Alle Ausgaben der HRRS, Aufsätze und Anmerkungen ab dem Jahr 2000.
HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2006
7. Jahrgang
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Von Prof. Dr. Frank Saliger, Bucerius Law School Hamburg.
I. Die aktuelle Debatte um die Untreue
Über die Strafvorschrift der Untreue wird gegenwärtig (wieder) heftig gestritten. Auslöser sind spektakuläre Wirtschaftsstrafverfahren, die aufgrund der Prominenz der Beschuldigten das Interesse der Medienöffentlichkeit auf sich gezogen haben. Vor allem drei Strafverfahren sind zu nennen: Erstens das Strafverfahren gegen den Alt-Bundeskanzler Helmut Kohl Anfang 2000. Ihm war vorgeworfen worden, in den 90er Jahren Parteispenden in Höhe von ca. 2 Mio. DM für die CDU angenommen zu haben, ohne sie dem Parteiengesetz gemäß auszuweisen. Der Bundestagspräsident verhängte wegen dieser Vorgänge gegen die CDU eine Sanktion in Höhe von ca. 6 Mio. DM, die die CDU bezahlt hat. Das Strafverfahren gegen Kohl wegen Untreue wurde 2001 gegen Zahlung eines Geldbetrags von 300.000 DM gemäß § 153 a StPO eingestellt.[1]
Der zweite hier aufzuführende Untreueprozeß ist das Mannesmann-Verfahren. Ehemaligen Führungspersonen der Mannesmann-AG wird zur Last gelegt, in der Schlußphase der Übernahme von Mannesmann durch den britischen Telekommunikationskonzern Vodafone im Frühjahr 2000 rechtswidrig Anerkennungsprämien und Abfindungen an Mannesmann-Manager in Höhe von insgesamt rund 112 Mio. DM ausgeschüttet zu haben. Die Anklagebank könnte prominenter kaum besetzt sein: Josef Ackermann, aktueller Vorstandssprecher der Deutschen Bank; Klaus Zwickel, ehemaliger IG Metall-Vorsitzender; Joachim Funk, damaliger Aufsichtsrats- und früherer Vorstandschef von Mannesmann; Klaus Esser, damaliger Vorstandsvorsitzender von Mannesmann. Das LG Düsseldorf hat die Angeklagten freigesprochen[2]; der BGH hat die Freisprüche am 21. Dezember 2005 aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.[3]
Als dritter spektakulärer Untreueprozeß ist das Strafverfahren gegen Verantwortliche bei der Hessen-CDU zu nennen. Ihnen wird vorgeworfen, jahrzehntelang Vermögen der Hessen-CDU im Ausland auf Schwarzkonten geführt zu haben, ohne es im Rechenschaftsbericht der Partei auszuweisen. Der Bundestagspräsident hat deswegen Anfang 2000 für die Bundes-CDU 41 Mio. DM weniger Mittel im Rahmen der Parteienfinanzierung festgesetzt, als ihr zugestanden hätte. Auch im Fall der Hessen-CDU ist die Anklagebank prominent besetzt: Manfred Kanther, ehemaliger Bundesinnenminister und Vorsitzender der Hessen-CDU; Prinz Casimir zu Sayn-Wittgenstein, ehemaliger Schatzmeister der Hessen-CDU sowie Horst Weyrauch, ehemaliger Finanzberater der
Hessen-CDU. Das LG Wiesbaden hat die Angeklagten Kanther und Weyrauch im April 2005 wegen gemeinschaftlicher Untreue zum Nachteil der CDU bzw. Beihilfe dazu verurteilt.[4] Die Verurteilten haben Revision eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.
Vor allem über diese drei Strafverfahren hat sich - neben der Grundsatzkritik an der gänzlichen oder teilweisen Verfassungswidrigkeit des unbestimmten § 266 StGB[5] - in den letzten Jahren eine heftige Diskussion zu Grund und Grenzen des Untreuetatbestandes entzündet. Die jüngste Kritik wird dabei bemerkenswerterweise vor allem von Strafverteidigerseite vorgetragen. Den Anfang macht 2002 der Strafverteidiger Hans Dahs, der - noch ganz unaufgeregt - von einer Anwendungshypertrophie des "allzuoft mißverstandenen" Untreuetatbestandes warnt.[6] Im gleichen Jahr unterstellt - schon schärfer - der Zivilrechtsanwalt Rüdiger Volhard all denjenigen, die in den Fällen von "Kohl" und der "Hessen-CDU" zu einer Untreuestrafbarkeit gelangen, sie würden einer "Untreuemode" erliegen, der man sich entziehen müsse.[7] Noch schärfer spricht Anfang 2005 der Strafverteidiger Holger Matt mit Blick auf den Fall der Hessen-CDU von einer unzulässigen Vermischung von Recht und Moral.[8] Schließlich wirft der Strafverteidiger Rainer Hamm unlängst für alle drei Strafverfahren die Frage auf, ob der schiere Verstoß gegen Treu und Glauben strafbar sein könne.[9] Ihre politische Verlängerung erfährt solche Kritik in der Aussage der Bundeskanzlerin Angela Merkel, die das Mannesmann-Verfahren als "Schlag gegen den Wirtschaftsstandort Deutschland" bezeichnet hat.[10]
Demgegenüber erfährt die Untreuestrafvorschrift in letzter Zeit auch dezidiert Stützungen von Seiten der Strafrechtswissenschaft. So rekonstruiert der Osnabrücker Strafrechtler Andreas Ransiek die Untreue als zwar vielgestaltige, aber doch bestimmbare Strafvorschrift, auf die in einem Strafrecht, das sich auch gegen die "Großen und Mächtigen" wende, nicht verzichtet werden könne.[11] Auch der Kölner Strafrechtler Jürgen Seier hält § 266 StGB "wegen der Vielgestaltigkeit des Lebens, des Wandels der Verhältnisse und der Besonderheiten des Einzelfalls" für praktisch unverzichtbar.[12] Noch weitergehender hat der Münchner Strafrechtler Bernd Schünemann die neuere Kritik an einer Vermischung von Recht und Moral im Untreuestrafrecht zurückgewiesen: Er versteigt sich zu der Behauptung, daß § 266 StGB noch "schärfer konturiert (sei) als der bis heute von jeder Grundsatzkritik freie Betrugstatbestand".[13]
Wie sind diese geradezu entgegengesetzten Stellungnahmen möglich? Gefährdet der Untreuetatbestand wirklich den Wirtschaftsstandort Deutschland? Gibt es tatsächlich eine Untreuemode, der man nicht verfallen dürfe? Und: Wie kann der Untreuetatbestand, sofern man ihn grundsätzlich für legitim hält, sinnvoll restriktiv ausgelegt werden?
Diese Fragen sollen im folgenden in drei Etappen beantwortet werden. Zunächst analysiere ich die Strukturprobleme des Untreuetatbestandes (unten II.). Anschließend wird auf dieser Basis die neuere Diskussion zur Untreue bewertet (unten III.). In der dritten Etappe skizziere ich Möglichkeiten einer restriktiven Auslegung des Untreuetatbestandes (unten IV).
II. Strukturprobleme des § 266 StGB
Nach § 266 StGB macht sich strafbar, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem Vermögen des Treugebers einen Nachteil zufügt.
In dieser Fassung zeichnet sich der objektive Untreuetatbestand durch vier Elemente aus: erstens die Täterqualifizierung, die die heute herrschende Meinung mit dem Begriff der Vermögensbetreuungspflicht umschreibt - Täter der Untreue kann nur der Inhaber einer Vermögensbetreuungspflicht sein[14]; zweitens die Tathandlungen des Missbrauchs und des Treubruchs, wobei die herrschende Ansicht den Missbrauch als Unterfall des Treubruchs begreift[15]; drittens der Taterfolg des Eintritts eines Vermögensnachteils für den Treugeber, der ganz überwiegend im gleichen Sinne wie der Begriff des Vermögensschadens beim Betrug verstanden wird; und viertens das Erfordernis eines Kausalzusammenhangs zwischen den Tathandlungen und dem Eintritt des Vermögensnachteils.
Trotz dieser viergliedrigen Tatbestandsstruktur gilt die Untreue gemeinhin als unterbestimmt und zu weit geraten. Berühmt ist das Diktum Hellmuth Mayers aus dem Jahre 1954: "Sofern nicht einer der klassischen alten Fälle der Untreue vorliegt, weiß kein Gericht und keine
Anklagebehörde, ob § 266 StGB vorliegt oder nicht."[16] Woran liegt das?
1. Verengung auf zwei Merkmale:
Pflichtverletzung und Vermögensnachteil
Zunächst muß man sehen, daß die Anwendung der Untreue sich in großen Wirtschaftsstrafverfahren häufig auf zwei neuralgische Tatbestandsmerkmale verengt: die Pflichtverletzung (Mißbrauch oder Treubruch) und der Vermögensnachteil. Dagegen ist der Kausalzusammenhang zwischen diesen beiden Elementen regelmäßig ebensowenig fraglich wie die Tätertauglichkeit. Daß Aufsichtsratsmitglieder einer AG (Fall Mannesmann) sowie Bundes- und Landesvorsitzender, Schatzmeister und Finanzberater einer Partei (Fälle Kohl und Hessen-CDU) vermögensbetreuungspflichtig und damit taugliche Untreuetäter sind, bedarf keiner näheren Darlegung. Auch in anderen kontroversen Wirtschaftsstrafsachen der jüngeren Vergangenheit stand die Untreuetätertauglichkeit der Beschuldigten nicht in Frage.[17] Anzuführen sind etwa die Spenden des Vorstandsvorsitzenden eines Unternehmens an einen Sportverein[18], die Vergabe von riskanten Krediten durch den Vorstand einer Bank[19] oder die Überschreitung des Haushaltsbudgets eines Landestheaters durch den Theaterintendanten.[20]
Kaum Schwierigkeiten bereitet regelmäßig auch der subjektive Untreuetatbestand. Für ihn genügt dolus eventualis. Gelegentliche Reformvorschläge, den subjektiven Untreuetatbestand durch die Aufnahme einer Bereicherungsabsicht oder durch Beschränkung auf Wissentlichkeit oder Absicht schärfer zu konturieren[21], hat der Gesetzgeber immer wieder übergangen.
2. Extensionsanfälligkeiten und Unterbestimmtheiten
Mit dem Befund der häufigen Praxisrelevanz von nur zwei Tatbestandsmerkmalen ist die Strukturanalyse des Untreuetatbestandes allerdings erst eröffnet. Weiterhin ist nämlich festzustellen, daß die zentralen Untreuemerkmale "Pflichtverletzung" und "Vermögensnachteil" selbst extensionsanfällig bzw. notorisch unterbestimmt sind.
a. Extensionsanfälligkeit des Vermögensnachteils
So ist der Begriff des Vermögensnachteils in zweifacher Hinsicht extensionsanfällig:
aa. Umdeutung von abstrakten in konkrete Vermögensgefahren
Zum einen besteht bei der Untreue die Gefahr, daß die Straflosigkeit des Versuchs durch die zu vorschnelle Annahme einer konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung unterlaufen wird.[22] Die herrschende Ansicht hat die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung von der Betrugsdogmatik auf die Untreue übertragen.[23] Die damit einhergehende Vorverlagerung des Vollendungszeitpunktes auch bei der Untreue ist insofern problematisch, als der Versuch der Untreue anders als der Versuch des Betrugs straflos ist. Während die Vermögensgefährdung beim Betrug also lediglich zu Verschiebungen im Strafbarkeitsbereich führt, nämlich die Vollendungsgrenze in den Versuch hineintreibt - was ebenfalls bedenklich ist -, greift sie bei der Untreue sogar in den Bereich der Straflosigkeit. Eine solche "Pönalisierung des Untreueversuchs" widerspricht dem Willen des Gesetzgebers und ist gesetzeswidrig.
