HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2015
16. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Das Recht auf konfrontative Befragung im Ermittlungsverfahren
Von Prof. Dr. Guido Kirchhoff[*]
Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) gewährt jeder "angeklagten Person" das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen (Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK). In Strafverfahren sind vor allem die Gerichte verpflichtet, dieses Menschenrecht zu beachten. Es kann aber auch schon vor der gerichtlichen Hauptverhandlung Bedeutung erlangen: Jedenfalls in bestimmten Fallgestaltungen sollten die Strafverfolgungsbehörden dem Beschuldigten schon im Ermittlungsverfahren eine konfrontative Befragung von Belastungszeugen ermöglichen. Damit können die Behörden verhindern, dass eine Verurteilung im anschließenden Gerichtsverfahren daran scheitert, dass dem Angeklagten dieses Recht vorenthalten wurde.
I. Die Rolle der EMRK in Ermittlungsverfahren
Obwohl die EMRK Menschenrechte garantiert und konkrete Vorgaben für Strafverfahren enthält, ist sie kein Gesetz, das jeder Staatsanwalt und Polizist täglich zur Hand nimmt. Dies überrascht nur auf den ersten Blick: Zwar hat sie in Deutschland den Rang eines einfachen Bundesgesetzes, so dass die Strafverfolgungsorgane die Konvention wie jedes andere Gesetz unmittelbar zu beachten haben (Art. 20 Abs. 3 GG).[1] Dass sie die EMRK nicht im gleichen Umfang wie die StPO zu Rate ziehen, um sich Klarheit über ihre Befugnisse und Pflichten zu verschaffen, bedeutet aber nicht, dass die Beamten europarechtswidrig handeln oder dies jedenfalls durch Nichtbeachtung der Konvention in Kauf nehmen. Im Gegenteil: Die EMRK muss nicht in jedem Einzelfall herangezogen werden, weil die dort garantierten Menschenrechte der Bürger und Pflichten des Staates bereits sehr weitgehend auf mindestens gleichem Schutzniveau im deutschen Recht verankert sind.[2]
Da die Behörden das Grundgesetz und die nationalen Gesetze in aller Regel beachten, kommt ein Verstoß gegen die EMRK grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn deutsches Recht fehlerhaft angewandt wird oder die Konvention ausnahmsweise doch eine Vorgabe enthält, die an anderer Stelle nicht in diesem Umfang normativ verankert ist. Die Strafverfolgungsorgane müssen daher die Menschenrechte der EMRK in der Alltagspraxis nur insoweit kennen und beachten, als sie über die deutschen Gesetze hinausgehen.
Ein Beispiel dafür, dass die EMRK mitunter Rechte gewährt, die in deutschen Vorschriften nicht in diesem Umfang enthalten sind, ist der in Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK geregelte und schon im Ermittlungsverfahren geltende Anspruch des Beschuldigten[3] auf Verteidigung durch einen frei gewählten Verteidiger. Über die Strafprozessordnung (s. §§ 137 Abs. 1, 163a Abs. 3 u. 4 i.V.m. § 168c Abs. 1 StPO) hinausgehend darf danach ein Strafverteidiger bereits bei der ersten polizeilichen Vernehmung seines Mandanten, der als Beschuldigter und nicht bloß als Zeuge vernommen wird, anwesend sein.[4] Die Polizei ist daher verpflichtet, dem Beschuldigten auf dessen Wunsch die Anwesenheit seines Verteidigers zu gestatten und ihn zuvor über dieses Recht aufzuklären.[5]
Ein Blick in die EMRK lohnt sich aber auch, wenn sie inhaltlich nicht über die Gesetze der Bundesrepublik hinausreicht: Sie hat in einigen Bereichen den Vorteil, klarer und damit einfacher nachvollziehbar zu sein als die deutschen Regelungen.[6] Sie sieht beispielsweise in Art. 6 Abs. 2 EMRK vor, dass jede Person in einem Strafverfahren bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig zu gelten hat. Im Grundgesetz[7] und der Strafprozessordnung ist die Unschuldsvermutung dagegen nicht als solche ausdrücklich genannt, sondern wird als besondere Ausprägung des in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips und der Menschenwürde
(Art. 1 Abs. 1 GG) angesehen.[8] Entsprechendes gilt für das Recht auf ein faires Verfahren, das in Art. 6 Abs. 1 EMRK klar benannt, im deutschen Recht dagegen nur teilweise ausdrücklich geregelt ist.[9] Es wird zwar ebenfalls dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit der Menschenwürde und anderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes entnommen.[10] Neben dem Vorteil des Art. 6 EMRK, prägnanter formuliert zu sein, genießt diese Vorschrift als Norm des einfachen Rechts Anwendungsvorrang vor der Verfassung (die selbst wiederum im Konfliktfall mit Geltungsvorrang ausgestattet ist). Es ist in den beiden Beispielsfällen daher besser, Art. 6 EMRK auch direkt anzuwenden.
