BGH 6 StR 444/22 - Beschluss vom 8. Februar 2023 (LG Halle)

Betäubungsmittelstraftaten (konkurrenzrechtliche Beurteilung: Anbahnung eines neuen Geschäfts mit Übergabe von Betäubungsmitteln, Teilidentität, Tateinheit).

§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG; § 52 Abs. 1 StGB

Entscheidungstenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 23. Juni 2022 dahin geändert, dass er wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Während die Verfahrensrügen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unzulässig sind, führt das Rechtsmittel mit der Sachrüge zu einer Änderung des Schuldspruchs, weil sich die konkurrenzrechtliche Bewertung als rechtsfehlerhaft erweist.

a) Nach den Feststellungen bot der Angeklagte anlässlich der Übergabe von 44,5 Gramm Methamphetamin am 12. Februar 2021 seinem Abnehmer für einen späteren, noch nicht konkret bestimmten Termin den Verkauf von einem Kilogramm Methamphetamin zum Preis von 35.000 Euro an. Die Lieferung erfolgte am 16. März 2021, wobei die Pakete, was der Angeklagte nicht wusste, Levmethamphetamin enthielten.

b) Das Landgericht ist auf der Grundlage seiner rechtsfehlerfreien Feststellungen zutreffend davon ausgegangen, dass hier keine Bewertungseinheit vorliegt (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, NStZ 2017, 711, 712; vom 28. Mai 2018 - 3 StR 88/18, NStZ 2020, 42). Ihm ist allerdings aus dem Blick geraten, dass der Angeklagte zugleich mit der Übergabe von Betäubungsmitteln ein neues Geschäft anbahnte, was jedenfalls zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen führt und die beiden Fälle zur Tateinheit gemäß § 52 Abs. 1 StGB verknüpft (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 8; vom 10. Februar 2021 - 6 StR 453/20).

2. Der auf eine entsprechende Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO gestützten Änderung des Schuldspruchs steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte auch bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Bewertung nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe kann als Strafe bestehen bleiben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. August 2019 - 2 StR 216/19; vom 7. Juli 2022 - 4 StR 370/21, NStZ 2023, 102). Der Senat schließt mit Blick auf den unveränderten Schuldgehalt, die einschlägige Vorstrafe und die gehandelte Menge aus, dass die Strafkammer bei Annahme einer einheitlichen Tat eine niedrigere Strafe verhängt hätte.