Zwei Beispiele aus der Rechtsprechung für eine gesetzeswidrige "Versuchspönalisierung" bei der Untreue seien hier gegeben.[24] Das erste Beispiel ist die Wertung bereits der Herausgabe von Bieterlisten als schadensgleiche Vermögensgefahr in den Fällen der Submissionsuntreue.[25] Das BayObLG begründet diese Wertung wie folgt: "Jedenfalls wurde durch die Bekanntgabe des Budgets bzw. der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Firmen eine ... konkrete Vermögensgefährdung der Auftraggeber ausgelöst. Diese Bekanntgabe machte nämlich ein ordnungsgemäßes Funktionieren des Ausschreibungsverfahrens wegen der Möglichkeit von Angebotskartellen unmöglich ... Damit war die Gefahr eines gegenüber einem ordnungsgemäßen Ausschreibungsverfahrens (zumindest um 5 %[26]) unvorteilhafteren Abschlusses durch den Auftraggeber
gleichsam vorprogrammiert."[27] Das zweite Beispiel betrifft eine neue Ausdehnung der Untreuestrafbarkeit durch die mangelhafte Dokumentation von Zahlungen. Danach soll eine unordentliche Buchführung auch dann eine schadensgleiche Vermögensgefahr begründen, wenn sie die Geltendmachung ungerechtfertigter Ansprüche Dritter ermöglicht oder erleichtert.[28]
Diese Rechtsprechung ist abzulehnen. Sie genügt nicht dem Unmittelbarkeitsprinzip als Voraussetzung für die Konkretheit einer Vermögensgefahr. Denn in beiden Fällen ist der Schadenseintritt noch dadurch bedingt, daß Dritte eigenverantwortlich handeln. Ob es nämlich zu einer Submissionsabsprache und dann gegebenenfalls zu einem für den Auftraggeber unvorteilhaften Vertragsschluß kommt, liegt in der Hand des Anbieters, nicht in der Hand des die Information Offenbarenden. Dieser gibt den Anbietern bloß die Gelegenheit zu Vermögensgefährdungen, schafft aber selbst unmittelbar noch keine schadensgleiche Gefährdungslage. Das gleiche gilt im Fall der unordentlichen Buchführung. Die Handlung des Täters ermöglicht hier lediglich die eigentlich schadensverursachende Handlung des Dritten. Insoweit begründet die mangelhafte Dokumentation unmittelbar bloß eine abstrakte, keine konkrete Vermögensgefahr.[29] Es bleibt in der Eigenverantwortung Dritter, ob sich die abstrakte Vermögensgefahr in eine konkrete verwandelt. Beide Entscheidungen stellen daher eine gesetzeswidrige Versuchspönalisierung dar. Die Begründung des BayObLG bringt das selbst ungewollt zum Ausdruck: Die Rede von einer "gleichsam vorprogrammierten Gefahr" signalisiert, daß mit der Preisgabe der Informationen eine vielleicht abstrakte Vermögensgefahr, aber gerade noch keine konkrete eingetreten ist. Gestreift ist lediglich der Bereich des Versuchs, der als Vorstufe die Vollendung tatsächlich vorprogrammiert.[30]
bb. Personalisierung des Vermögens- und Schadensbegriffs
Neben der Umdeutung von abstrakten in konkrete Vermögensgefahren ist der Begriff des Vermögensnachteils noch in einer weiteren Hinsicht extensionsanfällig. Gemeint ist die Personalisierung des Vermögens- und Schadensbegriffs, also die Tendenz, Betrug und Untreue verstärkt an den individuellen wirtschaftlichen Zwecksetzungen des Vermögensinhabers auszurichten. Konsequenz ist, daß Betrug und Untreue von reinen Vermögensdelikten zu Delikten zum Schutz auch der Dispositionsfreiheit umgedeutet werden.[31]
Auch diese Extensionstendenz des Untreuetatbestandes nimmt ihren Ausgang vom Betrugsstrafrecht. Im berühmten Melkmaschinen-Beschluß aus dem Jahre 1961 hat der BGH die Lehre vom individuellen Schadenseinschlag begründet. Danach kommt ein Vermögensschaden auch bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung in drei Konstellationen in Betracht: (1) wenn der Erwerber die angebotene Leistung nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann (Zweckverfehlung); (2) wenn er durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird (erzwungene Vermögensschädigung); (3) wenn er infolge der Verpflichtung nicht mehr über die zur ordnungsgemäßen Lebensführung erforderlichen Mittel verfügen kann (Knebelung).[32]
Der 1. Strafsenat hat diese Grundsätze 1997 auf die Haushaltsuntreue übertragen. Danach soll eine Haushaltsüberziehung ungeachtet der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung in drei Fällen eine strafbare Haushaltsuntreue sein: (1) wenn durch die Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird; (2) wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltsgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird; und (3) wenn er durch den Mittelaufwand in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird.[33]
Die Extension, die in dieser Personalisierung des Vermögensnachteils liegt, ist unschwer zu erkennen. Die Kriterien der Wahrung von "Dispositionsfähigkeit" und "politischer Gestaltungsbefugnis" verweisen auf einen auch formellen Haushaltsschutz durch das Strafrecht.[34] Das bedeutet: Eine Haushaltsausgabe ist nicht allein deshalb strafbar, weil sie außerhalb der materiellen Aufgabe der Verwaltung liegt, also materiell zweckwidrig ist. Beispiel: Ein Landtagsabgeordneter setzt Mittel aus dem Titel "Einführung in die Parlamentsarbeit" für die Erstattung von Theaterbesuchskosten ein.[35] Eine Haushaltsausgabe kann auch bei bloßer formeller Zweckwidrigkeit strafbar sein, also bei einem alleinigen Verstoß gegen Zuständigkeits-, Kompetenznormen und Titelzuweisungen.[36] Damit werden haushaltsrechtliche und letztlich politische Zwecksetzungen strafbewehrt. Darin liegt in der Tat eine Umformung der Untreue von einem idealtypisch gedachten reinen Vermögensdelikt in ein Delikt zum Schutz auch der Dispositionsfreiheit. Eine politische Aufladung der Untreue ist damit vorprogrammiert.
b. Unterbestimmtheit der Untreuehandlungen
Aber nicht nur der Begriff des Vermögensnachteils ist extensionsanfällig. Klassisch unterbestimmt sind auch die Tathandlungen des Untreuetatbestandes. So wird der Mißbrauch definiert als Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis im Rahmen des rechtlichen Könnens im Außenverhältnis.[37] Der Treubruch erschöpft sich sogar schlicht in der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht.[38] Für beide Untreuealternativen ist damit zwar die Verletzung einer Pflicht im Innenverhältnis kennzeichnend. Welche Pflichten der Täter verletzen muß, sagt der Untreuetatbestand aber nicht. Vielmehr ergibt sich aus den aufgeführten Entstehungsgründen für eine Vermögensbetreuungspflicht - Gesetz, behördlicher Auftrag, Rechtsgeschäft oder Treueverhältnis -, daß die gesamte Rechtsordnung als taugliche Quelle einer untreuerelevanten Pflichtverletzung in Betracht kommt. Mit dieser Fassung ist die Untreue akzessorisch zu allen anderen Rechtsgebieten.
An dieser Akzessorietät entzünden sich zahlreiche Streitfragen[39]: Bezeichnet die akzessorische Pflichtverletzung ein normatives oder gesamttatbewertendes Merkmal oder macht sie aus der Untreue sogar einen Blankettatbestand? In welchem Verhältnis stehen Pflichtverletzung und Vermögensbetreuungspflicht zueinander? Ist die Akzessorietät streng außerstrafrechtlich aufzufassen oder läßt sie auch Raum für eine strafrechtsautonome faktische Betrachtung? Und vor allem: Nach welchen Kriterien ist eine strafrechtsautonome Betrachtung vorzunehmen?
Über zwei Aspekte besteht allerdings Konsens: Akzessorietät meint jedenfalls zum einen, daß ein zivilrechtlich oder öffentlichrechtlich pflichtgemäßes Handeln niemals eine strafbare Untreuehandlung sein kann.[40] Das folgt aus dem Wortlaut von § 266 StGB, der einen Mißbrauch bzw. eine Vermögensbetreuungspflichtverletzung voraussetzt. Zum anderen gilt die Akzessorietät unstreitig als Hauptursache für die beklagte Weite des Untreuetatbestandes.[41]
3. Verschleifungen von Tathandlung und Taterfolg
Verantwortlich für die Anwendungsunsicherheiten der Untreuestrafvorschrift ist schließlich ein drittes Strukturproblem: die stets aktuelle Möglichkeit der Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg.[42] Diese Verschleifung tritt in zwei Formen auf: als Rückschluß vom Taterfolg (Vermögensnachteil) auf die Tathandlung (Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht) und als Rückschluß von der Tathandlung auf den Taterfolg.
Die Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg zeigt sich bereits in den Fällen der Submissionsuntreue und der mangelhaften Buchführung.[43] In beiden Fällen verwerten die Gerichte die Pflichtverletzungen - die Bekanntgabe der Informationen bzw. die mangelhafte Dokumentation - nicht nur als Tathandlung, sondern zugleich als schadensgleiche Vermögensgefahr. Diese (Teil-)Identität von Tathandlung und Taterfolg ist ein aussagekräftiges Indiz für das Vorliegen einer bloß abstrakten Vermögensgefahr. Teilweise notwendig ist die Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg allerdings in den Fällen der Haushaltsuntreue. Das gilt zumindest für die materiell zweckwidrige Mittelverwendung, die Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil zugleich begründet.
Ein Beispiel für den Rückschluß vom Taterfolg auf die Tathandlung bilden die Risikogeschäfte. Hier wird jedenfalls in der Praxis regelmäßig von einem verwirklichten großen Schadensrisiko auf eine entsprechende Pflichtverletzung zurückgefolgert.[44] Der Untreuetäter kann dabei sprichwörtlich in eine Strafrechtsfalle geraten. Aufgrund der Relevanz des allgemeinen Schädigungsverbots für die Untreue kann eine untreuerelevante Pflichtverletzung anerkanntermaßen sowohl durch Tun als auch durch Unterlassen begangen werden.[45] Daraus ergibt sich für Verantwortliche in den Fällen der Bankenuntreue etwa folgendes Dilemma: Hat ein Kreditinstitut einem Unternehmen einen Risikokredit gegeben und droht der Kredit aufgrund drohender Insolvenz des Unternehmens auszufallen, dann kann sich der Bankvorstand auf zweierlei Weise wegen Untreue strafbar machen: Entweder durch Tun wegen der Vergabe eines Folgekredits, oder durch Unterlassen wegen der Nichtvergabe eines Sanierungskredits, um den Ausfall des Altkredits abzuwenden. Hier entsteht eine Strafrechtsfalle, weil dem Bürger scheinbar keine straflose Handlungsoption zur Verfügung steht.[46]
III. Bewertung der neueren Untreuedebatte
Die vorstehende Analyse der Strukturprobleme erlaubt eine differenzierende Bewertung der eingangs skizzierten neueren Untreuediskussion.