II. Das Recht auf konfrontative Befragung
Zu den Gegenständen, die in deutschen Rechtsnormen nicht in dem Umfang geregelt sind, wie es in der EMRK der Fall ist, gehört das in Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK verankerte Recht auf konfrontative Befragung. Danach darf jede angeklagte Person Fragen an Belastungszeugen stellen oder stellen lassen. Dieses Menschenrecht ist, wie auch die anderen in Art. 6 Abs. 3 EMRK enthaltenen Vorgaben,[11] eine besondere Ausformung des Grundsatzes des fairen Verfahrens, den die EMRK in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK für alle Strafverfahren[12] garantiert.[13]
1. Zweck und Inhalt des Befragungsrechts
Das Befragungsrecht dient dazu, die Chancengleichheit zwischen der Anklage und der Verteidigung auch beim Zeugenbeweis herzustellen.[14] Es nutzt aber nicht allein demjenigen, dem eine Straftat vorgeworfen wird. Das Recht auf konfrontative Befragung dient mittelbar auch dem Gericht, das über die Strafbarkeit des Angeklagten zu entscheiden hat. Denn den Strafverfolgungsorganen eines Rechtsstaats muss daran gelegen sein, dass ein Strafverfahren zum richtigen Täter sowie zur zutreffenden rechtlichen Bewertung eines fehlerfrei bewiesenen Sachverhalts und nicht – z.B. nach einer einseitigen Vernehmung des Zeugen – bloß zu (irgend‑) einer Verurteilung führt. Eine Befragung des Zeugen auch durch den Angeklagten kommt der Wahrheitsfindung zugute, weil sie das Risiko von Falschaussagen verringert. Denn der Angeklagte und sein Verteidiger können im Wege der Konfrontation oft besser die Glaubwürdigkeit eines Zeugen oder zumindest die Glaubhaftigkeit seiner Aussage erschüttern.[15] Ihnen gelingt es insbesondere eher, entscheidungserhebliche Auslassungen in der Sachverhaltsschilderung des Zeugen aufzudecken.
Aus diesem Regelungszweck folgt, dass es nicht genügt, wenn dem Angeklagten lediglich erlaubt wird, sich erst nach der Zeugenaussage im weiteren Strafverfahren durch eigene Ausführungen zu verteidigen.[16] Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK gewährt ihm auch mehr als nur eine bloße Befragungsmöglichkeit des Zeugen: Die Vorschrift verschafft dem Angeklagten einen Anspruch auf eine direkte Konfrontation mit dem Zeugen,[17] bei der er dessen Aussage in Frage stellen und ihn inhaltlich mit der eigenen Sicht der Dinge konfrontieren darf.[18] Aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK ergibt sich zudem, dass das Gericht oder die handelnde Behörde verpflichtet ist, positive Schritte zu unternehmen, um dem Beschuldigten oder dessen Verteidiger die Befragung des ihn belastenden Zeugen zu ermöglichen.[19]
2. Angeklagte Person
Art. 6 Abs. 3 EMRK gewährt die dort genannten Rechte jeder "angeklagten Person". Aufgrund der in § 157 StPO enthaltenen Definition des "Angeklagten" könnte man daher denken, dass das Recht auf konfrontative Befragung nur denen zusteht, gegen die bereits die Eröffnung des strafprozessualen Hauptverfahrens beschlossen ist und die dadurch zu "Angeklagten" werden. Wären solche
nationalen Begriffsbestimmungen allerdings maßgeblich, hätten es die Staaten in der Hand, die Menschenrechte der EMRK durch enge Definitionen einzuschränken oder sogar praktisch auszuschließen. Dies entspricht aber ersichtlich nicht dem Zweck der EMRK, für alle an ihr beteiligten Staaten einheitliche Mindeststandards festzulegen. Die EMRK ist daher unabhängig von den in den nationalen Rechtsordnungen verwendeten Begriffen auszulegen.[20]
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)[21] legt das Recht auf ein faires Verfahren ausdrücklich weit aus, weil es in einer demokratischen Gesellschaft einen so herausragenden Platz einnehme, dass eine restriktive Auslegung mit dem Ziel und Zweck des Fairnessgrundsatzes nicht vereinbar wäre.[22] Zu Recht ist daher allgemein anerkannt, dass unter einer "Anklage" im Sinne des Art. 6 Abs. 3 EMRK jede offizielle Mitteilung der zuständigen Behörde zu verstehen ist, aus der sich ergibt, dass sie gegen den Betroffenen wegen des Verdachts einer Straftat ermittelt.[23] Damit gilt das Recht auf konfrontative Befragung grundsätzlich bereits in dem Teil des Strafverfahrens, der dem Gerichtsverfahren vorangeht (Ermittlungsverfahren).[24] "Angeklagter" im Sinne des Art. 6 EMRK ist damit auch schon derjenige, der im deutschen Recht als "Beschuldigter" bezeichnet wird.[25]
III. Zeitpunkt der konfrontativen Befragung
Eine konfrontative Befragung erfolgt üblicherweise in der gerichtlichen Hauptverhandlung (§ 240 Abs. 2 StPO). Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK gewährt dem Beschuldigten nicht das Recht, auch schon bei einer Zeugenvernehmung im Ermittlungsverfahren durch die Polizei, Staatsanwaltschaft oder einen Richter eine konfrontative Befragung verlangen zu können.[26] Das Recht geht nicht so weit, dass jede Zeugenvernehmung immer auch eine konfrontative Befragung beinhalten muss. Die EMRK schreibt allerdings auch nicht vor, dass die Konfrontation zwischen Angeklagtem und Zeugen ausschließlich in der gerichtlichen Hauptverhandlung zu ermöglichen ist.[27] Die Gelegenheit für eine konfrontative Befragung kann auch an anderer Stelle des Strafverfahrens gegeben werden.[28] Erfolgt sie nicht in der Hauptverhandlung, muss sie allerdings grundsätzlich bereits im Ermittlungsverfahren erfolgt sein.[29] Wichtig ist also, dass sie im gesamten Strafverfahren mindestens einmal ermöglicht wurde.
Wenn die konfrontative Befragung allein im Ermittlungsverfahren erfolgt und nicht auch in der gerichtlichen Hauptverhandlung, kann man zwar die Frage aufwerfen, ob damit ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK gar nicht erst vorliegt oder ob er "lediglich" ausreichend kompensiert ist (zur Kompensation s.u. IV).[30] Da in beiden Fällen im Ergebnis die EMRK nicht verletzt ist, ist diese Frage für die Praxis aber ohne Belang.
