HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Oktober 2011
12. Jahrgang
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Schrifttum

Tondorf/Tondorf: Psychologische und psychiatrische Sachverständige im Strafverfahren - Verteidigung bei Schuldfähigkeits- und Prognosebegutachtung; Praxis der Strafverteidigung Bd. 30; 360 Seiten; 44, 95 €; C. F. Müller Verlag, 3. Aufl.: Heidelberg 2011.

I. Wenn im Strafverfahren um die Schuldfähigkeit oder die Schuldminderung gem. §§ 20, 21 StGB gerungen wird, oder wenn es um eine Prognose über die zukünftige Legalbewährung geht, stoßen viele Verteidiger an die Grenzen ihres Könnens, zumal es sich, ähnlich der Kriminaltechnik, um eine ausbildungsfremde Materie handelt. Freilich gilt das auch für Richter und Staatsanwälte. Die Beseitigung von Wissensdefiziten ist ganz der Initiative des Einzelnen überlassen. Doch die wird nicht selten bereits an zahlreichen fachspezifischen Termini scheitern. Die Gefahr sich und vor allem seinen Mandanten zumindest faktisch dem "Richter in weiß" [1] auszuliefern, ist nicht gerade klein. Dabei besteht kein Zweifel, dass solches Geschehen-Lassen sowohl berufsethisch als auch berufsrechtlich inakzeptabel ist. Denn der Verteidiger ist infolge seiner Beistandspflicht (§ 137 Abs. 1 StPO) verpflichtet, jedem zweifelhaften Befund nachzugehen. [2] Der Umstand, dass in 10 Jahren nun drei Auflagen des Buches erschienen sind, belegt einerseits das beträchtliche praktische Bedürfnis an einer verständlichen Darstellung der mit dem Psycho-Sachverständigen verbundenen Probleme und spricht andererseits deutlich für die Qualität des Buches, die sich, das sei schon hier gesagt, nochmals verbessert hat.

II. 1. Das Buch ist in zwei Teile aufgegliedert, die mit den Überschriften "Konsensualverteidigung und Konfliktvermeidungsstrategien" (Rn. 1 bis 264) und "Konfliktbereite Verteidigung" (Rn. 265 bis 330) versehen sind. Das ist eine sicher ungewöhnliche Untergliederung, und sie könnte der Vorstellung Vorschub leisten, konsensuale und konfliktbereite Verteidigung seien Gegensätze und die entsprechenden Teile des Buches seien jeweils für einen bestimmten Typus des Verteidigers geschrieben. Das aber wäre falsch, denn Konsens ist nur solange gut, wie die Sache des Mandanten nicht darunter leidet; und: Was ist am Konflikt, der nicht mit unsinnigem, der Sache nur schädlichem Klamauk verwechselt werden darf, so furchtbar schlimm? Was ist denn Strafverfahren anders als ein regelgeleiteter, ritualisierter Konflikt, der in der Sache hart geführt werden kann, darf und gelegentlich

auch hart geführt werden muss?[3] Kurzum: Auch der sog. Konsensualverteidiger muss konfliktbereit und -fähig sein. Tondorf/Tondorf sehen das gewiss nicht anders (Rn. 18 ff.). Aber wegen der beschriebenen Gefahr einer Etikettierung böte es sich für zukünftige Auflagen vielleicht an, den zweiten Teil mit "Verteidigung im Konfliktfall" o. ä. zu titulieren.

2. a.) Der erste Teil beginnt mit einer "Einleitung in die Sachverständigen-Thematik" (A.). Tondorf/Tondorf schildern hier zunächst die neuen Ergebnisse der neurobiologischen Forschung (Schlagwort: mangelnde Willensfreiheit des Menschen), die sie ohne Weiteres mit dem strafrechtlichen Schuldbegriff für vereinbar halten. Zu recht bezeichnen sie aber die gegenwärtige Diskussion unter Bezugnahme auf die tiefgründige Kommentierung Wolfgang Schilds im NK-StGB als "aufgebläht" und "Theater" (Rn. 4). [4]