1. Gestiegene Anwendungshäufigkeit der Untreue
Im Ausgangspunkt ist ein nüchterner Befund festzustellen: Die Anwendungshäufigkeit der Untreue ist in den letzten Jahren spürbar gestiegen. Das gilt jedenfalls mit Blick auf die mediale und wissenschaftliche Wahrnehmung der Untreue. Kaum eine Woche vergeht, in der Wirtschaftsstrafverfahren bekannt oder entschieden werden, an denen der Straftatbestand der Untreue nicht beteiligt ist. Das Spektrum der Sachverhalte könnte breiter nicht sein: Umgang mit Parteispenden, Zahlungen von Managervergütungen, Überschuldung einer abhängigen GmbH, riskante Geldanlagen, Unternehmenspenden an Sportvereine, Vergabe von Krediten, Preisgabe von Bieterlisten, Zahlung von Schmiergeldern, Pflichtverletzungen von GmbH-Geschäftsführern, Übernahme von Geldsanktionen und Prozeßkosten durch den Arbeitgeber, unordentliche Buchführung, Zweckentfremdung öffentlicher oder privater Gelder etc. Kein Lebensbereich scheint vor der Untreuestrafvorschrift sicher zu sein.
Hinzu kommt, daß die gestiegene Anwendungshäufigkeit der Untreue vor allem eine qualitative Komponente hat. Das heißt: Die Untreuestrafnorm berührt in jüngerer Zeit vermehrt Lebensbereiche, mit denen Strafjustiz und Strafrechtswissenschaft bislang überhaupt nicht befaßt waren. Und diese Neuheit der Probleme verschärft die Unsicherheit in der Handhabung der Untreuestrafnorm. Nichts belegt das deutlicher als die Kontroversen um die eingangs aufgeführten drei Untreuestrafverfahren Kohl, Mannesmann und Hessen-CDU.
Die qualitative Steigerung der Anwendungshäufigkeit der Untreue erhöht auch die Unübersichtlichkeit des Untreuestrafrechts. Das Untreuestrafrecht ist im Begriff, sich in zahlreiche richterrechtlich geprägte Untreuefallgruppen auszudifferenzieren. So spricht man von GmbH-Untreue, Bankenuntreue, Haushaltsuntreue, Submissionsuntreue, Organuntreue, Konzernuntreue, Parteienuntreue, Anwaltsuntreue etc. Diese Fallgruppenbildung, die der Schaffung eines allgemeinen Untreuetatbestandes auf Kosten früherer Sondertatbestände[47] eine gewisse Gegenbewegung setzt, steigert die Unübersichtlichkeit des Untreuestrafrechts in zweifacher Weise: Erstens weisen die einzelnen Untreuefallgruppen divergierende binnenspezifische Regeln auf. Und zweitens erfordert die Anwendung der Untreuestrafnorm weniger das Studium des Gesetzeswortlauts als die Kenntnis eben jenes Fallgruppen-Richterrechts.
Der Strafrechtswissenschaft ist die qualitative Steigerung der Anwendungshäufigkeit der Untreue nicht verborgen geblieben. So wird die Untreue neben dem Betrug "als Zentralnorm im Wirtschaftsstrafrecht"[48] und "Auffangtatbestand"[49] bezeichnet. Ferner werden in einem Hand-buch des Wirtschaftsstrafrechts von acht offenen Grundsatzfragen fünf Untreueprobleme aufgeführt.[50] Ransiek bilanziert provokant mit folgenden Worten: "§ 266 StGB paßt immer. Insbesondere im Wirtschaftsstrafrecht ist das die Norm, die ganz unabhängig davon greift, um welche Spezialmaterie es sich auch immer handelt."[51]
Fragt man nach den Gründen für die Karriere der Untreue, so kommen dogmatisch gewiß die strukturelle Unterbestimmtheit und Akzessorietät des objektiven Untreuetatbestandes in Betracht. Darüber hinaus kann man über die Ursachen, die sich mit den allgemeinen Gründen für die wachsende Bedeutung des Wirtschaftsstrafrechts überschneiden dürften, nur spekulieren. Eine Rolle spielen wohl: das Entstehen neuer Problemlagen und Herausforderungen für das Wirtschaftsstrafrecht im Zeitalter der Globalisierung; ein Absinken der Geschäftsmoral als Folge des Schwindens traditioneller Unternehmensbindungen; und das zunehmende Unvermögen der Wirtschaftsbereiche, von sich aus für eine stabile normative Orientierung zu sorgen.
2. Zunehmende Instrumentalisierung der Untreue
Die neuere Untreuekritik läßt es bei dem nüchternen Befund einer gestiegenen Anwendungshäufigkeit der Untreue freilich nicht bewenden. Sie konstatiert eine Anwendungshypertrophie, die zu einem unzulässigen Eindringen von Politik und Moral in das Untreuestrafrecht geführt habe. So unterstreicht Volhard seine Rede von einer Untreuemode mit dem Vorwurf, "daß mit der Kriminalisierung von Verstößen gegen das Parteiengesetz Politik betrieben" werde.[52] Matt beklagt eine sachfremde Instrumentalisierung der Untreue vor allem zu moralischen Zwecken: "Zunehmend ist eine entsprechende Tendenz erkennbar, nahezu jeden als >unangemessen< empfundenen Umgang mit Geld und Vermögen durch Verantwortliche aus Wirtschaft, Verwaltung oder Politik in den Bereich des Untreuetatbestandes zu rücken ... Strafverteidiger müssen viel Mühe und Erfahrung aufbringen, um hier dem (Straf-)Recht - nicht der reinen Moral, um die es im Strafprozeß eben nicht geht - noch Geltung zu verschaffen."[53] Und Hamm zufolge kriminalisiere jede Untreuestrafbarkeit in den Fällen Kohl, Hessen-CDU und Mannesmann den bloßen Verstoß gegen Treu und Glauben, weil sie das Fehlen spezialgesetzlicher Kriminalisierungen im Parteiengesetz a.F. und im Aktiengesetz unterlaufe und sich von den klaren Fällen eigennütziger Untreue entferne.[54]
Was ist von dieser Kritik zu halten? Zunächst sollte man einsehen, daß rein rhetorische Argumente nicht weiterhelfen. Das gilt etwa für den Vorwurf Volhards. Ihm ist schlicht entgegenzuhalten, daß mit der Nichtkriminalisierung einer Parteienuntreue ebenfalls Politik betrieben
wird. Es gilt aber auch für die Kritiker der Kritik, für die der Umstand, daß die Untreuekritik hauptsächlich von Strafverteidigern vorgebracht wird, wohl nur wissenssoziologisch und mit den stärkeren Stimulanzien im Bereich der White-Collar-Kriminalität, zu der die Untreue gehört, zu erklären sei.[55] Eine solche Diffamierungsrhetorik lenkt ab von der Notwendigkeit einer sachlichen Prüfung des Moralisierungsvorwurfs.
Keine Nahrung erfährt der Moralisierungsvorwurf sodann aus der Genese des § 266 StGB.[56] Zwar ist richtig, daß der NS-Gesetzgeber 1933 die Untreuestrafvorschrift auch als politisch-moralisches Kampfinstrument gegen alle Formen von "Korruption und Schiebertum" verstanden wissen wollte.[57] Aber so wenig wie diese Intention für uns heute relevant ist, so muß man auch vergegenwärtigen, daß § 266 StGB auf Reformdiskussionen seit dem Kaiserreich zurückgeht[58], also nicht spezifisch nationalsozialistisches Strafrecht bezeichnet.
Zuzugeben ist der Moralisierungskritik allerdings ein anderer Punkt. In der analysierten Personalisierung des Vermögens- und Schadensbegriffs liegt in der Tat eine Tendenz zur moralisch-politischen Aufladung der Untreue. Wenn etwa der BGH im Intendantenfall die Beeinträchtigung der politischen Gestaltungsbefugnis als Schadenskriterium anerkennt, so lädt er den Begriff des Vermögensnachteils mit politischer Zwecksetzung auf.[59] Noch deutlicher zeigt sich die Moralisierung des Schadensbegriffs in den Amtserschleichungsfällen. Dort erblickt der BGH bereits allein in der Täuschung über die persönliche Zuverlässigkeit durch Verschweigen einer früheren Stasi-Tätigkeit eine konkrete Vermögensgefährdung.[60]
Der Moralisierungsvorwurf wäre demnach begründet, wenn sich die gleichsam interne Moralisierungsgefahr im Untreuetatbestand auch bei den eingangs aufgeführten spektakulären Untreueverfahren finden ließe. Um was geht es dort im Kern? Im Fall Kohl ist primär fraglich, ob die Auslösung der finanziellen Sanktion gemäß § 23 a I 1 PartG a.F. einen untreuetauglichen Vermögensnachteil darstellt und welche Vorstellung Kohl davon gehabt hat. Im Fall der Hessen-CDU geht es im Kern darum, ob die Sanktion des § 19 IV 3 PartG a.F. einen untreuetauglichen Vermögensnachteil bildet, ob, wenn ja, dieser Vermögensnachteil vom Vorsatz der Angeklagten umfaßt ist und ob die Bildung schwarzer Parteikassen eine konkrete Vermögensgefahr begründet hat.[61] Im Fall Mannesmann ist vor allem zu klären, ob die Anerkennungsprämien an die Manager gemäß § 87 I 1 AktG angemessen gewesen sind sowie im Unternehmensinteresse lagen, ob sie zu einem Vermögensnachteil geführt und welche Vorstellungen sich die Angeklagten davon gemacht haben.[62]
Ich kann entgegen der Moralkritik nicht sehen, daß die angesprochenen Fragen ausschließlich oder primär moralischer Natur sind.[63] Mögen die Fragen neu sein, und mögen politische und moralische Aspekte wie die Glaubwürdigkeitskrise der Politik oder die Neiddebatte die Parteifinanzierungsaffären bzw. das Mannesmann-Verfahren begleiten. Die Fragen bezeichnen originär rechtliche Probleme, ohne daß eine Personalisierung des Vermögensnachteils zu besorgen wäre. Der von der Moralkritik erhobene Einwand der externen Instrumentalisierung der Untreue, die in der Tat zuzunehmen scheint[64], fällt daher auf sie selbst zurück. Insoweit überzeugt auch die Kritik nicht, die bereits aus dem Fehlen spezialgesetzlicher Kriminalisierungen bestimmter Pflichtverletzungen etwa im Parteiengesetz oder im Aktiengesetz auf eine Untreuestraflosigkeit schließt, bzw. die von existierenden klaren Untreuefällen spricht und diese auf die eigennützige Untreue beschränkt.[65] Denn im ersten Fall wird das zu Beweisende vorausgesetzt; und im zweiten Fall wird der subjektive Untreuetatbestand unter der Hand contra legem um eine Bereicherungsabsicht ergänzt.
