HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2007
8. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Anmerkung zu BGH 1 StR 349/06 - Beschluss vom 30. März 2007 = HRRS 2007 Nr. 427
Von Prof. Dr. Gerhard Fezer, Universität Hamburg
Die folgende Anmerkung beschränkt sich auf die Rüge der Verletzung des § 252 StPO.
Die (tatgeschädigte) Zeugin hat in der Hauptverhandlung gem. § 52 I StPO die Aussage verweigert. Daraufhin vernahm die Strafkammer eine Psychologin als Zeugin über den Inhalt eines Gesprächs, das diese vor längerer Zeit mit der Zeugnisverweigerungsberechtigten geführt hatte. Die Strafkammer sah sich an dieser Vernehmung und Verwertung durch § 252 StPO nicht gehindert, weil es sich bei dem Gespräch um "spontane Äußerungen" der Zeugin gehandelt habe. Der 1. Strafsenat beurteilt dies - zu Recht - in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung aufgrund der konkreten Gesprächssituation anders. Nach seiner Auffassung greift das Verwertungsverbot des § 252 StPO ein, so daß der Verfahrensverstoß klar auf der Hand liegt. Damit wäre die revisionsgerichtliche Prüfung in diesem Fall an sich zu Ende - und es würde sich nicht lohnen, diese Entscheidung zu veröffentlichen oder gar zu kommentieren.
Kompliziert wird die Sache erst durch den Versuch des Generalbundesanwalts, die aus dem Jahre 1999 stammende Entscheidung des 4. Senats (BGHSt 45, 203) in die revisionsgerichtliche Beurteilung des vorliegenden Verfahrensgeschehens mit einzubeziehen. Danach ist der zeugnisverweigerungsberechtigte Zeuge nicht gehindert, die Verwertung der bei einer nicht richterlichen Vernehmung gemachten Aussage zu gestatten. Im Schrifttum ist diese Entscheidung überwiegend auf Kritik gestoßen, vor allem, weil sie die Qualität der Beweisaufnahme in die Disposition des Zeugen stellt. Das soll hier aber nicht weiter vertieft werden (vgl. die zusammenfassenden Nachweise bei Meyer-Goßner § 252 Rn. 16a). Der BGH ist auf diese Kritik bisher nicht eingegangen. Zwischenzeitlich hat der 3. Senat es offen gelassen (allerdings "zweifelnd"), ob er dieser Entscheidung folgen will (BGHSt 49, 72, 75; BGH NStZ 2003, 498). Demgegenüber hält der 1. Strafsenat in dem hier zu besprechenden Beschluß diese Entscheidung ohne weiteres für richtig (so auch in BGH NStZ-RR 2006, 181, 183; positive Einschätzung auch durch den 4. Senat in 4 StR 353/06). Da es für die Lösung des konkreten Falles letztlich nicht darauf ankam (es fehlte an einer wirksamen Einverständniserklärung), hätte der Senat die Grundfrage besser offenlassen sollen. Sein (begründungsloses) Bekenntnis zu BGHSt 45, 203 könnte die zukünftige Rechtsprechung "festklopfen".
Was die zu besprechende Entscheidung vor allem zeigt, ist, daß ganz wesentliche prozessuale Begleit- und Folgeprobleme noch nicht befriedigend gelöst sind. Das betrifft zunächst den Stellenwert des Amtsaufklärungsgrundsatzes. So ist es nach Auffassung des 3. Senats (BGH JR 2004, 31) regelmäßig nicht geboten, einen zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen zu befragen, ob er in die Verwertung früherer Aussagen einwilligt. Demgegenüber formuliert der 3. Senat (3 StR 244/02) in einem Hinweis an den neuen Tatrichter: dieser werde noch zu prüfen haben, ob die Zeugin gefragt werden müsse, ob sie der Verwertung zustimme. Der 4. Senat (4 StR 353/06) verlangt, daß der Zeuge über die Folgen seines Verzichts auf ein Verwertungsverbot zu belehren ist ("qualifizierte Belehrung"). Demgegenüber ist es nach Auffassung des 1. Senats in der vorliegenden Entscheidung eine Frage des Einzelfalls, ob der Zeuge auf diese Weise belehrt werden muß. Maßgebend soll dabei sein, von wem die Initiative seiner Verzichtserklärung ausgeht. Ob der Zeuge, der nicht initiativ geworden ist, nach dem Amtsaufklärungsgrundsatz belehrt werden müsse, will der Senat offenlassen.
Noch ungeklärt ist vor allem die Frage, wo und wie die Verzichtserklärung abgegeben werden kann. Der 1. Strafsenat (NStZ-RR 2006, 181, 183) hat es bisher schon für zulässig gehalten, daß das Einverständnis mit der Verwertung der polizeilichen Vernehmung auch außerhalb der Hauptverhandlung erklärt werden kann. Davon geht dieser Senat auch in der vorstehenden Entscheidung aus. Er verlangt nur, daß eine so bedeutsame Erklärung eines Zeugen "eindeutig" sein müsse. Daß es daran im vorliegenden Fall fehlt, hat der Senat zutreffend erkannt: Wer als Zeuge auf die Belastung hinweist, die mit einer Vernehmung in einer früheren Hauptverhandlung verbunden gewesen seien, erklärt nicht allein dadurch sein Einverständnis mit der Verwertung seiner früheren polizeilichen Vernehmung. Im Ergebnis ist damit der konkrete Fall zwar völlig zutreffend entschieden, jedoch bleiben die Prämissen höchst problematisch. Sie können zu Unklarheiten führen, die es gerade im Bereich der rechtlichen Begrenzung der Beweisaufnahme nicht geben darf. So entsteht einerseits die Gefahr, daß der Tatrichter § 252 StPO anwendet und dabei eine außerprozessuale "Genehmigung" des Zeugen übersieht, was erst im Revisionsverfahren aufgedeckt wird. Andererseits kann der Tatrichter von einer außerprozessualen Genehmigung ausgehen und entsprechend Beweis erheben, während das Revisionsgericht die Erklärung des Zeugen anders versteht oder sonst nicht ausreichen läßt und ein Verwertungsverbot annimmt. Vermeidbare Urteilsaufhebungen könnten jeweils die Folge sein. Aus Gründen der prozessualen Klarheit und Eindeutigkeit darf nach alledem allein maßgebend sein, was der Zeuge in der Hauptverhandlung erklärt. Zu welchem Zeitpunkt in der Hauptverhandlung und worüber im einzelnen der Zeuge über die Folgen eines Verzichts belehrt werden muß, ob das Gericht gegebenenfalls gemäß § 244 II StPO Genehmigungserklärungen anzuregen hat, und ob es gegebenen-
falls Deutungsunsicherheiten beseitigen muß, das wären alles noch Fragen, die die Rechtsprechung - bezogen auf diese Hauptverhandlungssituation - noch zu klären hätte.
Aus alledem folgt: Das Grundübel liegt in der Entscheidung BGHSt 45, 203, von der der BGH dringend wieder abrücken müßte. Nur wenn dies nicht geschieht (was aller Erfahrung nach zu befürchten ist), dann sind in Anwendung dieser Entscheidung wenigstens unerläßliche prozessuale Konkretisierungen und Absicherungen vorzunehmen. Wie notwendig dies wäre, zeigt der hier zu besprechende Beschluß des 1. Strafsenats.