1. Grundsatz: Konfrontative Befragung in der Hauptverhandlung
Wenn die Strafverfolgungsorgane im Hinblick auf die gerichtliche Hauptverhandlung nicht verpflichtet sind, eine konfrontative Befragung schon im Ermittlungsverfahren zu ermöglichen, stellt sich die Frage, ob die konfrontative Befragung immer dem Gericht überlassen sein sollte oder ob es gute Gründe dafür gibt, sie bereits im Ermittlungsverfahren zu ermöglichen. Wenn die Täterschaft des Angeklagten überwiegend wahrscheinlich ist, ist eine konfrontative Befragung in der Hauptverhandlung schon deshalb sinnvoll, weil das Gericht die Verurteilung auf das "Ergebnis der Verhandlung" (§ 264 Abs. 1 StPO) stützen muss. Gerade dort muss die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage für die Urteilsfindung festgestellt werden. Hier kann eine konfrontative Befragung den Erkenntniswert steigern (s.o. II 1).
Im Regelfall wird eine konfrontative Befragung in der gerichtlichen Hauptverhandlung daher ausreichen, weil es in solchen "Normalfällen" keinen Grund gibt, die Konfrontation bereits im vorgerichtlichen Ermittlungsverfahren – und damit bis zur Verurteilung mehrfach – herbeizuführen.
2. Konfrontative Befragung im Ermittlungsverfahren
Es gibt aber auch eine Reihe von Gründen, die eine konfrontative Befragung bereits im Ermittlungsverfahren
sinnvoll erscheinen lassen oder sogar zwingend erforderlich machen.
a) Konfrontation für Wahrheitsfindung erforderlich
Sinnvoll ist eine schon im Ermittlungsverfahren erfolgende Konfrontation zwischen dem Beschuldigten und dem Zeugen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge unwahr aussagt und voraussichtlich erst eine Konfrontation mit dem Tatverdächtigen den (Un‑) Wahrheitsgehalt der Aussage zu Tage fördern wird. In diesen Fällen werden Polizei und Staatsanwaltschaft das Zusammentreffen schon von sich aus herbeiführen. Denn niemand hat ein Interesse daran, dass sich erst nach der Anklageerhebung herausstellt, dass der Zeuge lügt. Gibt es bei einer Zeugenaussage Anhaltspunkte dafür, dass sie unwahr sein könnte und sich verändern wird, wenn der Zeuge vom Beschuldigten befragt wird, ist die Konfrontation daher jedenfalls dann schon im Ermittlungsverfahren herbeizuführen, wenn der Tatvorwurf gegenüber dem Beschuldigten zurückzunehmen ist, sobald die Zeugenaussage entfällt. Der mit der Durchführung des Strafverfahrens verbundene Eingriff in die Grundrechte des Beschuldigten darf in diesem Fall nicht durch eine Anklageerhebung verlängert werden.
Anders ist es dagegen, wenn es keine nachvollziehbaren Zweifel an der wahrheitsgemäßen Aussage des Zeugen gibt. Insbesondere in Fällen, in denen damit zu rechnen ist, dass der Zeuge nach der Befragung durch den Beschuldigten – etwa aus Angst – seine Aussage in einer Weise verändert, dass sie nicht mehr der Wahrheit entspricht, gibt es keinen Grund, diese Konfrontation bereits vor der gerichtlichen Hauptverhandlung zu ermöglichen.
b) Konfrontation kann in der Hauptverhandlung nicht mehr erfolgen
Gelegentlich werden erstinstanzliche Verurteilungen aufgehoben, weil eine konfrontative Befragung im Ermittlungserfahren nicht erfolgte und in der gerichtlichen Hauptverhandlung nicht mehr nachgeholt werden konnte. So war es beispielsweise[31] in einem Fall, in dem zwei Angeklagte vom Landgericht wegen Vergewaltigung, Menschenhandel, Zuhälterei und Bedrohung zu hohen Freiheitsstrafen verurteilt worden sind. Das Urteil beruhte im Wesentlichen auf der Aussage der Geschädigten, die diese gegenüber der Polizei und dem Ermittlungsrichter gemacht hatte. In der Hauptverhandlung hat sie dagegen nicht als Zeugin ausgesagt: Sie war inzwischen in ihr Heimatland zurückgekehrt und trotz Ladung nicht vor Gericht erschienen. Weil sie bereits gegenüber dem Ermittlungsrichter erwähnt hatte, nicht zu einer Gerichtsverhandlung kommen zu wollen, behandelte das Gericht sie als unerreichbar. Eine konfrontative Befragung erfolgte daher vor Gericht nicht. Da auch bei den vor der Hauptverhandlung durchgeführten Vernehmungen der Zeugin weder die Angeklagten noch deren Verteidiger Gelegenheit hatten, Fragen an die Zeugin zu stellen, fehlte eine konfrontative Befragung insgesamt. Der BGH sah hier "infolge von Fehlern im Ermittlungsverfahren" das aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK folgende Recht der Angeklagten als verletzt an und hob das Urteil des Landgerichts auf. Ist ein Zeuge lediglich im Ermittlungsverfahren oder sonst außerhalb der Hauptverhandlung vernommen worden, dann sei – so der BGH – dem Angeklagten grundsätzlich entweder zu dem Zeitpunkt der Zeugenaussage oder in einem späteren Verfahrensstadium Gelegenheit zu geben, den Zeugen selbst zu befragen oder über seinen Verteidiger befragen zu lassen.[32]
Ein solcher Ablauf ist bei Sexualstraftaten zum Nachteil ausländischer Frauen nicht ungewöhnlich, denn diese wollen nach der Rückkehr in ihr Heimatland mit dem Verfahren oft nichts mehr zu tun haben.[33] Aber auch bei anderen Straftaten zu Lasten von Menschen, die ihren Wohnsitz im Ausland haben oder ihren Aufenthalt in Deutschland nach der Straftat beenden, kann es vorkommen, dass deren Aufenthaltsort nicht zu ermitteln ist oder sie aus anderen Gründen nicht in der Hauptverhandlung erscheinen (z.B. fehlendes Interesse als Zeuge auszusagen oder Verweigerung von Rechtshilfe durch den Aufenthaltsstaat). Entsprechendes gilt, wenn der Zeuge in Deutschland keinen festen Wohnsitz hat oder untertaucht, indem er beispielsweise wegen einer drohenden Abschiebung einen falschen Aufenthaltsort nennt. Erfolgte in solchen Fällen vor der Hauptverhandlung keine konfrontative Befragung, kann das Gericht diese in vielen Fällen nicht mehr nachholen. Sie sollte daher bereits im Ermittlungsverfahren erfolgen, um eine spätere Verurteilung des Täters nicht zu gefährden.