Auf der anderen Seite sollte man angesichts der neueren Untreuekritik nicht versuchen, die Untreue im Gegenzug zu entproblematisieren. Daß § 266 StGB schärfer konturiert sei als der Betrug, wie Schünemann meint[66], überzeugt nicht. Dagegen stehen nicht nur die aufgezeigten Strukturprobleme der Untreue. Die Tathandlung der Pflichtverletzung ist auch deutlich weniger greifbar als die Täuschung beim Betrug. Zudem kennt § 266 StGB anders als der Betrug keine tatbestandsbegrenzenden Zwischenglieder wie Irrtum und Vermögensverfügung.[67]
3. Grund und Grenze der strafbaren Untreue
Die Schärfe, mit der die neuere Untreuekritik vorgetragen wird, könnte zu dem Mißverständnis verleiten, daß die Probleme des Untreuetatbestandes nicht mehr im Wege
der Auslegung zu bewältigen sind, sondern seine grundsätzliche Legitimität in Zweifel ziehen. Indes lassen sich Grund und Grenze der strafbaren Untreue nach wie vor herausarbeiten.
Strafgrund der Untreue ist die vorsätzliche pflichtwidrige und mit Vermögensnachteilen verbundene Ausübung einer anvertrauten internen Machtstellung in einer fremden Vermögenssphäre. Mit diesem Strafgrund ist die Untreuestrafnorm im StGB legitimierbar. Sie kann weder durch den Betrug noch die (veruntreuende) Unterschlagung ersetzt werden. Typisch für den Betrug ist der täuschende Zugriff auf das Vermögen eines anderen von außen. Den Schutz fremden Vermögens durch Pflichtverletzungen von innen erfaßt der Betrug nicht. Ähnliches gilt für die Unterschlagung. Sie ist auf fremde Sachen beschränkt und deckt damit den erforderlichen Schutz fremden Vermögens gegen Gefahren von innen nicht hinreichend ab.[68]
Mit diesem Schutzzweck gehört die Untreue zu den wenigen Strafvorschriften im StGB, die sich hauptsächlich gegen die "Großen und Mächtigen" einer Gesellschaft wenden.[69] Denn Täter können nur vermögensbetreuungspflichtige Personen sein, die in der Regel über bessere Herkunft und höhere Schulbildung verfügen. Insoweit stellt die Untreue "umgekehrtes Klassenstrafrecht" dar. Auf § 266 StGB de lege ferenda zu verzichten, hieße daher, das tief sitzende Vorurteil zu verschärfen, daß Strafrecht sich vor allem gegen die "Kleinen" richtet. Auf der anderen Seite bedeutet die Legitimierbarkeit der Untreue nicht, daß die gegenwärtige Auslegung (oder Gestalt) des § 266 StGB auch in jeder Hinsicht akzeptabel ist. Man würde den Ertrag der Strukturanalyse verspielen, wenn man nicht auch Konsequenzen zumindest für die Auslegung des Untreuetatbestandes zöge.
IV. Möglichkeiten einer restriktiven Auslegung der Untreue
Daß der weite Untreuetatbestand restriktiv ausgelegt werden muß, ist im Grundsatz unstreitig. Gestritten wird darüber, auf welchen Wegen und in welchem Umfang die Restriktion vorzunehmen ist. Einige kursorische Bemerkungen müssen hier genügen.
1. Vermögensbetreuungspflicht und Machtstellung
Die Bestimmung des Täterkreises ist seit jeher zentraler Restriktionsansatz im objektiven Untreuetatbestand. Nach inzwischen herrschender Ansicht muß der Täter sowohl einer Mißbrauchs- als auch einer Treubruchsuntreue eine identische Vermögensbetreuungspflicht innehaben.[70] Die Rechtsprechung macht die Vermögensbetreuungspflicht an einem Indizienkatalog fest. Maßgeblich sind danach Art und Gewicht der Tätigkeit des Treunehmers (wesentlicher Inhalt oder bloße Nebenpflicht), Umfang und Dauer seiner Pflichten sowie Spielraum, Selbständigkeit und Maß seiner Verantwortung bei der Pflichtenerfüllung.[71]
Der Kern dieses Indizienkataloges läßt sich auf Basis des dargelegten Strafgrundes der Untreue[72] rekonstruieren.[73] Denn er formuliert im wesentlichen die Anforderungen an die dem Treunehmer vom Treugeber überantwortete interne Machtstellung in der fremden Vermögenssphäre. Danach ist eine Vermögensbetreuungspflicht zu bejahen, wenn für den Treunehmer die eigenverantwortliche Sorge um fremdes Vermögen wesentlicher Inhalt seiner Pflichtenbeziehung zum Vermögensinhaber ist. Insoweit stehen im Vordergrund die Indizien der Fremdnützigkeit der Vermögenssorge als Hauptpflicht sowie die selbständige und bedeutsame Verantwortung bei der Pflichterfüllung. Keine Vermögensbetreuungspflicht begründen demnach: Handlanger- und Botendienste[74], Kassierertätigkeiten ohne bzw. mit nur minimaler Kontrollpflicht[75], der schlichte Umgang des Arbeitnehmers mit Eigentum des Arbeitgebers[76] oder bloße Vertragsverletzungen in Austauschbeziehungen.[77] Zweifelhaft ist daher die Ver-mögensbetreuungspflicht des Vermieters hinsichtlich der Verwendung der Mietkaution.[78]
2. Anforderungen an die Qualität der "Pflichtverletzung"
Wie die eingangs genannten Untreueverfahren zeigen, stellt sich in der Praxis häufig das Problem der Untreuetauglichkeit von (außerstrafrechtlichen) Pflichtverletzungen durch unzweifelhaft vermögensbetreuungspflichtige Täter (Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte). Vor allem drei Restriktionen kommen hier in Betracht: ein spezifisches Verhältnis zwischen konkreter Pflichtverletzung und Vermögensbetreuungspflicht bzw. Machtstellung des Täters (a); der Ausschluß der Pflichtwidrigkeit eines Risikogeschäfts bei wirtschaftlich vernünftigem Gesamtplan (b); und das Erfordernis einer gravierenden Pflichtverletzung (c).
a. Funktionaler Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Machtstellung
Abzulehnen ist zunächst die Auffassung, die jede Pflichtverletzung eines Vermögensbetreuungspflichtigen als strafbare Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht wertet.[79] Danach würde sich auch das Vorstandsmitglied einer Supermarktkette wegen Untreue strafbar machen, das nachts in einen Laden der Kette einbricht und zwei Weinflaschen mitnimmt. Das ist jedoch vom Strafgrund der Untreue nicht gedeckt.[80] Letzterer liegt in dem spezifischen Schädigungspotential, das dem Untreuetäter gerade aufgrund seiner internen Machstellung eröffnet ist. Folglich muß sich dieses spezifische Schädigungspotential auch in der Pflichtverletzung konkret realisieren. Das ist beim stehlenden Vorstandsmitglied nicht der Fall. Er enttäuscht nur allgemeines, nicht besonderes Vertrauen aufgrund seiner Machtstellung.[81] Das Vorstandsmitglied begeht daher einen Einbruchsdiebstahl (§§ 242, 243 StGB), keine Untreue.[82] Umgekehrt wäre es zu eng zu verlangen, daß allein die Machtstellung des Täters die Pflichtverletzung faktisch ermöglicht hat. Denn dann würde Untreue ausscheiden, wenn auch nicht vermögensbetreuungspflichtige Personen die Tat hätten begehen können. So unsinnig es aber wäre, die Strafbarkeit eines Polizisten wegen Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB) davon abhängig zu machen, daß keine andere Person tatsächlich die Körperverletzung begehen könnte, so unsinnig wäre es, die Untreuestrafbarkeit von einfachen Abrechnungsmanipulationen des eigenverantwortlichen Hauptkassierers einer Behörde mit der Begründung zu verneinen, daß tatsächlich die Manipulationen auch der Pförtner hätte begehen können.[83]
Zu kurz greift auch die Ansicht, die für die Untreuehandlung eine Pflichtverletzung innerhalb des betreuten Pflichtenkreises voraussetzt.[84] Das zeigt das Beispiel des Diebstahls durch das Vorstandsmitglied. Umfaßt die Vermögensbetreuungspflicht auch das allgemeine Verbot, das Vermögen des Treugebers zu schädigen[85], so ist nicht zu sehen, wie das inakzeptable Ergebnis vermieden werden kann, daß auch die Entwendung der beiden Weinflaschen innerhalb des Verbots liegt und also eine Untreuestrafbarkeit zu bejahen wäre. Richtigerweise ist der Zusammenhang zwischen der internen Machtstellung des Täters und der konkreten Pflichtverletzung deshalb als funktionaler Zusammenhang aufzufassen.[86] Der funktionale Ansatz konkretisiert die Meinung, die einen inneren Zusammenhang zwischen Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung fordert[87], anhand des Strafgrundes der Untreue. Demnach muß die konkrete Pflichtverletzung sich als signifikante Ausübung der eigenverantwortlichen internen Machtposition des Täters darstellen. Der Täter darf die konkrete Pflicht nicht nur bei Gelegenheit der Vermögensbetreuung, er muß sie zugleich als Vermögensbetreuer verletzen.[88] Ein solcher funktionaler Zusammenhang ist regelmäßig gegeben, wenn die eigenverantwortliche Machtposition dem Täter die Pflichtverletzung inhaltlich ermöglicht, erleichtert oder in sonstiger Weise maßgeblich gefördert hat. Indizien dafür sind die erhöhte Zugriffsmöglichkeit für den Vermögensbetreuungspflichtigen, fehlende Kontrollen ihm gegenüber[89] oder die Überwindung von Tathindernissen mit Hilfe auch seiner Machtposition.[90] All das ist bei dem stehlenden Vorstandsmitglied nicht gegeben. Das gleiche gilt für den Geschäftsführer eines Unternehmens, der das Firmenfahrzeug vorsätzlich ins Halteverbot stellt, weil Bußgeld und Abschleppkosten die Firma treffen.[91]
b. Wirtschaftlich vernünftiger Gesamtplan beim Risikogeschäft
Eine weitere Restriktion der Pflichtwidrigkeit betrifft den Bereich der Risikogeschäfte. Unter einem Risikogeschäft versteht die Rechtsprechung ein Geschäft, das durch das geschäftsimmanente Risiko des Vermögensverlustes für den Treuherrn gekennzeichnet ist.[92] Für das typische Risikogeschäft der Kreditvergabe durch eine Bank[93] hat der 1. Strafsenat des BGH die Restriktion formuliert, daß eine Pflichtwidrigkeit auch bei hochriskanten (Folge-) Krediten entfallen kann, wenn diese Erfolg bei der Sanierung des gesamten Kreditengagements versprechen. Das soll insbesondere bei einem wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplan der Fall sein, der auf einen einheitlichen Erfolg angelegt ist und bei dem erst nach einem Durchgangsstadium (Sanierung) ein Erfolg erzielt wird.[94]
Diese Restriktion ist zu begrüßen. Sie bewahrt Entscheidungsspielraum und -freude der Treunehmer, schützt die
Interessen des Treugebers und ermöglicht in sinnvollem Umfang Sanierungen. So betont der BGH, daß bei fehlender Existenzbedrohung der Bank und sorgfältiger Prüfung der Kreditwürdigkeit im Rahmen der Bewertung des wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplans neben der Chance auf die Rettung von Altkrediten auch die ökonomisch sinnvolle Erhaltung des Unternehmens und seiner Arbeitsplätze als weitere Umstände berücksichtigt werden können.[95] Sachlich bedeutet die Restriktion "wirtschaftlich vernünftiger Gesamtplan" bei Risikogeschäften nichts anderes als eine in die Tathandlung vorgezogene Berücksichtigung der Judikatur zur Schadenskompensationstauglichkeit von Gewinnchancen.[96]
c. Gravierende Pflichtverletzung?
