz, Kessler und Krenz).

[39] Peters, (Fn. 3), S. 147.

[40] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 212 Ziff. 52 (Streletz, Kessler und Krenz).

[41] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 215 Ziff. 82 (Streletz, Kessler und Krenz).

[42] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 213 Ziff. 56 ff. (Streletz, Kessler und Krenz).

[43] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 214 Ziff. 72 (Streletz, Kessler und Krenz).

[44] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 214 Ziff. 78 (Streletz, Kessler und Krenz).

[45] EGMR, Urt. v. 22.3.2001, Nr. 37201/97, EuGRZ 2001, 219ff. = NJW 2001, 3042 ff. (K.-H.W. gg Deutschland).

[46] EGMR, EuGRZ 2001, 219, 220 Ziff. 70 (K.-H.W.).

[47] EGMR, EuGRZ 2001, 219, 220 Ziff. 70 (K.-H.W.).

[48] EGMR, EuGRZ 2001, 219, 220 Ziff. 73 (K.-H.W.).

[49] EGMR, EuGRZ 2001, 219, 220 Ziff. 74, 75 (K.-H.W.).

[50] EGMR, EuGRZ 2001, 219, 221 Ziff. 81 (K.-H.W.).

[51] Grabenwarter, (Fn. 2), S. 392 Rn. 90.

[52] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 216 Ziff. 105 (Streletz, Kessler und Krenz).

[53] EGMR, EuGRZ 2001, 210, 215, 216 Ziff. 92 ff. (Streletz, Kessler und Krenz).

[54] Vgl. etwa die kritische Stellungnahme von Grabenwarter, (Fn.2), S. 392 Rn. 90; zum Unterschied zwischen der „stärker naturrechtlich(en)“ Begründung des BVerfG und der „eher positivrechtlich(en)“ Begründung des EGMR vgl. Peters, (Fn.3), S. 147 f; vgl. ebenso die weitergehenden (zum Teil kritischen) Ausführungen etwa von Rau, NJW 2001, 3008 ff; Werle, NJW 2001, 3001 ff.; Polakiewicz, EuGRZ 1992, 177 ff.; Starck, JZ 2001, 1102 ff; Kreicker, Art.7 EMRK und die Gewalttaten an der deutsch-deutschen Grenze: Zu den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Baden-Baden 2002.

[55] Grabenwarter, (Fn. 2), S. 392 Rn. 90.

[56] Grabenwarter, (Fn.2), S. 392 Rn. 90.

[57] Auf diese Differenzierung weist Grabenwarter hin, (Fn. 2), S. 394 f. Rn. 94.

[58] Vgl. weiter Villiger, (Fn. 1), S. 338; Grabenwarter, (Fn.2), S. 390, Rn. 86 f.

[59]EGMR, Urt. v. 9.2.1995, Serie A 307-A, ÖJZ 1995, 511f. (Welch gg das Vereinigte Königreich).

[60] Vgl dazu auch Villiger, (Fn. 1), S. 338 und 250 ff.

[61] EGMR, ÖJZ 1995, 511, 511 Ziff. 27, 28 (Welch).

[62] EGMR, ÖJZ 1995, 511, 512 Ziff. 30 (Welch).

[63] EGMR, ÖJZ 1995, 511, 512 Ziff. 33 (Welch).

[64] EGMR, Urt. v. 8.6.1995, Serie A 317-B, ÖJZ 1995, 796 f. (Jamil gg Frankreich).

[65] EGMR, ÖJZ 1995, 796, 797 Ziff. 33 (Jamil).

[66] Villiger, (Fn.1), S. 341; Frowein/Peukert, (Fn. 87), S. 325 Rn 5.

[67] Vgl. dazu EGMR, Urt. v. 22.6.2000, ECHR 2000-VII, 1ff., Rn. 142 ff. (Coeme u.a. gg Belgien); siehe ebenfalls Meyer-Ladewig, (Fn. 9), S. 132 Rn. 7; Peters, (Fn. 3), S. 145; Grabenwarter, (Fn. 2), S. 392 Rn. 89.

[68] Vgl. EGMR, Urt. v. 22.6.2000, ECHR 2000-VII, 1ff., Rn. 101 f. (Coeme u.a. gg Belgien) und näher dazu demnächst Gaede ZStW 116 (2004), 81 ff.