Eine Befragung des Zeugen durch den Angeklagten kann in der Hauptverhandlung zudem dann nicht mehr nachgeholt werden, wenn der Zeuge vorher stirbt oder krankheitsbedingt dauerhaft nicht mehr zur Aussage fähig sein wird. Hier sollte eine konfrontative Befragung im Ermittlungsverfahren in Betracht gezogen werden, wenn mit dem Beginn der Hauptverhandlung nicht vor Ablauf einiger Monate zu rechnen ist (was der Regelfall sein wird) und es sich bei dem Zeugen um einen sehr alten Menschen handelt oder dieser an einer Krankheit leidet, die dazu führen kann, dass er demnächst nicht mehr in der Lage sein wird, als Zeuge auszusagen.
Eine weitere Fallgruppe, bei der eine konfrontative Befragung bereits im Ermittlungsverfahren in Betracht gezogen werden sollte, stellen Zeugen dar, deren zunächst vorhandene Aussagebereitschaft wegfallen könnte. Es kommt selbst bei schweren Körperverletzungen gegenüber Ehepartnern oder anderen Familienmitgliedern immer wieder vor, dass sich die Opfer zwar zunächst zu einer Anzeige durchringen und eine Verurteilung damit in erreichbare Nähe rückt, später vor Gericht aber von
ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen.[34] Jedenfalls in den Fällen, in denen den Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht bereits zusteht (insbesondere Ehepartner, Familienmitglieder) oder – z.B. wegen einer denkbaren und rechtlich möglichen Verlobung mit dem Beschuldigten – demnächst zustehen könnte, und Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Zeugen von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht auch Gebrauch machen werden, sollte dem Beschuldigten eine konfrontative Befragung bereits vor der Hauptverhandlung ermöglicht werden. Diese sollte im Rahmen einer Zeugenvernehmung durch einen Richter erfolgen (dazu s.u. V).
IV. Fehlende Konfrontation muss zu unfairem Verfahren führen
In den oben genannten Fallgruppen ist eine konfrontative Befragung bereits vor der gerichtlichen Hauptverhandlung sinnvoll. Besonders wichtig wird sie aber spätestens dann, wenn die fehlende Konfrontation dazu führen kann, dass eine Verurteilung nicht mehr möglich ist. Denn nicht in jedem Fall, in dem eine konfrontative Befragung fehlt, scheitert auch eine Verurteilung des Tatverdächtigen:
Da das Befragungsrecht ein Teilelement des Rechts auf ein faires Verfahren ist, liegt eine Verletzung des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK erst vor, wenn das Strafverfahren gerade aufgrund der fehlenden Möglichkeit des Angeklagten, den Zeugen zu befragen, unfair wird.[35] Dies ist nicht immer der Fall, denn einzelne fehlerhafte Verfahrenshandlungen führen nicht automatisch dazu, dass der Strafprozess auch insgesamt unfair ist. Unfair wird ein Strafverfahren grundsätzlich erst dann, wenn eine Gesamtabwägung ergibt, dass erhebliche Fehler nicht durch andere Maßnahmen ausreichend kompensiert wurden.[36] In diese Beurteilung sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege sowie die Belange eines effektiven Opfer- und Zeugenschutzes einzubeziehen.[37] Denn zum Rechtsstaat gehören auch ausreichende Vorkehrungen dafür, dass Straftäter im Rahmen des geltenden Rechts verfolgt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden.[38] Der Schutz der (Grundrechte der) Opfer und Zeugen kann in bestimmten Fällen gegenüber dem Befragungsrecht höherrangig sein.