Eine dritte Restriktion, die die Anwendung der Untreue erheblich verändern könnte, hat der 1. Strafsenat des BGH unlängst mit dem Erfordernis einer gravierenden Pflichtverletzung entwickelt. Danach genügt für die Annahme einer untreuerelevanten Pflichtwidrigkeit nicht jede außerstrafrechtliche Pflichtverletzung, sondern nur eine gravierende Pflichtverletzung.[97] Ob eine Pflichtverletzung gravierend ist, bestimme sich anhand einer Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien. In einem Grundsatzurteil zur Untreuestrafbarkeit durch Unternehmensspenden hat der BGH folgende Kriterien spezifiziert: fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich das Verfolgen rein persönlicher Präferenzen. Jedenfalls dann, wenn alle diese Kriterien erfüllt sind, soll eine gravierende Pflichtverletzung im Sinne des Untreuetatbestandes vorliegen.[98]
Die Reichweite dieser Restriktion ist noch nicht abzusehen. In dem Grundsatzurteil spricht der 1. Senat allein von gesellschaftsrechtlichen Pflichtverletzungen. In der kurz zuvor ergangenen Entscheidung zur Bankenuntreue, wo derselbe Senat die gravierende Pflichtverletzung zum ersten Male erwähnt, erfolgt die Erwähnung eher beiläufig und unvermittelt.[99] Das LG Düsseldorf jedenfalls bezieht in seinem Freispruch im Fall Mannesmann die gravierende Pflichtverletzung auf jede vermögensbezogene Pflichtverletzung i.S. des § 266 StGB.[100]
Das Schrifttum scheint diese strafrechtsautonome Restriktion überwiegend positiv aufzunehmen[101], doch finden sich auch differenzierende Stellungnahmen[102] und sogar völlige Ablehnung.[103] In der Tat ist dieser Restriktionsansatz nur in modifizierter Lesart haltbar. Nicht unzweifelhaft erscheinen bereits Reichweite und systematischer Standort der gravierenden Pflichtverletzung. So ist etwa die Restriktion auf gravierende Pflichtverletzungen bei der Parteienuntreue irrelevant, weil dort ohnehin nur für gravierende Pflichtverletzungen finanzielle Sanktionen bestehen.[104] Darüber hinaus schließt die Rechtsprechung bisweilen die Schwere der Pflichtverletzung mit der davon zu trennenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil kurz. Das ist der Fall, wenn es in einem Urteil zur Bankenuntreue heißt, daß die Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB entfallen kann, wenn eine fehlende Information durch andere gleichwertige Informationen ersetzt wird.[105]
Problematisch sind vor allem die Indizien für die gravierende Pflichtverletzung und ihr Zusammenspiel. Das gilt etwa für das Indiz der Unangemessenheit. Isoliert man dieses Kriterium, so läßt sich der Rechtssatz bilden, daß man ein Vermögen dann straflos schädigen dürfe, wenn es etwa als Unternehmensvermögen sehr groß ist und es dem Unternehmen gut geht, weil dann der Vermögensnachteil nicht unangemessen im Hinblick auf die Vermögens- und Ertragslage wäre. Dieser Rechtssatz stünde indes in doppelter Spannung zu § 266 II StGB. Ist der Vermögensnachteil nämlich gering, so begründet § 266 II iVm. § 248 a StGB nur ein Strafantragserfordernis, keinen Tatbestandsausschluß.[106] Ist der Vermögensnachteil aber hoch - was nicht automatisch eine gravierende Pflichtverletzung sein muß, wenn es dem Unternehmen sehr gut geht -, so verschärft dagegen § 266 II iVm. § 263 III 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB die Strafe. Darüber hinaus vertrüge sich der Rechtssatz auch kaum mit der Kriminalisierung der Zueignung auch geringwertiger Sachen im Eigentumsstrafrecht (§§ 242 ff. StGB). Schünemann spricht hier von "pure(r) Klassenjustiz".[107] Überhaupt müßte erst einmal begründet werden, warum gut dastehende Firmen mit geringeren Strafbarkeitsrisiken geschädigt werden dürfen als notleidende. Das erscheint im Hinblick auf einen einheitlichen strafrechtlichen Vermögensschutz kaum möglich. Die ganze Problematik an der Grenze zur Willkür zeigt die Entscheidung des LG Düs-
seldorf im Fall Mannesmann. Dort verneint das Gericht bei Zahlungen von über 50 Mio. Euro die Schwere der Pflichtverletzung u.a. deshalb, weil die "Ertrags- und Vermögenslage der Mannesmann-AG im Zeitpunkt der Beschlußfassung sehr gut" war.[108] Im Fall der Spendenuntreue hatte der 1. Strafsenat des BGH dagegen keine Bedenken, bei einem staatlichen Unternehmen mit einer Bilanzsumme von über 80 Mio. Euro und jährlichen Bilanzverlusten von mehreren Millionen Euro eine Ausgabe von insgesamt ca. 25.000 Euro als unangemessen zu werten.[109]
Auch hinsichtlich des Zusammenspiels der Indizien ist manches fraglich. Erich Samson bildet als exemplum ad absurdum den Fall, daß der Vorstandsvorsitzende einer wohlhabenden und prosperierenden AG seinem in wirtschaftliche Not geratenen Bruder aus der Kasse der AG eine Mio. Euro mit Zustimmung seiner Vorstandskollegen und in dem dafür vorgesehenen Verfahren schenkt. In diesem Fall würden die Kriterien des BGH das nach Samson eigentlich klare Ergebnis einer strafbaren Untreue trüben, weil zwei Indizien - Transparenz und fehlende Unangemessenheit - nicht in Richtung einer Untreuestrafbarkeit wiesen. Das zeige für Samson die ganze Unhaltbarkeit der Kriterien des BGH.[110] Tatsächlich lebt die Restriktion der gravierenden Pflichtverletzung zentral von dem materiellen Kriterium der evidenten Unvertretbarkeit und Willkürlichkeit der Vermögensdisposition aus Sicht des Treuherrn. Mit dem Gedanken der gravierenden Pflichtverletzung wird der unternehmerische und gesellschaftsrechtliche Ermessensspielraum einerseits anerkannt und andererseits begrenzt, wie der BGH selbst entwickelt.[111] Eine Pflichtverletzung ist demnach gravierend, wenn sie evident unvertretbar und willkürlich ist, wenn sie auch unter Berücksichtigung des unternehmerischen Handlungsspielraums nicht mehr als eine im materiellen Unternehmensinteresse liegende Entscheidung gedacht werden kann.[112] Aus diesem Grund liegt in dem von Samson gebildeten Fall eine strafbare Untreue vor. Mit der Maßgeblichkeit dieses materiellen Kriteriums wird fraglich, wie sich die Indizien des BGH dazu verhalten. Das kann hier nicht geleistet werden. Etwas vorschnell erscheint es jedenfalls vor diesem Hintergrund, in den Indizien des BGH schon einen Paradigmenwechsel im Untreuestrafrecht insofern zu begrüßen, als der BGH an die Stelle der intrikaten materiellen Bestimmung des strafrechtlichen Vermögensschutzes die leichtere Prüfung der Einhaltung von Verfahrensregeln gesetzt habe.[113] Immerhin handelt es sich auch bei dem Unangemessenheitsindiz um ein materielles Kriterium.
3. Anforderungen an das Merkmal "Vermögensnachteil"
Hinsichtlich des Erfolges der Untreue, dem Vermögensnachteil, seien zwei Möglichkeiten der Restriktion angesprochen: das Unmittelbarkeitsprinzip bei der konkreten Vermögensgefahr (a) und die Gesamtbetrachtung bei der Saldierung (b).
a. Unmittelbarkeit der konkreten Vermögensgefahr
Wir haben bei der Strukturanalyse der Untreue bereits das Unmittelbarkeitsprinzip als Leitlinie zur Konkretisierung der schadensgleichen Vermögensgefährdung kennengelernt.[114] Das Prinzip der Unmittelbarkeit besagt, daß nur solche Gefährdungslagen eine konkrete schadensgleiche Vermögensgefährdung begründen, bei denen die Gefahr unmittelbar in einen effektiven Güterverlust umschlagen kann.[115] In dieser Fassung beinhaltet das aus der Betrugsdogmatik auf die Untreue übertragene Unmittelbarkeitsprinzip zwei limitierende Maßgaben: Erstens muß die Vermögensgefährdung unmittelbar durch die Untreuehandlung herbeigeführt worden sein. Denn von einer konkreten Vermögensgefahr durch die Untreuehandlung kann keine Rede sein, wenn die Untreuehandlung nur mittelbar die Vermögensgefahr herbeizuführen vermag. Zweitens und wichtiger folgt aus dem Unmittelbarkeitsprinzip, daß eine Vermögensgefahr nur konkret ist, wenn sie unmittelbar in den endgültigen Schaden übergehen kann. Damit werden Gefährdungslagen im Vorfeld einer konkreten Gefahr ausgegrenzt, bei denen die Herbeiführung der Vermögensminderung noch von weiteren eigenmächtigen Handlungen des Täters, des Opfers oder Dritter abhängt. Bloße abstrakte Vermögensgefahren stellen demnach dar die schlichte Herausgabe von Bieterlisten bei der Submissionsuntreue oder die unordentliche Buchführung, sofern sie die Geltendmachung ungerechtfertigter Ansprüche Dritter erst ermöglicht oder erleichtert.[116] Insoweit wird die ratio der Straflosigkeit des Untreueversuchs in Ansatz gebracht.
b. Saldierung und Gesamtbetrachtung
Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung liegt ein Vermögensnachteil vor, wenn die durch die Untreuehandlung unmittelbar verursachte Wertminderung nicht durch eine gleichfalls unmittelbar bewirkte Werterhöhung voll ausgeglichen wird.[117] In diesem Verständnis der Saldierung sind mit der Gleichzeitigkeit von Wertminderung und Werterhöhung die Prinzipien der Unmittelbarkeit
(nur unmittelbare Vor- und Nachteile) und der Einzelbetrachtung (dieselbe Handlung) enthalten. Eine Ausnahme hiervon machen Rechtsprechung und Schrifttum auch jenseits von Risikogeschäften[118] dann, wenn nach einem wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplan ein Handlungsbündel derart auf einen einheitlichen Erfolg angelegt ist, daß dieser nicht anders als über zunächst nachteilige Maßnahmen erreicht werden kann.[119] Dieser Rechtssatz lebt fort im Bundesligaskandal-Urteil, wo der BGH auf Basis der Einzelbetrachtung die durch die Spielmanipulation erreichte Bundesligazugehörigkeit für ein weiteres Jahr als bei der Nachteilskompensation in Rechnung zu stellende Chance auf Vermögensgewinn[120] anerkannt hat.[121] Denn auf Basis eines wirtschaftlichen Vermögensbegriffs sei "selbstverständlich auch jeder Vorteil zu berücksichtigen, der durch die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist"[122], wobei es im Zweifel darauf ankommen wird, "ob bei wirtschaftlich vernünftiger, alle bekannten äußeren Umstände berücksichtigender Gesamtbetrachtung die Gefahr eines Verlustgeschäfts wahrscheinlicher ist als die Aussicht auf Gewinnzuwachs."[123]
Diese Rechtsprechung verdient trotz ihrer die Rechtssicherheit strapazierenden Abgrenzungsprobleme etwa zwischen Tatvollendung und nachträglicher Schadenswiedergutmachung Zustimmung. Auch jenseits von Risikogeschäften ist es insbesondere in den Fällen langfristiger Vermögensverwaltung lebensweltgerecht, wirtschaftlicher Geschäftslogik bei der Frage der berücksichtigungsfähigen Vermögensvorteile, namentlich in bezug auf Gewinnchancen, Rechnung zu tragen. Freilich sind die mit dem Bundesligaskandal-Urteil eröffneten Probleme der Selektion und Bewertung von kompensationstauglichen Vermögensvorteilen immer noch weitgehend ungeklärt.