b.) Naturwissenschaften und empirische Wissenschaften unterscheiden sich grundlegend dadurch, dass es bei den Letztgenannten i. d. R. keine klaren Wenn-dann-Beziehungen gibt, die über jeden Zweifel erhaben wären und über die man nicht kontrovers diskutieren könnte. Gerade bei Fragestellungen aus dem Bereich der forensischen Psycho-Wissenschaften verschärft sich das Problem "Weichheit der diagnostischen Kriterien" (Rn. 15), durch das jeweilige "Vorverständnis der Gutachter", d. h. der Zugehörigkeit zu einer (rivalisierenden) "Schule" (Rn. 17 ff., 320, 354)[5], die damit (auch) verbundene "Subjektivität der Bewertung" (Rn. 16) und die Verständigungsschwierigkeiten zwischen Juristen und Psycho-Sachverständigen (Rn. 13).[6]

c.) Naturgemäß breiten Raum nehmen die Ausführungen im zweiten Abschnitt (B.) ein, der sich mit dem Krankheitsbegriff der §§ 20, 21 StGB befasst und die vier sog. biologischen Eingangsmerkmale systematisch aufbereitet. Bei der tiefgreifenden Bewusstseinsstörung liegt der Schwerpunkt bei den Affekttaten, namentlich bei der Vorsatzfrage (Rn. 29), die von der h. M. fast immer mit leichter Hand bejaht und dabei übersehen wird, dass zumindest bei Affekten, die im Zusammenhang mit Gewaltdelikten stehen, sowohl das intellektuelle als auch das voluntative Vorsatzelement in Wahrheit höchst problematisch sind: Der Affektdurchbruch ist nämlich i. d. R. nicht das Ergebnis einer auch noch so kurzen Willensbildung, sondern das Produkt ihres Verfalls. Bei der begrifflich diskriminierenden (schweren anderen seelischen) Abartigkeit werden vor allem die sexuellen Verhaltensabweichungen und Störungen, Süchte (zum Problemfeld des § 64 StGB: Rn. 167) und Persönlichkeitsstörungen i. S. v. Psychopathien und Neurosen behandelt. Beim Thema "Spielsucht" weisen Tondorf/Tondorf darauf hin, dass exzessives Spielverhalten eher als Symptom für andere psychopathologische Auffälligkeiten anzusehen sein dürfte, insbesondere Ausdruck dissozialer, narzisstischer oder Borderline-Persönlichkeitsstörungen (Rn. 41). Hervorzuheben ist, dass auch weniger bekannte Probleme wie das Burn-out-Symdrom (Rn. 50 ff.), was etwa bei der Verteidigung von Rechtsanwälten, Ärzten oder Steuerberatern relevant werden kann, oder Entwurzelungsneurosen (Rn. 53) erörtert werden; ein echter Gewinn!

d.) Der dritte Abschnitt (C.) ist den an Sachverständigengutachten zur Schuldfähigkeit und Prognose notwendig anzulegenden klassischen wie modernen Standards gewidmet (Rn. 67 bis 86, gleichfalls Rn. 212 f., 326). Er ist unbedingte Pflichtlektüre für jeden mit entsprechenden Fragen befassten Verfahrensbeteiligten. Die wirklichen Probleme verursachen jedoch die Gutachten, die zwar äußerlich den Anforderungen entsprechen, in ihren Schlussfolgerungen von den Fakten aber nicht gedeckt sind (dazu auch Rn. 324, 326). Der praktischen Bedeutung entsprechend legen Tondorf/Tondorf hier einen Schwerpunkt auf die Mindestanforderungen bei der Schuldfähigkeitsbeurteilung von Beschuldigten mit Persönlichkeitsstörungen oder sexueller Devianz.

e.) Der mit mehr als 100 Randnummern umfangreichste Abschnitt gehört der Kriminalprognose. Das leuchtet ein: Während sich die Sachverständigen früher vor allem im Bereich der Schuldfähigkeitsbegutachtung betätigt haben, hat sich dies zwischenzeitlich geändert. Heute liegt der Schwerpunkt ihres Wirkens auf dem Gebiet der Kriminalprognose. Günter und Babette Tondorf schildern in ihrer Einleitung trefflich das gesellschaftliche Binnenklima um den Rückfall (Rn. 88) und rufen die Worte von BGH-Präsident Klaus Tolksdorf beim Presseempfang des BGH am 04. Februar 2010 in Erinnerung: Er warf dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit den diversen Reformen der Sicherungsverwahrung "Kurzatmigkeit und Populismus" vor [7] und stellte vornehmlich an die zeitweilig hysterisch agierenden Medien gewandt klar: "Wir leben seit Jahren sehr sicher in Deutschland". Besonders wichtig sind die dann folgenden Ausführungen der Autoren zu den Fehlerquellen bei der Würdigung der - im einzelnen dargestellten - Prädikatoren der Kriminalprognose (Rn. 115 ff., 172). Sie zu kennen (und zu erkennen) ist nicht nur unverzichtbare Voraussetzung bei der Erfüllung der schon oben angesprochenen Beistandspflicht des Verteidigers, sondern auch der aus Art. 92 GG herzuleitenden Verpflichtung des Richters zur eigenverantwortlichen Beurteilung des Sachverständigenbeweises. Ausführliche Checklisten und Prognosetafeln führen sicher durch das schwierige Terrain (Rn. 133 ff.), wobei Tondorf/Tondorf, was besonders verdienstvoll ist, den Besonderheiten von Prognosen bei Maßregeln der Besserung und Sicherung