1. Unfaires Verfahren
Grundsätzlich wird ein Strafverfahren durch eine fehlende konfrontative Befragung erst dann unfair, wenn dieser Mangel der Justiz anzulasten und der Verzicht auf die Konfrontation nicht durch überwiegende Gründe gerechtfertigt ist. Zudem muss die Verurteilung des Angeklagten fast ausschließlich auf der Aussage des nicht konfrontativ befragten Zeugen beruhen. Nach der Rechtsprechung des EGMR und der deutschen Gerichte ist daher ein Verfahren, in dem der Beschuldigte den Belastungszeugen nicht befragen konnte, insbesondere dann nicht insgesamt unfair, wenn das Gericht sich um eine solche Gegenüberstellung bemüht hat – und somit die unterbliebene konfrontative Befragung nicht der Justiz zuzurechnen ist – und das Urteil nicht "allein oder entscheidend"[39] auf der Aussage dieses Zeugen beruht, sondern durch andere gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt wird.[40]
Eine fehlende konfrontative Befragung ist der Justiz beispielsweise nicht anzulasten, wenn der Zeuge, der im Ermittlungsverfahren noch ausgesagt hat, wider Erwarten in der Hauptverhandlung nicht erscheint, weil er beispielsweise trotz aller Bemühungen unauffindbar oder bei einem Unfall ums Leben gekommen ist. Wenn sich der Zeuge auf ein Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrecht beruft und sich so einer konfrontativen Befragung verweigert, ist dies grundsätzlich ebenfalls nicht der Justiz anzulasten.[41] Insoweit wird das Verfahren durch die fehlende konfrontative Befragung also nicht unfair. Dies ist aber grundsätzlich schon deshalb unproblematisch, weil hier in der Regel die gesamte belastende Aussage des Zeugen wegfällt. Im Falle eines erst in der Hauptverhandlung ausgeübten Zeugnisverweigerungsrechts kann das Gericht zwar den Ermittlungsrichter vernehmen, sofern dieser den Zeugen zuvor nach ordnungsgemäßer Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht vernommen hat. Die über die Angaben des Richters vermittelte Aussage des Zeugen ist aber wiederum nur eingeschränkt verwertbar[42], sofern der Angeklagte in diesem Strafverfahren zu keiner Zeit die Möglichkeit hatte, den Zeugen zu befragen und dessen Glaubwürdigkeit und Zuverlässigkeit in Frage zu stellen. Hier kann das Verfahren nur dann insgesamt fair sein, wenn die Zeugenaussage durch weitere Beweise unterstützt wird, die insgesamt für die Verurteilung ausreichen.
Neben der Möglichkeit, Verfahrensfehler zu heilen, kann es von vornherein zulässig sein, das Fragerecht zu verweigern, wenn dies im Einzelfall aus ausreichend gewich-
tigen Gründen erforderlich ist.[43] Auf eine Konfrontation kann beispielsweise verzichtet werden, wenn dies zum Schutz des Zeugens tatsächlich erforderlich ist, etwa weil der Zeuge bei einem Zusammentreffen mit dem Angeklagten ernsthaft gesundheitlich gefährdet wird oder wenn er anonym bleiben muss, um ihn vor zu erwartenden Rachehandlungen des Angeklagten oder seiner Angehörigen zu schützen.[44] Ist dem Zeugen wegen einer Gefahr für Leib oder Leben von den Strafverfolgungsbehörden Vertraulichkeit zugesichert worden, ist zusätzlich zu beachten, dass das Vertrauen in derartige Zusagen der Behörden insgesamt erschüttert und der Einsatz von Vertrauenspersonen auf Dauer unmöglich gemacht würde, wenn die Identität der Zeugen dennoch offenbart wird.[45] Unsubstantiierte Hinweise auf eine effektive Verbrechensbekämpfung genügen dagegen nicht, um eine konfrontative Befragung unterlassen zu können.[46] Entsprechendes gilt für allgemein gehaltene, pauschale Hinweise auf den Zeugenschutz, die nicht im Einzelfall konkret belegt sind.
2. Keine Kompensation der fehlenden Konfrontation
Aber selbst in den Fällen, in denen eine konfrontative Befragung aus ausreichend gewichtigen Gründen unterbleibt, ist ein Strafprozess nicht automatisch fair. Das Verfahren ist vielmehr grundsätzlich nur dann fair, wenn die Justiz die Einschränkung des Fragerechts durch andere Maßnahmen bestmöglich ausgleicht.[47] Stellt sich z.B. aus Zeugenschutzgesichtspunkten die Frage, ob die Konfrontation unterbleiben soll, ist in die Entscheidung einzubeziehen, dass manche Probleme, die durch eine konfrontative Befragung entstehen können, auf andere Weise als durch einen Ausschluss der Konfrontation beseitigt werden können. So kann der Zeuge beispielsweise – gegebenenfalls unter optischer und akustischer Abschirmung – audiovisuell nach § 247a StPO vernommen werden. Auf diese Weise kann auch der Angeklagte seine Fragen an den Zeugen richten, ohne dass ihm die Identität des Zeugen bekannt wird.[48] Es liegt allerdings auf der Hand, dass dieses Vorgehen nur funktioniert, wenn der Angeklagte den Zeugen nicht kennt und daher nicht durch die Antworten auf seine Fragen auf die Identität des Zeugen zurückschließen kann. Ein Ausgleich kann auch dadurch erfolgen, dass zumindest der Verteidiger bei der Zeugenvernehmung anwesend ist und den Zeugen befragen kann oder dass der Angeklagte die Gelegenheit erhält, schriftlich Fragen an den Zeugen zu richten.[49] Wenn auch solche Ausgleichshandlungen nicht in Betracht kommen oder fehlerhaft unterblieben sind, kann das Verfahren insgesamt nur dann noch fair sein, wenn das Gericht die fehlende konfrontative Befragung wegen des damit verbundenen geringeren Beweiswertes der Aussage durch eine äußerst sorgfältige und zurückhaltende Würdigung der Zeugenaussage ausreichend kompensiert.[50] Dies setzt in der Regel voraus, dass die Aussage des Zeugen durch weitere gewichtige Gesichtspunkte bestätigt wird.[51] Zumindest bisher geht die Rechtsprechung hierbei nicht so weit, dass die Verurteilung auch bei einem Hinwegdenken der Zeugenaussage möglich sein muss.[52]
V. Folgen für das Ermittlungsverfahren
Da eine Befragung des Belastungszeugen durch den Angeklagten fast immer in der gerichtlichen Hauptverhandlung erfolgen kann und dies in aller Regel auch zur Wahrheitsfindung ausreicht und mit den Vorgaben der EMRK übereinstimmt, muss eine Konfrontation zwischen dem Belastungszeugen und dem Beschuldigten grundsätzlich nicht bereits im Ermittlungsverfahren erfolgen. Wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein für die Überführung des Täters entscheidender Zeuge nicht die Wahrheit sagt und sich dies bei einer konfrontativen Befragung herausstellen wird, werden die Strafverfolgungsorgane sie schon aus eigenem Interesse frühzeitig herbeiführen.