4. Objektive Zurechnung bei der Untreue
Die objektive Zurechnung bei der Untreue steckt erst in den Anfängen.[124] Fraglich ist nicht nur, in welchem Umfang die objektive Zurechnung bei der Untreue eine Rolle spielen kann. Fraglich ist bereits, welche Elemente aus der allgemeinen Zurechnungslehre überhaupt berücksichtigt werden sollen. In den Kommentierungen zur Untreue fehlt der Begriff bislang gänzlich. Soweit ersichtlich, hat einzig Seier unter der Überschrift "Zurechnungszusammenhänge" eine erste Systematisierung unternommen.[125] Zweckmäßig erscheint es, jenseits der Kausalität[126] drei Elemente zu diskutieren: Gefahrschaffung (a), Pflichtwidrigkeitszusammenhang (b) und Schutzzweckzusammenhang (c).[127]
a. Rechtlich relevante Gefahr
Nach der Grundformel der objektiven Zurechnung ist ein Erfolg dann objektiv zurechenbar, wenn der Täter eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandsmäßigen Erfolg realisiert.[128] Der Aspekt der Gefahrschaffung läßt sich für die Untreue insofern fruchtbar machen, als im Untreuestrafrecht eine Einschränkung des Vermögensnachteils bei Ausgleichsbereitschaft und -fähigkeit des Täters angenommen wird. Danach soll ein untreuerelevanter Vermögensnachteil zu verneinen sein, wenn der Täter für die pflichtwidrig eingesetzten Gelder jederzeit eigene Mittel bzw. adäquate Sicherheiten bereit hält und sein Augenmerk auf den Ausgleich richtet.[129] Dieser Rechtssatz, den die herrschende Meinung nur bei der Untreue mit Blick auf die besondere Beziehung zwischen Treugeber und Treunehmer und dem Wert entsprechender Ersatzansprüche anerkennt, ist bei dem Merkmal "Vermögensnachteil" systematisch nicht befriedigend verortet: Angesichts eingesetzter Gelder liegt einerseits ein effektiver Güterverlust vor, so daß Restriktionen zur konkreten Vermögensgefahr (Unmittelbarkeitsprinzip) nicht greifen können[130]; andererseits erfolgen Mittelbereithalten und Mittelausgleich durch selbständige Handlungen unabhängig von der Pflichtverletzung, so daß auch eine Kompensation im Saldierungswege nicht offensteht.[131] Der Rechtssatz findet daher seine Rechtfertigung im objektiven Moment des untauglichen Versuchs[132] und damit im Aspekt der fehlenden Schaffung einer rechtlich relevanten Gefahr.[133] Denn soweit der Täter ständig eigene Mittel als Ausgleich bereithält, begründet sein pflichtwidriger Mitteleinsatz lediglich eine "abgeschirmte Gefahrenlage",
die unter normalen Umständen nicht in einen endgültigen Vermögensnachteil umschlagen kann. Eine solche "Gefahrenlage" ist bei der Untreue rechtlich irrelevant, weil sie dem untauglichen Versuch entspricht, der straflos ist.
b. Pflichtwidrigkeitszusammenhang
Weitere Voraussetzung der objektiven Zurechnung bei der Untreue ist der Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil.[134] Diese in der Fahrlässigkeitsdogmatik entwickelte Zurechnungsregel ist für das Pflichtdelikt der Untreue relevant, weil sein Wortlaut ebenfalls voraussetzt, daß der Vermögensnachteil durch die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht ("dadurch") herbeigeführt worden sein muß. Nach dem Pflichtwidrigkeitszusammenhang schlägt sich die vom Täter durch die Pflichtverletzung geschaffene rechtliche Gefahr nicht im Erfolg wieder, wenn dieser auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eingetreten wäre.[135] Dieser Pflicht-widrigkeitszusammenhang ist von der Rechtsprechung bereits vereinzelt als Zurechnungserfordernis bei der Untreue der Sache nach erwähnt worden.[136] Als Beispiel diene der Fall[137], daß der Geschäftsführer G einer Stiftung S auftragswidrig A-Aktien der S nicht in (vermeintlich) gewinnträchtigere, weil steigende B-Aktien umtauscht, sondern nach Verkauf den Erlös als verzinsliches Festgeld anlegt. Wenig später kommt es nach Bekanntwerden eines großen Skandals bei B zu einem rasanten und dauerhaften Kursverfall der B-Aktie. In diesem Fall fehlt der Pflichtwidrigkeitszusammenhang, weil die Kompensation bei pflichtgemäßem Verhalten (Umtausch der A- in B-Aktien) jedenfalls nicht besser ausgefallen wäre (sondern durch den erheblichen Kursverfall noch schlechter) als sie aufgrund der Untreuehandlung (Festgeldanlage mit niedrigerem Gewinn) tatsächlich ausgefallen ist.
c. Schutzzweckzusammenhang?
Zweifelhaft ist, ob und inwieweit der Schutzzweckzusammenhang ein relevantes Prinzip bei der objektiven Zurechnung der Untreue sein sollte. Nach diesem Prinzip werden dem Täter nur solche Erfolge objektiv zugerechnet, deren Abwendung innerhalb des Schutzzwecks der übertretenen Sorgfaltsnorm liegt. Liegt der verwirklichte Erfolg außerhalb des Schutzzwecks der verletzten Sorgfaltsnorm, so hat sich im Erfolg nicht die vom Täter geschaffene Gefahr verwirklicht.[138] Diese Zurechnungsregel wird von einem Teil der Literatur auf die Untreue übertragen. So will Hans-Ludwig Günther die Vermögensbetreuungspflicht auf solche Pflichten begrenzen, die primär und unmittelbar dem Schutz des Vermögens des Treugebers dienen.[139] Ähnlich fordert Seier unter dem Aspekt des Schutzzweckzusammenhangs bei der Untreue, daß die verletzte Pflicht gerade darauf angelegt ist, das Vermögen des Treugebers zu schützen, daß sie also genuin zum Zwecke der Schadensverhinderung aufgestellt ist.[140] Für beide unterfallen daher z.B. Verstöße gegen das Parteiengesetz nicht unter den Untreuetatbestand, weil das PartG primär bzw. allein die Transparenz der Parteifinanzen und die Demokratie schütze, während es Vermögensinteressen allenfalls mittelbar betreffe.[141]
Diese Argumentation, die in ihrer restriktiven Tendenz sympathisch ist und auch den Hauptzweck der Pflichten des PartG zur Rechnungslegung zutreffend bestimmt[142], trägt nicht. Zunächst muß man sehen, daß bei einer Beschränkung der Untreue auf Pflichtverletzungen von Normen, die primär und unmittelbar dem Vermögensschutz dienen, Fallgruppen aus dem Untreuetatbestand herausfallen müßten, die bislang im Grundsatz anerkannt sind. Dazu ein Beispiel: Es ist anerkannt, daß eine strafbare Untreue durch unordentliche Buchführung begangen werden kann.[143] Allerdings dienen etwa die Bilanzvorschriften im HGB als Teil der Buchführung primär und unmittelbar den Zwecken der Dokumentation, Information und Kapitalerhaltung zum Schutz aktueller und potentieller Gläubiger[144], so daß insoweit das Vermögen des Treuherrn nur mittelbar geschützt erscheint. Soll also bei Verstößen gegen Bilanzvorschriften durch untreuetaugliche Täter mit nachteiligen Folgen für das Vermögens des Treugebers künftig eine Untreue ausscheiden und nur noch die §§ 331 ff. HGB greifen?
Das Problem ist, daß es für den von § 266 StGB bezweckten Vermögensschutz unerheblich ist, ob die von einem Vermögensbetreuungspflichtigen durch funktionale Pflichtverletzungen ausgelösten Vermögensnachteile auf Normen zurückgehen, die unmittelbar oder nur mittelbar dem Vermögensschutz dienen. So genügt für die Untreue jede vermögensrelevante Handlung, durch die der Täter Weisungen, gesetzliche Bestimmungen oder Richtlinien mißachtet und Vermögensnachteile verursacht.[145] Warum soll auch das vorsätzliche Versäumen der vorrangig der Rechtssicherheit dienenden Antragsfrist für die Parteienfinanzierung (§ 19 I 1 PartG), das der Partei gänzlich ihren Finanzierungsanspruch nimmt, keine Untreue sein?[146] Das gilt auch für die vorsätzliche Verletzung der sanktionsbewehrten Rechnungslegungsnormen des PartG, die jeden-
falls einen hinreichend mittelbaren und funktionalen Fremdvermögensbezug aufweisen.[147]
Teilweise wird ein Bedürfnis für einen Schutzzweckzusammenhang bei der Untreue an dem Fall verdeutlicht, daß andernfalls der Geschäftsführer eines Busunternehmens, der aufgrund der Duldung von Lenkzeitüberschreitungen der Fahrer außer einer gegen ihn verhängten Geldbuße auch gemäß § 30 OWiG eine Geldbuße zu Lasten des Busunternehmens auslöst, deswegen wegen Untreue bestraft werden müßte.[148] Jedoch fehlt es in diesem Fall bereits an einem saldierungsfähigen Vermögensnachteil, weil das Dulden der Lenkzeitüberschreitungen die Geldbuße zu Lasten des Unternehmens nur mittelbar auslöst.[149]
5. Strenge Anforderungen an den Untreuevorsatz?
Zweifelhaft ist schließlich, ob spezifische Anforderungen an den Vorsatz eine taugliche Restriktion bei der Untreue markieren.[150] Die Rechtsprechung propagiert seit Jahrzehnten eine auch subjektive Restriktion des Untreuetatbestandes: An den Nachweis der inneren Tatseite sollen strenge Anforderungen zu stellen sein insbesondere bei bedingtem Vorsatz und Unterlassen, wenn der Täter nicht eigensüchtig gehandelt hat.[151]
Diese Restriktionslinie überzeugt nicht. Versteht man sie lediglich dahin, daß die tatsächlichen Voraussetzungen des Untreuevorsatzes besonders sorgfältig zu prüfen sind, so ist sie zwar zu begrüßen, besitzt dann aber kein Restriktionspotential. Soll die Restriktion dagegen rechtlich effektiv sein, so müßte sie die "strengen Anforderungen" spezifizieren, also neue Voraussetzungen für den Untreuevorsatz aufstellen. Damit würde nicht nur ohne Not eine einheitliche Vorsatzdogmatik aufgegeben. Neue subjektive Tatbestandsmerkmale kann auch allein der Gesetzgeber aufstellen. Wenn der objektive Untreuetatbestand also als zu weit angesehen wird, dann ist die gebotene Restriktion auch im objektiven Tatbestand anzustreben.[152]
V. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist folgendes festzuhalten: 1. Es gibt keine Untreuemode, sondern nur eine qualitativ gestiegene Anwendungshäufigkeit der Untreue. 2. Die spektakulären Strafverfahren in Sachen Kohl, Hessen-CDU und Mannesmann offenbaren kein unzulässiges Eindringen von Moral ins Strafrecht, sondern eine zunehmende mediale Instrumentalisierung der Untreue. 3. Strafgrund der Untreue ist die pflichtwidrige und mit Vermögensnachteilen verbundene Ausübung einer anvertrauten internen Machtstellung in einer fremden Vermögenssphäre. 4. Weite und Extensionsanfälligkeiten des Untreuetatbestandes verlangen nach einer restriktiven Auslegung. Verstärkte Bemühungen verdienen insbesondere die gravierende Pflichtverletzung, die Unmittelbarkeit der Vermögensgefahr, die Saldierung und die objektive Zurechnung.
