HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Februar 2004
5. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen


Die Untreue des Rechtsanwalts durch Verwahrung von Mandantengeldern auf eigenen Konten

Zugl. Besprechung von BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2003 – 3 StR 276/03

Von RA Markus Rübenstahl Mag. iur. (Karlsruhe) *

In der besprochenen Entscheidung[1] befasst sich der BGH erneut mit der Frage, unter welchen Umständen die Einzahlung von Mandantengeldern durch einen Rechtsanwalt auf ein eigenes Konto eine strafbare Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) darstellt. Der 3. Strafsenat hält an der bisherigen Rechtsprechung fest, wonach in Ermangelung flüssiger eigener Mittel des Rechtsanwalts von der Verwirklichung des Tatbestand auszugehen ist. Jedoch könne bei einer bloßen Vermögensgefährdung nicht ohne weiteres von einer besonders hohen Schadenssumme ausgegangen werden. Dem Ergebnis des Bundesgerichtshofs ist hinsichtlich des Schuldspruchs und der Strafzumessung grundsätzlich zuzustimmen. Kritik ist jedoch an der Begründung zu üben, insbesondere soweit der Senat hier - soweit ersichtlich erstmals - die schadensbegründenden Fallgruppen zum individuellen Schadenseinschlag aus BGHSt 16, 321 ff unmodifiziert bzw. ausweitend auf den Tatbestand der Untreue überträgt.

I. Zum Sachverhalt

Der Angeklagte, ein erfahrener Strafverteidiger, der zusammen mit seiner Ehefrau über ein beträchtliches Immobilienvermögen (in Höhe von mehreren Millionen DM) verfügte und sich nicht im Vermögensverfall befand, war im November 1998 von einem wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung in Untersuchungshaft befindlichen niederländischen Staatsangehörigen mit der Verteidigung beauftragt worden. Vordringlichstes Ziel des Mandanten war seine Entlassung aus der Untersuchungshaft, die gegebenenfalls durch Stellung einer Sicherheitsleistung bewirkt werden sollte. Der Angeklagte ließ in zwei Tranchen (à 490.000 DM und à 500.000 DM) von einem Mitarbeiter seiner Kanzlei insgesamt 990.000 DM in bar, die mittelbar aus den Straftaten des Mandanten stammten, und dem Angeklagten von seinem Mandanten für die Kautionsstellung zur Verfügung gestellt wurden, in den Niederlanden abholen. Der Angeklagte zahlte diese Summen im Dezember 1998 jeweils in bar auf das Geschäftskonto seiner Kanzlei ein. Dieses wies zum Zeitpunkt der Einzahlung jeweils ein Negativsaldo - über 500.000 DM bzw. über 200.000 DM - auf, welches den eingeräumten Überziehungskredit weit überschritt, wobei bei Einzahlung der zweiten Tranche auf Grund eines auf das Geschäftskonto gezogenen Schecks eine weitere Belastung von 150.000 DM unmittelbar bevorstand. Im Frühjahr 1999 beauftragte der Mandant den Angeklagten, eines seiner Konten aufzulösen und das Guthaben von rund 353.000 DM als Schadenswiedergutmachung an die Landeskasse abzuführen. Das Guthaben ließ der Angeklagte zunächst auf sein Geschäftskonto überweisen, welches bei Gutschrift im März 1999 einen Negativsaldo von rund 500.000 DM auf wies. Nach Außervollzugsetzung des Haftbefehls gegen den Mandanten gegen eine Sicherheitsleistung von einer Million DM durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse am 1. Juli 1999 übernahm die Bank, welche das Geschäftskonto des Angekl. Verwaltete, die Bürgschaft erst, nachdem die Ehefrau des Angekl. eine Kaufpreisforderung von 600.000 DM aus einem Immobilienverkauf an sie abgetreten hatte. Erst nach Beibringung der Bürgschaftsurkunde konnte der Mandant am 9. Juli 1999 aus der Untersuchungshaft entlassen werden. Wenn dessen Gelder vollständig zur Verfügung gestanden hätten, hätte die Kaution einige Tage früher gestellt und er dementsprechend früher entlassen werden können[2].

II. Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht

Der BGH setzt sich zunächst mit der Frage auseinander, ob die Grundsätze, welche die Rechtsprechung zur Pflichtwidrigkeit des Handelns bei der Inempfangnahme von Geldern von Seiten Dritter durch Rechtsanwälte und sonstige Angehörige von rechtsberatenden Berufen zur anschließenden Verwahrung dieser Mandantengelder gebildet hat, auch anzuwenden sind, wenn, wie im Fall – gewissermaßen umgekehrt – Gelder von dem Mandanten an den angeklagten Rechtsanwalt übergeben werden, die einer Zweckbindung unterliegen und nicht notwendigerweise sofort im Interesse des Mandanten zu verwenden sind. Zu Recht überträgt der erkennende 3. Strafsenat die in ständiger Rechtsprechung zur Pflichtwidrigkeit entwickelten Rechtssätze auf diese Sachverhaltskonstellation. Einschränkend ist jedoch anzumerken, dass die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht nicht - wie gelegentlich in der Rechtsprechung zu beobachten - aus einem Verstoß gegen § 43 Abs. 5 BRAO hergeleitet werden kann. Heranzuziehen sind vielmehr die Regelungen des Anwaltsvertrages (§ 675 BGB), der den privatrechtlichen Beziehungen zwischen Anwalt und Mandant zugrunde liegt.

1. Vermögensbetreuungspflicht aus § 43 Abs. 5 Satz 2 BRAO?

a) Grundsätzlich verhält sich nur derjenige Rechtsanwalt rechtmäßig, der gemäß der berufsrechtlichen Regelung (§ 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO, § 4 BORA) die vom oder für den Mandanten anvertraute Summe (allgemein: "fremde Gelder") unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB) auf ein Anderkonto einzahlt bzw. überweist oder an den Empfangsberechtigten weiterleitet[3]. Eine andere Verfahrensweise ist – auch berufsrechtlich – nur dann nicht zu beanstanden, wenn der Anwalt diese konkret mit dem Mandanten vereinbart hat (§ 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 BORA)[4]. Eine Pflicht zur ständigen Unterhaltung von Anderkonten wird dem Rechtsanwalt in § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO selbst zwar nicht auferlegt. § 4 Abs. 1 BORA erweitert aber diese Verpflichtung dahingehend, dass jeder Rechtsanwalt verpflichtet ist, ein Anderkonto zu führen, damit er für den Fall, dass es ihm nicht möglich ist, Fremdgelder unverzüglich weiterzuleiten, diese sofort auf ein Anderkonto einzahlen kann. Mit dieser Ausdehnung der Pflicht aus § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO hält sich der Satzungsgeber im Rahmen seiner Ermächtigung aus § 59b Abs. 2 Nr. 1f BRAO[5]. Die Definition eines Anderkontos wird sowohl in § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO als auch in § 4 BO vorausgesetzt: § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 BORA bestimmen lediglich, dass es sich für ständige Auftraggeber und allgemein "in der Regel" um Einzelanderkonten handeln müsse, während auf den – ausnahmsweise zulässigen - Sammelanderkonten jedenfalls Beträge von über 15.000 Euro nicht länger als einen Monat verwaltet werden dürfen. Der Sinn und Zweck eines solchen Kontos – die saubere Trennung zwischen Fremdgeldern und eigenen Geldern des Rechtsanwalts – fordert, dass keine eigenen Gelder über dieses Konto laufen oder sonst eigene Geschäfte des Anwalts darüber abgewickelt werden[6]. Der Rechtsanwalt führt das Anderkonto im eigenen Namen und mit eigener Verfügungsbefugnis, wobei die verwahrten Gelder einer treuhänderischen Bindung unterliegen[7]. Zahlt der Rechtsanwalt Fremdgelder auf ein sogenanntes Scheinanderkonto, d.h. ein Konto, welches als Anderkonto ausgewiesen ist, auf dem sich aber auch Eigengelder befinden, so verstößt er gegen § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO[8].