Eine Befragungsmöglichkeit durch den Angeklagten in der gerichtlichen Hauptverhandlung ist aber mit dem Risiko verbunden, dass sie dort nicht mehr erfolgen kann. Auch wenn dieser Mangel nicht durchweg dazu führt, dass eine Verurteilung unmöglich wird, wird sie zumindest erschwert, weil zu prüfen ist, ob die fehlende Konfrontation tatsächlich nicht dem Gericht, der Staatsanwaltschaft oder der Polizei anzulasten ist, und ob sie ausreichend kompensiert werden kann. Wenn mit dem Ausfall des Zeugen zu rechnen war, kann die damit unmöglich gewordene konfrontative Befragung gerade wegen dieser Vorhersehbarkeit den Strafverfolgungsorganen zuzurechnen sein.[53]
Um diese Probleme und Risiken gar nicht erst aufkommen zu lassen, sollten die Strafverfolgungsorgane zumindest in den Fällen, in denen
- eine Verurteilung voraussichtlich ausschließlich oder überwiegend auf der Aussage eines Zeugen beruhen wird und in denen
- konkret damit zu rechnen ist[54], dass dieser aussagebereite Zeuge später von einem Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen oder für das Gericht aus anderen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen (z.B. aufgrund schwerer Krankheit, eines "Untertauchens" in Deutschland oder Aufenthalts im Ausland) nicht erreichbar sein wird (drohender Beweismittelverlust),
schon im Ermittlungsverfahren eine konfrontative Befragung ermöglichen (s. dazu auch §§ 168c Abs. 2 und Abs. 5 StPO).
Ist damit zu rechnen, dass sich der Zeuge auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen wird und soll er deshalb schon vor der Hauptverhandlung vernommenen werden, darf die Aussage zwar gemäß § 252 StPO in der Hauptverhandlung nicht verlesen werden. Dieser Vorschrift wird nicht nur ein Verlesungs-, sondern ein generelles Verwertungsverbot[55] entnommen, so dass auch eine Vernehmung der Personen ausgeschlossen ist, die den Zeugen vor der Hauptverhandlung vernommen haben.[56] Die Rechtsprechung sieht allerdings das aus § 252 StPO folgende Verwertungsverbot dann als nicht einschlägig an, wenn der Zeuge vor der Hauptverhandlung durch einen Richter vernommen und hierbei über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt wurde.[57] Macht der Zeuge dann in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, wird das Gericht den Richter, der ihn zuvor vernommen und dabei auch eine konfrontative Befragung durch den Beschuldigten ermöglicht hat, als Zeugen vernehmen können.[58] Erfolgt dagegen lediglich eine Vernehmung durch die Polizei oder Staatsanwaltschaft, können die vernehmenden Beamten nicht als Zeugen herangezogen werden. Bei Zeugnisverweigerungsrechten geht damit ein Beweismittel verloren, wenn die Staatsanwaltschaft oder die Polizei keine richterliche Vernehmung herbeigeführt haben. Die Staatsanwaltschaft sollte daher in solchen Fällen eine richterliche Vernehmung beantragen und dabei anregen, auch dem Beschuldigten eine Befragung des Belastungszeugen zu ermöglichen. Anders ist es bei Zeugen, die von einem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch machen. Diese werden von § 252 StPO nicht erfasst, so dass hier eine Vernehmung der Verhörsperson oder eine Verlesung mit Einverständnis der Beteiligten nach § 251 StPO in Betracht kommt.[59] Hier genügt dann auch, dass die Staatsanwaltschaft oder die Polizei dem Beschuldigten eine konfrontative Befragung ermöglicht hat.
[*] Der Autor ist Mitglied im Institut für angewandte Rechts- und Sozialforschung (Wolfenbüttel, www.irs-bs.de) und Professor an der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften.
[1] Vgl. z.B. BVerfG, 2 BvR 1317/05, NJW 2007, 204, 205; Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 6. Aufl. (2013), S. 371; Kirchhoff, Europa und Polizei (2012), S. 29; SK-StPO-Paeffgen, 4. Aufl. (2012), Einl. EMRK Rz. 77.
[2] Hierzu s. Kirchhoff, Europa und Polizei (2012), S. 37 ff.
[3] Art. 6 Abs. 3 EMRK stellt zwar auf eine "angeklagte Person" ab, hierzu s. aber u. II 2.
[4] Hierzu s. m.w.N. Kirchhoff, Europa und Polizei (2012), S. 45 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. (2015), § 163 Rz. 16.
[5] So im Ergebnis auch SK-StPO-Wohlers, 4. Aufl. (2011), § 163a Rz. 72; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. (2015), Rz. 225; Graf-Patzak, StPO, 2. Aufl. (2012), § 163a Rz. 23.
[6] Kirchhoff ZVR-Online Dok. Nr. 21/2012, Rz. 15.
[7] Anders ist es in einigen Landesverfassungen, wie z.B. in Art. 53 Abs. 2 LVerfBbg.
[8] S. z.B. BVerfG, 2 BvR 2540/04, NJW 2009, 3569, 3569; BVerfGE 82, 106, 114 (2 BvR 254, 1343/88); Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. (2010), Art. 20 Abs. 3 Rz. 324.