* Vortrag im Rahmen des von Prof. Rönnau, Prof. Samson und mir veranstalteten "Arbeitskreises Wirtschaftsstrafrecht" der Bucerius Law School am 11.10.2005 in Hamburg.
[1] LG Bonn NStZ 2001, 375; dazu kritisch etwa Saliger, GA 2005, 155 und Beulke/Fahl, NStZ 2001, 426.
[2] LG Düsseldorf NJW 2004, 3275 m.Anm. Jahn, ZRP 2004, 179; Daniels, ZRP 2004, 270; Kort, NJW 2005, 333; Jakobs NStZ 2005, 276. Dazu ferner Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 113; Schünemann, Organuntreue. Das Mannesmann-Verfahren als Exempel, 2004; Tiedemann, ZIP 2004, 2056.
[3] Siehe FAZ vom 22.12.2005, S. 1 f. und 3; SZ vom 22.12.2005, S. 1 und 3 f.
[4] Urteil vom 18.04.2005 - Az. 6 Js 320.4/00 - 16 KLs. Das Strafverfahren gegen Sayn-Wittgenstein wurde aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes abgetrennt und wegen Verhandlungsunfähigkeit eingestellt.
[5] So zuletzt für den Treubruchstatbestand Kargl, ZStW 2001, 589 f.
[6] Dahs, NJW 2002, 272.
[7] Volhard, FS-Lüderssen, 2002, 673.
[8] Matt, NJW 2005, 389.
[9] Hamm, NJW 2005, 1993.
[10] Siehe FAZ vom 23.09.2003, S. 13.
[11] Ransiek, ZStW 2004, 634 ff. (636), 677 ff.
[12] Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, 2004, V 2 (Untreue), Rz 19.
[13] Schünemann, NStZ 2005, 473 ff. (474).
[14] BGHSt 24, 386, 387; 33, 244, 250; 35, 224, 227; Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl. 2004, § 266 Rz 4; Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl. 2006, § 266 Rz 6 ff.; Wessels/Hillenkamp, BT/2, 28. Aufl. 2005, Rz 750. Eingehend LK-Schünemann, StGB, 11. Aufl., § 266 Rz 8 ff. mNw. zu abw. Ansichten.
[15] Exemplarisch Tröndle/Fischer, § 266 Rz 6 mwNw.
[16] Mayer, Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. 1, 1954, S. 337.
[17] Anders allerdings im Fall Bremer Vulkan BGHSt 49, 147 m.Anm. Tiedemann, JZ 2005, 45; Ransiek, wistra 2005, 121; Salditt, NStZ 2005, 270; Kutzner, NStZ 2005, 271.
[18] BGHSt 47, 187 m.Anm. Beckemper, NStZ 2002, 324; Sauer, wistra 2002, 465; Laub, AG 2002, 308; Otto, FS-Kohlmann, 2003, 187; Samson, in: Walz u.a. (Hrsg.), Non Profit Law Yearbook, 2004, 233 ff.
[19] BGHSt 46, 30 m.Anm. Otto, JR 2000, 517; Gallandi, wistra 2001, 281; ferner Knauer, NStZ 2002, 399.
[20] BGHSt 43, 298 (Intendanten-Fall) m.Anm. Bieneck, wistra 1998, 249; Bittmann, NStZ 1998, 495; Brauns, JR 1998, 381; Nix, NJ 1998, 325; Otto, JK 1998, StGB § 266/17.
[21] Vgl. Freudenthal, Die Untreue, in: Vergl. Darst. des dt. u. ausl. Strafrechts, BT, Bd. VIII, 1906, S. 117 f. Speziell zu Wissentlichkeit und Absicht E 1962 StGB, S. 54 sowie Ebener, Die Untreue usw., 1932, S. 101 ff.
[22] Dazu eingehend Saliger, ZStW 2000, 565 ff.; Matt, NJW 2005, 391; Mosenheuer, NStZ 2004, 179 f., Bosch, wistra 2001, 257 ff.; Dierlamm, NStZ 1997, 534 f.; SK-Samson/Günther, StGB, § 266 Rz 45.
[23] Stellvertretend Tröndle/Fischer, § 266 Rz 56 ff. (61 ff.); Lackner/Kühl, § 266 Rz 17 ff. (17 a); Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, StGB, 26. Aufl. 2001, § 266 Rz 39 ff. (45).
[24] Weitere Beispiele bei Saliger, ZStW 2000, 574 ff. und Vrzal, Die Versuchsstrafbarkeit der Untreue de lege ferenda, 2005, S. 58 ff., der allerdings den Teufel mit dem Belzebub austreiben will, indem er - wie schon Günther, FS-Weber, 2004, 317 - für die Versuchsstrafbarkeit der Untreue eintritt, ebenda S. 103 f., 164 ff. Dagegen Matt/Saliger, in: Inst.f.Krimw.u.Rph. Ffm. (Hrsg.), Irrwege der Strafgesetzgebung, 1999, 217 ff.
[25] BGH wistra 2000, 61; BayObLG NJW 1996, 271; ferner BGH NJW 1997, 3034, 3037, wo auf die Entscheidung des BayObLG ausdrücklich Bezug genommen wird.
[26] Die Bezahlung für den vermögensbetreuungspflichtigen Täter.
[27] BayObLG NJW 1996, 271.
[28] BGHSt 47, 8 (aus 2001). Voraussetzung sei aber, daß mit einer zweiten unberechtigten Inanspruchnahme aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu rechnen gewesen ist.
[29] Unabhängig von seinem einschränkenden Zusatz; überzeugend Mosenheuer, NStZ 2004, 179.
[30] Ebenso Haft, NJW 1996, 238. Zu den Maßgaben des Unmittelbarkeitsprinzips unten IV. 3. a.
[31] Zu dieser Extensionstendenz bereits Saliger, ZStW 2000, 589 ff.
[32] BGHSt 16, 321 (Leitsatz).
[33] BGHSt 43, 293, 299 (Intendanten-Fall); siehe dazu die Nw. in Fn. 20.
[34] Zum folgenden schon Saliger, ZStW 2000, 594 ff.; ders., Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 460 ff. (465 f.).
[35] BGH NStZ 1999, 564, 565.
[36] So in der Tat Wolf, Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, 1998, S. 98 ff., 116, 229; ähnlich Schünemann, StV 2003, 470 f. Problematisch ist es deshalb, wenn der BGH dem Haushaltsgrundsatz der Förderung nur nicht begonnener Projekte nicht nur formelle, sondern auch materielle Bedeutung zuspricht (BGH NJW 2003, 2179 m.Anm. Wagner, NStZ 2003, 543; Rübenstahl/Wasserburg, NStZ 2004, 521).
[37] Exemplarisch Tröndle/Fischer, § 266 Rz 9.
[38] Statt aller Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, § 266 Rz 22 ff. (23 ff.).
[39] Zuletzt Lüderssen, FS-Lampe, 2003, 727 ff.; Dierlamm, StraFo 2005, 397; Kubiciel, NStZ 2005, 353.
[40] Dierlamm, StraFo 2005, 398.
[41] Vgl. Ransiek, ZStW 2004, 640 ff. (645 f.).
[42] Zum folgenden näher Saliger, ZStW 2000, 569 ff., 610 f. Zustimmend Matt, NJW 2005, 390; Rose, NStZ 2005, 285. In die gleiche Richtung Ransiek, ZStW 2004, 638, 646 ff.: "Der Sache nach verschwimmt ... anscheinend alles in einem großen Prüfungspunkt." Vgl. auch LK-Schünemann, § 266 Rz 94. Zur Verschleifung von Täterschaft und Tathandlung Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 30 Fn. 57.
[43] Dazu oben II. 2. a.
[44] Eingehend Rose, wistra 2005, 281 ff. (284 f.); auch Wessels/Hillenkamp, BT/2, Rz 777.
[45] Exemplarisch Tröndle/Fischer, § 266 Rz 38; Güntge, wistra 1996, 84.
[46] Zu diesen Konstellationen näher Aldenhoff/Kuhn, ZIP 2004, 106 ff. (107 ff.).
[47] Dazu Weber, FS-Dreher, 1977, 555 f.
[48] Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V2 Rz 1.
[49] Dierlamm, NStZ 1997, 534.
[50] Wabnitz/Janovsky-Dannecker, Hdb. d. Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2.Aufl. 2004, Kap. 1 S. 94 ff.
[51] Ransiek, ZStW 2004, 634.
[52] Volhard, FS-Lüderssen, 681.
[53] Matt, NJW 2005, 390 und 389.
[54] Hamm, NJW 2005, 1993 ff.
[55] Schünemann, NStZ 2005, 474.
[56] Darauf nehmen Bezug Dahs, NJW 2002, 273; Matt, NJW 2005, 389; Hamm, NJW 2005, 1993.
[57] Vgl. Schäfer, DJZ 1933, 795; Schwinge/Siebert, Untreuestrafrecht, 1933, S. 12.
[58] LK-Schünemann, § 266 Rz 1 ff. (5 f.); Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, 9. Aufl. 2003, § 45 Rz 6 ff.
[59] Oben II. 2. a. bb.
[60] BGHSt 45, 1; dazu näher schon Saliger, ZStW 2000, 600 ff.
[61] Zu diesen Fragen näher Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 122 ff., 165 ff., 332 ff., 395 ff., 474 ff.
[62] Stellvertretend Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 119 ff.
[63] Im Ergebnis ebenso Schünemann, NStZ 2005, 473 f.
[64] So auch Kubiciel, NStZ 2005, 355.
[65] Hamm, NJW 2005, 1993 ff.
[66] Oben I.
[67] Wenn Schünemann, NStZ 2005, 474, dagegen auf den Umstand verweist, daß die Kommentierungen zu § 263 StGB länger sind als jene zu § 266 StGB, so belegt das mitnichten eine geringere Zweifelhaftigkeit der Untreue. Die Länge der Kommentierungen erklärt sich zum einen aus der systematischen Stellung der beiden Strafvorschriften - grundlegende Vermögens- und Schadensprobleme werden regelmäßig bei dem mit einer niedrigeren Paragraphenzahl versehenen Betrug behandelt. Zum anderen erfordert die Akzessorietät der Untreue außerstrafrechtliche Kommentierungsleistungen in einem Umfang, die die Konventionen der Strafrechtskommentierung sprengt. Die Länge von Kommentierungen besagt also für unsere Frage nichts.
[68] Schünemann, NStZ 2005, 474 f.; Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 26 ff.; Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2, Rz 7, 19; Kindhäuser, FS-Lampe, 2003, 709 f.; Sax, JZ 1977, 666 f., 702 ff.
[69] Vgl. Ransiek, ZStW 2004, 636.
[70] Siehe oben die Nw. in Fn. 14.
[71] RGSt 69, 58, 61 f.; BGHSt 13, 315, 317 ff.; BGH NJW 1992, 251.
[72] Dazu oben III. 3.