Nach den einschlägigen gesetzlichen und vertraglichen Regelungen sind Anderkonten gegenüber dem Zugriff Dritter weitgehend abgesichert: Gemäß § 47 InsO hat der treugebende Mandant bei der Insolvenz des Anwalts hinsichtlich seiner Kontoeinlage ein Aussonderungsrecht[9]. Praktisch ergibt sich die erhöhte Sicherheit der Anderkonten zudem aus den speziellen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken[10]: Danach verzichten die Banken bzgl. der Anderkonten auf Pfandrechte aus Forderungen gegenüber dem im Außenverhältnis berechtigten Rechtsanwalt. Im Falle der Pfändung durch Dritte ist die Bank verpflichtet, im Rahmen der nach § 840 ZPO abzugebenden Drittschuldnererklärung den Gläubiger auf die Eigenschaft als Anderkonto hinzuweisen[11]. Bei den als solchen geführten Anderkonten ist das Offenkundigkeitsprinzip bereits hierdurch gewahrt[12], so dass ein Antrag auf einen Pfändungsbeschluss aus Titeln gegen den Anwalt, der ausdrücklich ein Anderkonto nennt, insoweit wohl abzulehnen wäre[13]; die – durch die Erklärung der Bank reduzierte - Gefahr der Pfändung besteht tatsächlich wohl nur bei einem unbestimmten Antrag auf Pfändung aller Konten. Für das Widerspruchsrecht des Treugebers gemäß § 771 ZPO bedarf es überdies nicht notwendigerweise der Publizität der Treuhandeigenschaft[14].

b) Der BGH ging in den bisherigen Entscheidungen zumeist davon aus, dass ein Verstoß gegen § 43a Abs. 5

Satz 2 BRAO nicht zwingend die Verletzung einer – gesetzlich verankerten – Vermögensbetreuungspflicht darstellt[15]. So stelle etwa die bloße Nichterfüllung eines Auftrags bzw. dessen verzögerte Erfüllung nicht zwingend eine tatbestandsmäßige Untreue dar[16]; auch der Rechtsanwalt, der den von der Treuabrede umfassten Aufgaben nachkommt oder es nach Vertragsbeendigung unterlässt, dass Geld rechtzeitig an seinen Mandanten auszukehren, verstoße zwar gegen § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO[17], nicht jedoch gegen § 266 Abs. 1 StGB[18]. Jedoch verstoße derjenige Rechtsanwalt, der Mandantengelder "anderweitig verwendet" - das heißt wohl: nicht zur Ausführung des Auftrags sondern zweckwidrig, insbesondere - nach der hier besprochenen Entscheidung – für "eigene Zwecke", gegen eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB[19]. Häufig wird nicht klargestellt, ob die Treupflicht auf das Gesetz, das heißt auf die einschlägigen Regelungen der BRAO (bzw. bei Notaren etc. auf entsprechende Normen) zurückzuführen ist oder auf die Vertragsbeziehungen von Anwalt und Mandant[20].

c) Richtigerweise ist die Verletzung des § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO an sich nicht als Verletzung einer gesetzlichen Vermögensbetreuungspflicht anzusehen: Diese standesrechtliche Vorschrift schützt – nach Auffassung des historischen Gesetzgebers – nicht in erster Linie das Vermögen der Mandanten, sondern vorrangig das allgemeine Vertrauen in Korrektheit und Integrität der Anwaltschaft in allen finanziellen Fragen und damit zugleich die Funktionsfähigkeit des Anwaltsstandes in der Rechtspflege[21]. Dieses Allgemeininteresse - nicht das Individualinteresse des Mandanten an dem Erhalt seines Vermögens - rechtfertigt nach h.M. die Ausgestaltung zivilrechtlicher Pflichten aus dem Mandatsvertrag als berufsrechtliche Grundpflicht[22]. Aus dem unterschiedlichen Schutzzweck von Vermögensbetreuungspflicht i.S. des § 266 StGB und der genannten Berufspflicht folgt, dass die Verletzung der Berufspflicht nicht notwendigerweise Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht darstellen muss. Richtiger Auffassung zufolge lassen sich zudem die aus § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO i.V. § 4 BORA zum Schutz des Vertrauens der Rechtsuchenden zu beobachtenden spezifischen Sorgfaltspflichten aus den üblichen Geschäftsbesorgungsverträgen zivilrechtlich nicht begründen[23], zumal im Verhältnis zu dem treunehmenden Rechtsanwalt kein zusätzlicher Schutz begründet wird.