[9] Hierzu s. m.w.N. Kirchhoff, Europa und Polizei (2012), S. 44 ff.
[10] S. z.B. BVerfG, 2 BvR 209/14 u.a., Rz. 30, www.bverfg.de (Entscheidungen) = HRRS 2015 Nr. 85; BVerfG, 2 BvR 432/07 u.a., NJW 2011, 591, 592; BGH, 5 StR 51/10, NJW 2010, 3670, 3671 = HRRS 2010 Nr. 573; Voßkuhle/Kaufhold JuS 2010, 116, 117. Dagegen ist das Recht auf ein faires Verfahren im Landesverfassungsrecht teilweise ausdrücklich geregelt, s. z.B. Art. 52 Abs. 4 LVerfBbg.
[11] Siehe z.B. EGMR, Salduz v. Türkei, Urteil vom 27. November 2008, 36391/02, NJW 2009, 3707, 3708 = HRRS 2008 Nr. 1145.
[12] Da die Staaten die Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK nicht durch eine formale Herabstufung von Straftaten zu Ordnungswidrigkeiten ausschließen können sollen, erfasst die Vorschrift grundsätzlich auch Verfahren zu Ordnungswidrigkeiten, s. EGMR, 8544/79, NJW 1985, 1273 ff.; Herdegen, Europarecht, 16. Aufl. (2014), § 3 Rz. 25; Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. (2011), Art. 6 Rz. 249.
[13] S. z.B. EGMR, Hümmer v. Deutschland, Urteil vom 19. Juli 2012, 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226 Rz. 37 = HRRS 2014 Nr. 716; EGMR, Bykov v. Russland, Urteil vom 21. Januar 2009, 4378/02, NJW 2010, 213, 215; EGMR, 37225/97, NJW 2003, 2297, 2297; BGH, 1 StR 493/06, NJW 2007, 237, 238 = HRRS 2007 Nr. 39; KK-Schädler/Jakobs, 7. Aufl. (2013), Art. 6 MRK Rz. 63.
[14] SK-StPO-Paeffgen, 4. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 154; Esser, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 760; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. (2015), Art. 6 MRK Rz. 22.
[15] EGMR, Hümmer v. Deutschland, Urteil vom 19. Juli 2012, 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226 Rz. 38 = HRRS 2014 Nr. 716; Schramm HRRS 2011, 156, 158; Esser, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 773; SK-StPO-Paeffgen, 4. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 155.
[16] EGMR, Al-Khawaja and Tahery v. United Kindgdom, Urteil vom 20. Januar 2009, 26766/05 u. 22228/06, HRRS 2009 Nr. 459.
[17] BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 925 f. = HRRS 2009 Nr. 1114; BVerfG, 2 BvR 1317/05, NJW 2007, 204, 205; SK-StPO-Paeffgen, 4. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 155.
[18] EGMR, Al-Khawaja and Tahery v. United Kindgdom, Urteil vom 20. Januar 2009, 26766/05 u. 22228/06, HRRS 2009 Nr. 459; EGMR, 11454/85, Rz. 41, www.coe.int (EGMR-Datenbank); Ambos, Internationales Strafrecht, 4. Aufl. (2014), § 10 Rz. 37.
[19] EGMR, Hümmer v. Deutschland, Urteil vom 19. Juli 2012, 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226 Rz. 39 = HRRS 2014 Nr. 716; EGMR, Haas v. Deutschland, Zulassungsentscheidung vom 23. November 2005, 73047/01, HRRS 2006 Nr. 63.
[20] Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. (2015), Vor Art. 1 MRK Rz. 5 m.w.N.; Safferling, Internationales Strafrecht (2011), § 13 Rz. 33.
[21] Zur Bedeutung des EGMR für die Polizei s. Kirchhoff, Europa und Polizei (2012), S. 73 ff.
[22] EGMR, 14810/02, NJW 2009, 2873, 2874.
[23] EGMR, Salduz v. Türkei, Urteil vom 27. November 2008, 36391/02, NJW 2009, 3707, 3707 Rz. 50 = HRRS 2008 Nr. 1145; KK-Schädler/Jakobs, 7. Aufl. (2013), Art. 6 MRK Rz. 11; SK-StPO-Paeffgen, 4. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 47; Safferling, Internationales Strafrecht (2011), § 13 Rz. 79.
[24] EGMR, Salduz v. Türkei, Urteil vom 27. November 2008, 36391/02, NJW 2009, 3707, 3707 f. = HRRS 2008 Nr. 1145; EGMR, 8544/79, NJW 1985, 1273, 1274; Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 2. Aufl. (2016), Art. 6 EMRK Rz. 14; Esser/Gaede/Tsambikakis NStZ 2011, 140, 144.
[25] Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 2. Aufl. (2016), Art. 6 EMRK Rz. 14; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. (2015), Art. 6 MRK Rz. 1; Esser, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 24; SK-StPO-Paeffgen, 4. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 12.
[26] Esser, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 788.
[27] Safferling, Internationales Strafrecht (2011), § 13 Rz. 86.
[28] Vgl. BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 925 = HRRS 2009 Nr. 1114; BGH, 2 StR 397/09, NJW 2010, 2224, 2225 = HRRS 2010 Nr. 456; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. (2015), Art. 6 MRK Rz. 22b; SK-StPO-Paeffgen, 4. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 164; Esser, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 777, 781.
[29] EGMR, Hümmer v. Deutschland, Urteil vom 19. Juli 2012, 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226 Rz. 42 = HRRS 2014 Nr. 716; EGMR, 37225/97, NJW 2003, 2297 f.