einen eigenen ausführlichen Abschnitt widmen: § 63 StGB (Rn. 166), § 64 StGB (Rn. 167), § 66 StGB (Rn. 176 ff.). Sie können durchaus als "Wegweiser aus dem Vollzug" (Rn. 170 bis 175) dienen. Zwar hat inzwischen das Bundesverfassungsgericht den sog. Reformen zur Sicherungsverwahrung, die sich in Kurzform zusammenfassen ließen als: "Leichter rein, länger drin, schwerer raus", durch Urteil vom 4. Mai 2011 in weiten Bereichen den überfälligen Garaus gemacht. [8] Die Erläuterungen im Buch sind dadurch aber nicht etwa überflüssig geworden. Das Institut der Sicherungsverwahrung wird es weiter geben, und die Notwendigkeit eines mehrdimensionalen Ansatzes bei der Kriminalprognose (Rn. 100 ff.) gilt nach wie vor.

Wenn es im Abschnitt "Kriminalprognose" etwas zu bemängeln ist, dann allein, dass die grundlegende Arbeit von Hauke Brettel zum praktisch bedeutsamen Thema "Tatverleugnung und Reststrafenaussetzung"[9] nicht verarbeitet wurde, zumal im Vollzug verbreitet die falsche These gilt, dass derjenige, der die Tatbegehung auch noch nach rechtskräftiger Verurteilung bestreite, sich nicht mit ihr auseinander gesetzt haben könne und deshalb (weiterhin) als gefährlich einzustufen sei.

f.) Im nächsten Abschnitt (H.) wenden sich die Autoren den einzelnen Berufsgruppen zu: Staatsanwälten (Rn. 236 ff.), Richtern (Rn. 248 ff.), Sachverständigen (Rn. 259 ff.) und Verteidigern (Rn. 294 ff.). Tondorf/Tondorf untersuchen, was sie jeweils aus ihrer berufsspezifischen Rolle zur Konfliktvermeidung tun können. Das Buch hat hier einen stark appellativen Charakter. Es will - nicht nur hier, aber hier ganz besonders - anstoßen. Von der Staatsanwaltschaft fordern die Autoren mit überzeugender Begründung insbesondere ein, der Verteidigung vor der Beauftragung eines (Psycho-) Sachverständigen konsequent rechtliches Gehör zu gewähren, ein Begehren, das nicht nur durch die Entscheidung BGH NStZ 1998, 422 Auftrieb erhalten, sondern gerade in der neueren Zeit zahlreiche Verfechter gefunden hat.[10] Vollstreckungsrichter mahnen Tondorf/Tondorf unter Hinweis auf OLG Hamm 1 Ws 479/09[11] und BVerfG StV 2009, 708 vorenthaltene Vollzugslockerungen nicht hinzunehmen, sondern die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung selbst anzuordnen (Rn. 256 f.). An Sachverständige richten Sie u. a. die Empfehlung zur Selbstreflexion und zum "richtigen" (= entspannten) Umgang mit der Verteidigung (Rn. 267 ff., 309). Der Verteidigung schreiben die Autoren ins Stammbuch, sich das "notwendige Basiswissen" zu verschaffen (Rn. 294), eine berechtigte Forderung, die durch Lektüre des hier besprochenen Buches sicher erfüllt würde: Es bedarf nun einmal qualifizierter Vorbereitung, um einen Sachverständigen, der ein fragwürdiges Gutachten präsentiert, in die Ecke zu drängen. Besonders lehrreich sind die Empfehlungen zum Umgang mit dem präsenten Sachverständigen (Rn. 311 f.). Allerdings scheinen die Ausführungen im zweiten Teil des Buches "Konfliktbereite Verteidigung" besser aufgehoben. Zumeist stehen Staatsanwaltschaft und Gericht diesen Sachverständigen mit äußerster Skepsis gegenüber, mit unter sogar mit unverhohlener Geringschätzung. Die bekannten Fälle "Ziegert I"[12] und "Ziegert II"[13] (Rn. 311, 317) legen darüber ein beredtes Zeugnis ab.