2. Die Herleitung der Vermögensbetreuungspflicht aus dem konkreten Anwaltsvertrag

Im Hinblick auf die Reichweite einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB ist die konkrete vertraglichen Ausgestaltung des Mandatsverhältnisses und nicht § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO maßgeblich:

a) Unabhängig von dieser Vorschrift ist der Rechtsanwalt aus dem Anwaltsdienstvertrag (§§ 611, 627, 675 BGB) zur sorgfaltsgerechten (§ 276 BGB) Verwahrung von Mandantengeldern verpflichtet[24], insbesondere im Hinblick auf die Herausgabepflicht aus §§ 675, 667 BGB. Maßgeblich für die Fälligkeit des Herausgabeanspruchs ist in erster Linie die getroffene Vereinbarung; soweit dies vertraglich nicht geregelt ist, gilt § 271 Abs. 1 BGB. Danach tritt Fälligkeit in der Regel mit der Beendigung des Auftrags ein[25]. Die Beendigung des Auftrags erfolgt durch Besorgung des Geschäfts, dessen Scheitern, Kündigung oder den Widerruf des Auftrags[26]. Da es sich bei den in Frage kommenden Tätigkeiten des Rechtsanwalts - auch soweit ein konkreter Auftrag bzgl. der Mandantengelder betroffen ist - stets um Dienste höherer Art i. S. des § 627 Abs. 1 BGB handeln dürfte[27], ist der Mandant

als Dienstberechtigter jederzeit zur Kündigung berechtigt[28].

b) Hinsichtlich des zur Ausführung des Auftrags erhaltenen667 1. Alt. BGB) führt der 3. Strafsenats hier aus, dass die bloße Nichterfüllung des Auftrages ebenso wie dessen verzögerte Erfüllung keine Untreue darstellen müssen[29]; diese etwas unpräzise Aussage dürfte sich jedoch auf das Tatbestandsmerkmal des Schadens beziehen. Dafür, dass in derartigen Fällen jedenfalls eine Vertragsverletzung vorliegt, sprechen entscheidend §§ 662, 665 BGB[30]; dass es sich dabei um vermögensrelevante Pflichten handelt, wird auch schwer zu bestreiten sein, so dass die Annahme einer Pflichtverletzung durchaus nahe liegt, ein Vermögensnachteil jedoch nicht zwingend ist.

Da der Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe des zur Durchführung erlangten schon vor Beendigung des Auftrags fällig wird, wenn die Besorgnis besteht, der Beauftragte können im Hinblick auf den eigenen Vorteil bei der weiteren Ausführung des Auftrags die Interessen des Auftraggebers außer Acht lassen[31], kann gerade die – sei es auch nur vorübergehende - Verwendung von Mandantengeldern zum eigenen Vorteil pflichtwidrig sein, weil sie diese Befürchtungen objektiv begründet und damit die Herausgabepflicht aktualisiert; überdies wird durch die eigennützige Verwendung der rechtzeitige zweckgerechte Einsatz wohl meist gefährdet: Eine Verwendung des Erlangten durch den Beauftragten "für sich" (vgl. § 668 BGB) ist dann gegeben, wenn der Beauftragte die Gelder für eigene Rechnung oder im Interesse Dritter nutzt[32]. Zwar ist eine eigene Verwendung mehr als die bloße Einnahme, z. B. durch Einzahlung auf ein eigenes Konto oder Verwahrung des Geldes. Dies kann sogar zweckmäßig und erforderlich sein, wenn es sich um Barmittel handelt, die im bargeldlosen Zahlungsverkehr schnellstmöglich weiter transferiert werden sollen, um der vom Auftraggeber gewünschten Verwendung zugeführt werden zu können. Bei einem Einsatz zum eigenen Nutzen, etwa einer Kontoauszahlung zu eigenen Zwecken oder ein Stehenlassen des Geldes auf dem Konto[33], um einen sonst anfallenden Sollzins zu vermeiden, liegt allerdings eine eigene Verwendung i. S. des § 668 BGB vor[34]; nichts anderes kann für die Einzahlung auf ein defizitäres Konto gelten, da auch hierdurch Sollzinsen vermieden und somit eigene Aufwendungen des Rechtsanwalts erspart werden. In dieser - bei Vereinbarung eines Verwendungszwecks i. d. R. bestimmungswidrigen - Verwendung des zur Auftragserfüllung Erlangten liegt zugleich eine Verletzung des vertraglicher Pflichten, so dass neben dem Rückzahlungsanspruch aus § 667 1. Alt. BGB zugleich ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung bzw. § 280 BGB n. F. – und zugleich die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht – nahe liegt[35]. Auch die Einzahlung auf ein eigenes Konto, mit der Absicht, Zinsgewinne zu erzielen, ist meines Erachtens nach diesen Maßstäben dann pflichtwidrig, wenn die Verwahrung der Mittel der Vereinbarung nach nicht veranlaßt war und der Zweckverfolgung im Wege steht (auch eine Abweichung von Weisungen ist nach Maßgabe des § 665 BGB zulässig). Wenn die vorübergehende zinsbringende Anlage erforderlich ist, ist jedenfalls die Nichtweitergabe der erlangten Zinsen pflichtwidrig: Die Zinsen hat der Beauftragte aus der Geschäftsbesorgung - d. h. den inneren Zusammenhang mit ihr[36] - erhalten (§ 667 2. Alt. BGB), da es sich um gezogene Nutzungen (§ 100 BGB)[37] des anvertrauten Betrages handelt[38]. Gemäß § 668 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, Geld, welches er herauszugeben oder fremdnützig zu verwenden hat, aber stattdessen für sich verwendet, zu verzinsen (und insgesamt herauszugeben).