[30] Hierzu s. Bois-Pedain HRRS 2012, 120, 123.
[31] Vgl. BGH, 1 StR 493/06, NJW 2007, 237 ff. = HRRS 2007 Nr. 39.
[32] BGH, 1 StR 493/06, NJW 2007, 237, 238 = HRRS 2007 Nr. 39; BGHSt 46, 93, 96 f. (1 StR 169/00); bestätigt durch BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 925 f. = HRRS 2009 Nr. 1114; so auch der EGMR, Haas v. Deutschland, Zulassungsentscheidung vom 23. November 2005, 73047/01, HRRS 2006 Nr. 63; EGMR, 11454/85, Rz. 41, www.coe.int (EGMR-Datenbank).
[33] Mosbacher JuS 2007, 724, 726.
[34] Vgl. z.B. EGMR, Hümmer v. Deutschland, Urteil vom 19. Juli 2012, 26171/07, NJW 2013, 3225 ff. = HRRS 2014 Nr. 716; BVerfG, 2 BvR 2491/07, HRRS 2008 Nr. 391.
[35] Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. (2015), Art. 6 MRK Rz. 22a.
[36] EGMR, Hümmer v. Deutschland, Urteil vom 19. Juli 2012, 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226 Rz. 37 = HRRS 2014 Nr. 716; hierzu s. auch m.w.N. Kirchhoff, Europa und Polizei (2012), S. 48; Safferling, Internationales Strafrecht (2011), § 13 Rz. 36 f.
[37] EGMR, Hümmer v. Deutschland, Urteil vom 19. Juli 2012, 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226 Rz. 37 = HRRS 2014 Nr. 716; BVerfG, 2 BvR 209/14 u.a., Rz. 32, www.bverfg.de (Entscheidungen) = HRRS 2015 Nr. 85; BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 925 = HRRS 2009 Nr. 1114.
[38] BVerfG, 2 BvR 209/14 u.a., Rz. 32, www.bverfg.de (Entscheidungen) = HRRS 2015 Nr. 85.
[39] EGMR, Hümmer v. Deutschland, Urteil vom 19. Juli 2012, 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226 Rz. 42 = HRRS 2014 Nr. 716.
[40] EGMR, Haas v. Deutschland, Zulassungsentscheidung vom 23. November 2005, 73047/01, HRRS 2006 Nr. 63; BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 = HRRS 2009 Nr. 1114; BVerfG, 2 BvR 1317/05, NJW 2007, 204, 206 f.; BGH, 4 StR 461/08, NStZ 2009, 581 = HRRS 2009 Nr. 803.
[41] BVerfG, 2 BvR 1317/05, NJW 2007, 204, 205; BGH, 4 StR 461/08, NStZ 2009, 581 = HRRS 2009 Nr. 803.
[42] BVerfG, 2 BvR 2491/07, HRRS 2008 Nr. 391.
[43] Grabenwarter/Pabel, EMRK, 5. Aufl. (2012), § 24 Rz. 118.
[44] Vgl. EGMR, 37225/97, NJW 2003, 2297, 2298; BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 = HRRS 2009 Nr. 1114 m.w.N. zur bestätigten Rspr. des BGH.
[45] BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 927 = HRRS 2009 Nr. 1114.
[46] SK-StPO-Paeffgen, 4. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 155.
[47] BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 = HRRS 2009 Nr. 1114; BGH, 4 StR 461/08, NStZ 2009, 581 = HRRS 2009 Nr. 803; hierzu s. m.w.N. Esser, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 792.
[48] BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 = HRRS 2009 Nr. 1114.
[49] BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 = HRRS 2009 Nr. 1114.
[50] EGMR, Haas v. Deutschland, Zulassungsentscheidung vom 23. November 2005, 73047/01, HRRS 2006 Nr. 63; BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 = HRRS 2009 Nr. 1114; BVerfG, 2 BvR 1317/05, NJW 2007, 204, 206; BGH, 2 StR 397/09, NJW 2010, 2224, 2225 = HRRS 2010 Nr. 456; BGH, 4 StR 461/08, NStZ 2009, 581 = HRRS 2009 Nr. 803.
[51] BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 = HRRS 2009 Nr. 1114.
[52] BVerfG, 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926 = HRRS 2009 Nr. 1114. Zur zunächst restriktiveren Rspr. des EGMR s. Bois-Pedain HRRS 2012, 120 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. (2015), Art. 6 MRK Rz. 22g.
[53] Hierzu s. Esser, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rz. 795.
[54] Hierzu s. BVerfG, 2 BvR 1317/05, NJW 2007, 204, 205.
[55] Radtke/Hohmann-Pauly, StPO (2011), § 252 Rz. 1; Graf-Ganter, StPO, 2. Aufl. (2012), § 252 Rz. 1.
[56] Beulke, Strafprozessrecht, 12. Aufl. (2012), Rz. 419; Graf-Ganter, StPO, 2. Aufl. (2012), § 252 Rz. 1.
[57] BGHSt 45, 342, 345 (5 StR 32/99); BGHSt 32, 25, 29 (2 StR 150/83); BGHSt 21, 218, 218 (5 StR 540/66); wegen Verstoßes gegen den Wortlaut des § 252 StPO a.A. z.B. Radtke/Hohmann-Pauly, StPO (2011), § 252 Rz. 25; Beulke, Strafprozessrecht, 12. Aufl. (2012), Rz. 420.
[58] Radtke/Hohmann-Pauly, StPO (2011), § 252 Rz. 23; Graf-Ganter, StPO, 2. Aufl. (2012), § 252 Rz. 26.
[59] Graf-Ganter, StPO, 2. Aufl. (2012), § 252 Rz. 8.