III. Im zweiten Teil zeigen Tondorf/Tondorf die typischen Konfliktfelder im Ermittlungsverfahren und der Hauptverhandlung auf. Besonders lesenswert sind die ausführlichen und mit Recht kritischen Ausführungen zur "Ziegert II"-Entscheidung, zum Antrag auf Beiziehung der Arbeitsunterlagen des Sachverständigen (Rn. 335 ff.) bzw. zum Antrag auf Aushändigung eines schriftlichen Gutachtens (Rn. 321, 334, 351) [14] und zu den denkbaren Fragen an den Psycho-Sachverständigen, namentlich: "Wie machen Sie das eigentlich, künftiges kriminelles Verhalten bzw. künftige Ungefährlichkeit des Angeklagten vorauszusagen? Worin besteht das methodische Grundprinzip bei einem Prognosegutachten? Wie lautet die Ausgangshypothese? Sagt Ihnen die sogenannte Null-Hypothese etwas?" (Rn. 345). In der dritten Auflage neu sind die Hinweise auf das Beweisantrags- (Rn. 304 bis 307, 370) und Revisionsrecht (Rn. 312 ff.). In der sicherlich zu erwartenden Neuauflage sollte der

Hinweis auf BGHSt 55, 5 [15] nicht fehlen. Der Leitsatz dieser Entscheidung lautet: "Wenn der Tatrichter einen Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO), der auf substantiiert dargelegte methodische Mängel des (vorbereitenden) Erstgutachtens gestützt ist, allein mit der Begründung zurückweist, er verfüge selbst über die erforderliche Sachkunde (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO), darf er sich in den Urteilsgründen hierzu nicht dadurch in Widerspruch setzen, dass er seiner Entscheidung das Erstgutachten ohne Erörterung der geltend gemachten Mängel zugrunde legt".

IV. Günter und Babette Tondorf geben mit ihrem Buch allen am Verfahren beteiligten Juristen das notwendige Gerüst in die Hand, um die zahlreichen, komplizierten und in ihren Auswirkungen höchst bedeutsamen Probleme beim Beweis durch Psycho-Sachverständige wenn nicht gar zu lösen, so doch zu erkennen und gut zu verstehen. Sie bleiben dabei keineswegs an der Oberfläche, sondern setzen sich mit den einschlägigen Fragestellungen gründlich auseinander, ohne sich aber im kleinsten Detail zu verlieren. Den nicht seltenen Appellen zum wissenschaftlich kontradiktorischen Diskurs sollte sich kein Verfahrensbeteiligter verweigern,[16] denn eines verbindet nach dem Verständnis des Rezensenten doch alle Berufsgruppen, gleichviel ob Verteidiger, Staatsanwalt, Sachverständiger oder Richter: Das Interesse an einem fairen Verfahren. Mir scheint das Buch trotz seiner Publizierung in der Reihe "Praxis der Strafverteidigung" jetzt ein Klassiker für das einschlägige Rechtsgebiet insgesamt geworden zu sein, unabhängig von der Profession des jeweiligen Verfahrensbeteiligten. Kurzum: Ein großer Wurf!

Prof. Dr. Ralf Neuhaus, RA und Fachanwalt für Strafrecht, Dortmund/Bielefeld


[1] Vgl. schon Mayer, in: FS Mezger (1954) S. 455, 465: "iudex facti".

[2] Zur zivilrechtlichen Haftung des Strafverteidigers: Barton, in: Widmaier [Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung[2006], § 57; K. Schlecht, Die zivilrechtliche Haftung des Strafverteidigers[2007]mit ausf. Rez. Neuhaus HRRS. 2009, 461.

[3] Es ist selbstverständlich, dass höfliche Umgangsformen und ein verbindlicher Ton gewahrt werden. Die wahre Kunst der Verteidigung wird sich sehr häufig gerade darin zeigen, dass der Kampf um die besseren Argumente dem Machtkampf oder sogar dem "totalen Krieg im Gerichtssaal" überlegen ist. Es gehört zur Aufgabe der Verteidigung, vermeidbare Konflikte auch tatsächlich zu vermeiden.

[4] Erhellend auch Lüderssen, in: FS Puppe (2011), S. 65.