[73] Zum folgenden bereits Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 24 ff. (26 f.).
[74] RGSt 69, 58, 62; BGHSt 13, 315, 317.
[75] Vgl. BGHSt 13, 315, 319 mwNw.; ferner BGH wistra 1989, 60, 61; OLG Köln NJW 1963, 1992.
[76] Zutreffend BGHSt 4, 170, 171 f.
[77] BGH NJW 1988, 2483; Tröndle/Fischer, § 266 Rz 29 mwNw.
[78] Bejahend BGHSt 41, 224; ablehnend etwa Satzger, Jura 1998, 570.
[79] In diese Richtung Wolf, KJ 2000, 548.
[80] Zum folgenden bereits Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 30 ff.
[81] BGH wistra 1986, 71: Auch eine vertragliche Beziehung, die sich insgesamt als Treueverhältnis darstellt, kann Verpflichtungen enthalten, deren Verletzung nicht vom Untreuetatbestand geschützt ist.
[82] Vgl. auch Burkhardt, NJW 1973, 2190 f.; SK-Samson/Günther, § 266 Rz 40.
[83] I.E. ebenso BGHSt 17, 360, 361 f.; LK-Schünemann, § 266 Rz 90; NK-Kindhäuser, § 266 Rz 93.
[84] BGH NJW 1988, 2485; LK-Hübner, StGB, 10. Aufl., § 266 Rz 81; NK-Kindhäuser, § 266 Rz 93.
[85] Vgl. etwa LK-Schünemann, § 266 Rz 94; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, § 266 Rz 36.
[86] Ebenso Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, § 266 Rz 36; Mitsch, BT/2 Tb.1, 2. Aufl. 2003, § 8 Rz 46; Kubiciel, NStZ 2005, 355. Siehe auch schon Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 33 ff. (35 f.).
[87] BGH NJW 1992, 251; Lackner/Kühl, § 266 Rz 15; Tröndle/Fischer, § 266 Rz 38.
[88] Mitsch, BT/2 Tb. 1, § 8 Rz 46; vgl. auch Burkhardt, NJW 1973, 2190.
[89] Burkhardt, NJW 1973, 2191; vgl. ferner SK-Samson/Günther, § 266 Rz 40.
[90] Vgl. Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, § 266 Rz 36.
[91] Für eine Untreuestrafbarkeit dagegen Wolf, KJ 2000, 548.
[92] BGH StV 2004, 425. Zu den Problemen dieser und anderer Definitionen des Risikogeschäfts zuletzt Rose, wistra 2005, 282 ff.
[93] Siehe BGHSt 46, 30, 34.
[94] BGHSt 47, 148, 153 m.Anm. Kühne, StV 2002, 198; Marxen, EWiR 2002, 307; Keller/Sauer, wistra 2002, 365; Knauer, NStZ 2002, 399.
[95] BGHSt 47, 148, 153 f. Zustimmend auch Dahs, NJW 2002, 273.
[96] Siehe dazu Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 142 ff. (146 f.) mwNw. sowie unten IV. 3. b. A.A., also erst Berücksichtigung bei der Schadenskompensation, Aldenhoff/Kuhn, ZIP 2004, 108.
[97] BGHSt 47, 187. Siehe dazu die Nw. zu den Anm. oben in Fn. 18.
[98] BGHSt 47, 187, 197. Das auch genannte Urteil BGHSt 46, 30, 32 trägt den Gedanken noch nicht.
[99] Siehe BGHSt 47, 148, 150, 152. Vgl. in gewisser Weise auch schon BGHSt 43, 293, 299 oben II. 2. a. bb.
[100] LG Düsseldorf NJW 2004, 3280 f.
[101] Etwa Lackner/Kühl, § 266 Rz 20; Tröndle/Fischer, § 266 Rz 40, 44, 46 d; Dierlamm, StraFo 2005, 403 f.; Otto, FS-Kohl-mann, 197 ff.; Lüderssen, FS-Lampe, 2003, 729.
[102] Kubiciel, NStZ 2005, 357 ff.; Schünemann, NStZ 2005, 475 f.; Ransiek, ZStW 2004, 671 ff. (674 ff.).
[103] Beckemper, NStZ 2002, 326; Sauer, wistra 2002, 465; Samson (Fn. 18), 238 ff. (242 f.); ders., in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 2005, 122.
[104] Näher Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 52.
[105] BGHSt 47, 148, 152; vgl. auch BGHSt 46, 30, 34. Schünemann, NStZ 2005, 475 f. spricht hier vom Fehlen der objektiven Zurechnung, wie er überhaupt die "gravierende Pflichtverletzung" als bloßen unvollkommenen Verweis auf die im einzelnen noch zu entwickelnden Regeln der objektiven Zurechnung begreift.
[106] Schünemann, NStZ 2005, 475.
[107] Schünemann, NStZ 2005, 476.
[108] LG Düsseldorf NJW 2004, 3281 f.
[109] BGHSt 47, 187, 189, 197, 198.
[110] Samson (Fn. 18), 238 ff.
[111] BGHSt 47, 187, 192 ff.; vgl. auch Lackner/Kühl, § 266 Rz 20 mwNw.; Schünemann, NStZ 2005, 476.
[112] Weitgehend übereinstimmend Kubiciel, NStZ 2005, 360. In die gleiche Richtung mit Unterschieden im einzelnen Tiedemann, FS-Tröndle, 1989, 328; Samson (Fn. 18), 243.
[113] So Ransiek, ZStW 2004, 674 ff., der aber auch eine inhaltliche Mißbrauchskontrolle (677) anerkennt.
[114] Oben II. 2. a. aa.
[115] Zum folgenden näher Matt/Saliger (Fn. 24), 235 ff.; Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 127 ff.; ders. , ZStW 2000, 611 f. Vgl. ferner Matt, NJW 2005, 391; Mosenheuer, NStZ 2004, 181; Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V2 Rz 191 ff. Das Unmittelbarkeitsprinzip weist dabei Parallelen zur objektiven Zurechnung auf.
[116] Dazu bereits oben II. 2. a. aa.
[117] Statt aller BGHR StGB § 266 I Nachteil 38; Lackner/Kühl,
§ 266 Rz 17 b; Tröndle/Fischer, § 266 Rz 73.
[118] Dazu oben IV. 2. b.
[119] LK-Schünemann, § 266 Rz 137; Lackner/Kühl, § 266 Rz 17 b; Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rz 167 f.; RG JW 1934, 2923; RG JW 1936, 882 f. in Anknüpfung an RGSt 65, 422, 430 und 432; BGH NJW 1983, 1808; Lüderssen, FS-Müller-Dietz, 2001, 468 ff.; Taschke, FS-Lüderssen, 2002, 667.
[120] Zur restriktiven Auslegung der vermögenswerten Exspektanz als vermögensmindernder Faktor in der "kick-back"-Konstellation Rönnau, FS-Kohlmann, 2003, 253 ff.; ders./Hohn, JuS 2003, 998.
[121] Zum Ganzen bereits Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 143 ff. (147 ff.) mwNw.
[122] BGH NJW 1975, 1235 m.Anm. Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656; Bringewat, JZ 1977, 667.
[123] BGH NJW 1975, 1236, wo der Senat irrigerweise auf die Rechtslage beim Risikogeschäft Bezug nimmt.
[124] Vgl. Schünemann, NStZ 2005, 475 f. Allgemein zur Problematik der objektiven Zurechnung im Besonderen Teil des Strafrechts Rengier, FS-Roxin, 2001, 811 ff.
[125] Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rz 184 ff. Er behandelt Kausalität, Pflichtwidrigkeitszusammenhang, Schutzzweckzusammenhang und Unmittelbarkeit. Siehe auch bereits Matt/Saliger (Fn. 24), 236 Fn. 115.
[126] Zu Fällen fehlender Kausalität der Pflichtverletzung für den Vermögensnachteil oben IV. 2. c. m.Fn. 103.
[127] Stellvertretend zur objektiven Zurechnung Roxin, AT/1, 4. Aufl. 2006, § 11 Rz 44 ff.; Kühl, AT, 5. Aufl. 2005, § 4 Rz 36 ff.; Wessels/Beulke, AT, 35. Aufl. 2005, Rz 176 ff.
[128] Zu dieser Grundformel und ihren Varianten Kühl, AT, § 4 Rz 43 ff.; ferner Roxin, AT/1, § 11 Rz 47 ff.
[129] BGHSt 15, 342, 344; BGH NJW 1977, 443, 444; Lackner/Kühl, § 266 Rz 17; Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt,
V 2 Rz 169 ff. Abl. Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, § 266 Rz 42; krit. Tröndle/Fischer, § 266 Rz 75.
[130] Dazu oben IV. 3. a.
[131] Vgl. oben IV. 3. b.
[132] Näher Matt/Saliger (Fn. 24), 238 ff.
[133] Eine Zuordnung zu dem Aspekt der Risikoverringerung (dazu Roxin, AT/1, § 11 Rz 47 f.) scheitert daran, daß der Täter hier den Kausalverlauf, den er modifiziert, selbst in Gang gesetzt hat.
[134] Ebenso Kindhäuser, FS-Lampe, 724; Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rz 186 f.
[135] Stellvertretend Wessels/Beulke, AT, Rz 197 ff.
[136] Vgl. etwa BGH NJW 1983, 1808 ff.
[137] In Anlehnung an Kindhäuser, FS-Lampe, 709, 724.
[138] Roxin, AT/1, § 11 Rz 84 ff.; bereits die Gefahrschaffung verneint Wessels/Beulke, AT, Rz 182.
[139] Günther, FS-Weber, 316.
[140] Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rz 188.
[141] Günther, FS-Weber, 316 f.; Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rz 190.
[142] Dazu näher Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 71 ff., 184 ff., 263 ff.
[143] BGHSt 20, 304; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, § 266 Rz 35a, 45; oben II. 2. a. aa.; eingehend Louis, Die Falschbuchung im Strafrecht, 2002.
[144] Heymann-Walz, HGB, 2. Aufl. 1995 ff., Einl. §§ 238 ff. Rz 47 ff.; Leffson, Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, 7. Aufl. 1987, S. 38 ff. (41 ff.).
[145] Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, § 266 Rz 35 a; Tröndle/Fischer, § 266 Rz 38.
[146] Dazu Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 297 ff., 566 ff., 678 f.
[147] Ausführlich Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 39 ff. (48 ff.), 204 ff.
[148] Achenbach/Ransiek-Seier, HWSt, V 2 Rz 189.
[149] Bei der Parteienuntreue ist dagegen das Unmittelbarkeitsprinzip gewahrt, weil die dortigen finanziellen Sanktionen materiell self-executing sind. Dazu und zu einer ähnlichen Argumentation gegen die Möglichkeit einer Parteienuntreue mwNw. Saliger, Parteiengesetz, aaO, S. 127 ff. (130 ff.), 204 ff.
[150] Daß Vorsatz und Unrechtsbewußtsein insbesondere bei der Untreue untrennbar sind, hat jüngst Jakobs (FS-Dahs, 2005, 49, 55; auch NStZ 2005, 276) bejaht.
[151] BGH NJW 1975, 1236; BGH wistra 2000, 61; RGSt 68, 371, 374. Ebenso Lackner/Kühl, § 266 Rz 19.
[152] Kritisch auch Tröndle/Fischer, § 266 Rz 78 a; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron, § 266 Rz 50; LK-Schünemann, § 266 Rz 151; Kubiciel, NStZ 2005, 356.