[5] Zwar wird heute im einschlägigen Schrifttum nur noch selten von einem "Schulenstreit" gesprochen. Das ändert aber nichts daran, dass die Beurteilungskonzepte zwischen somatisch (oder: biologisch) und psychodynamisch (oder: psychoanalytisch) ausgerichteten Sachverständigen sehr unterschiedlich sind und i. d. R. zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.

[6] Dazu neuestens: M. Bernhardt, Probleme der Verständigung zwischen Richter und psychologischem Gutachter im deutschen Strafverfahren (2011).

[7] Beispielhaft Edmund Stoiber in: FS F. Chr. Schroeder (2008), S. 3: "Zur Renaissance der Sicherungsverwahrung".

[8] BVerfG HRRS 201 Nr. 488 mit Anm. Mosbacher HRRS 2011, 229 sowie Anm. Kreuzer/Bartsch StV 2011, 472 und Anm. Eisenberg StV 2011, 480.

[9] Brettel, Tatverleugnung und Strafrestaussetzung - Ein Beitrag zur Praxis der Kriminalprognose (2007) mit Bspr. Neuhaus HRRS 2008, 465.

[10] Dierlamm, in: FS Egon Müller (2009), S. 117: "Das rechtliche Gehör vor der Auswahl eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren" und Dippel, a.a.O., S. 125: "Ausgewählte Themen des Beweises durch Sachverständige im Strafverfahren" geißeln in ihren Beiträgen die gegenwärtig (mindestens) als gesetzesfern zu rügende Praxis in diesem Bereich. Beide sind der zutreffenden Ansicht, dass die Regelung des § 73 Abs. 1 S. 1 StPO, wonach die Auswahl des Sachverständigen durch den Richter zu erfolgen hat, durch § 161 a StPO nicht eingeschränkt worden ist. Dierlamm entwickelt aus dem Verstoß gegen das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor der Auswahl eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren ein grundsätzliches Beweisverwertungsverbot (S. 123); eine Forderung, die durch die fulminante Untersuchung von Gaede und die von ihm zum Beleg ausgewertete Rechtsprechung des EGMR massive Unterstützung erfährt (Fairness als Teilhabe - Das Recht auf konkrete und wirksame Teilhabe durch Verteidigung gem. Art. 6 EMRK[2006], S. 658: Die Entscheidung, welcher Sachverständige zu bestellen sei, dürfe nicht ohne vorherige Gewährung rechtlichen Gehörs getroffen werden. Andernfalls könne von einer wirksamen Verteidigungsteilhabe nicht gesprochen werden; ausf. dazu auch die Rez. Neuhaus HRRS 2007, 373). Dippel wendet sich engagiert (auch) gegen die falsche Selbstverständlichkeit, mit der die Bestimmungen über die (weitere) Aufklärung des Sachverhalts durch Gutachter toleriert werden (S. 138 f.). Er belässt es aber nicht bei seiner tiefgründigen und überzeugenden Kritik, sondern zeigt konkrete Möglichkeiten auf, wie das Verfahren verbessert werden könnte. Er schließt mit der unbestreitbar richtigen Mahnung, dass die Nicht-Anwendung des Gesetzes durch diejenigen, die es hüten und bewahren sollen, dem Recht schaden muss (S. 145).

[11] Die Entscheidung kann z. B. abgerufen werden über www.burhoff.de. Sie wird positiv besprochen von Krehl, in: FS Rissing-van Saan (2011), S. 301. "Vollzugslockerungen und Reststrafenaussetzung", dort S. 310 f.

[12] BGSt 43, 171 = StV 1997, 562 mit Anm. Witting StV 1998, 174. Vgl. auch Gatzweiler StraFo 1997, 43.

[13] BGHSt 44, 26 = StV 1999, 463 mit Anm. Lemke NJ 1998, 380, Zieschang StV 1999, 467und Grabow StV 1999, 465.

[14] Zurückhaltend BGHSt 54, 177; kritisch etwa Deckers/Schöch/Nedopil/Ditmann/Müller/Nowara/Saimeh/ Boetticher/ Wolf NStZ 2011,69; NOMOS - Kommentar zum Gesamten Strafrecht (2. Auflage 2011) - Neuhaus, § 82 Rn. 3 m. w. Nws.

[15] = NJW 2010,1214 mit Anm. Hoffmann/Wendler NJW 2010, 1216; Eisenberg JZ 2010, 474; Trück NStZ 2010, 586.

[16] Ebenso Artkaemper StRR 2011, 183, 184.