c) Hinsichtlich des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten667 2. Alt. BGB) wird der Anwalt nach der vertraglichen Abrede in der Regel sogar zur sofortigen Herausgabe verpflichtet sein[39]. In dieser Konstellation liegt bereits in der Unterlassung der unverzüglichen Auskehrung des Erlangten an den Auftraggeber eine Verletzung der vertraglichen Pflichten. Es ist daher auch danach von einer vertraglichen Pflicht zur Erhaltung der ständigen Zahlungsbereitschaft auszugehen. Überdies ist der Rechtsanwalt aus dem Dienstvertrag dazu verpflichtet, aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses Interessenkonflikte mit dem Mandanten bei der Wahrnehmung des Mandats vermeiden[40]. Zumindest ein latenter Interessenkonflikt besteht, wenn der Anwalt Mandantengelder – vorübergehend - zur Deckung eigener Liquiditätslücken oder Erzielung von Zinsgewinnen verwendet.

d) Diese aus dem Anwaltsvertrag (§ 675 BGB) resultierenden Pflichten haben einen eindeutigen Vermögensbe-

zug und beziehen sich auf die selbständigen Wahrnehmung der Interessen des treugebenden Mandanten durch den Rechtsanwalt, deshalb sind sie ohne Weiteres geeignet, eine Vermögensbetreuungspflicht gem. § 266 Abs. 1 StGB zu begründen[41]. Wenn man – unabhängig davon - direkt auf den vereinzelten Auftrag abstellt, gilt nichts anderes[42]. Bezüglich der Pflichtenstellung des Anwalts bei der Inempfangnahme zweckgebundener Gelder zur Auftragserfüllung (§ 667 1. Alt. BGB) und der Erlangung von Geldern aus der Geschäftsbesorgung zur Weiterleitung an den Mandanten (§ 667 2. Alt. BGB) ergeben sich jedenfalls in den typischen Situationen der Eigenverwendung zur Deckung von Liquiditätslücken keine zivilrechtlich relevanten Unterschiede (s.o.). Dies schlägt auf die Reichweite der hier vertraglich begründeten Vermögensbetreuungspflicht durch. Die Auffassung des BGH in der hier besprochenen Entscheidung, es ließen sich keine unter Wertungsgesichtspunkten bedeutsamen Unterschiede erkennen[43], die im Ergebnis älteren Entscheidungen des BGH entspricht [44], trifft daher jedenfalls hier zu, weil der Angeklagte das Bargeld seines Mandanten auf sein in diesem Zeitraum häufig im Soll befindliches Geschäftskonto einzahlte und über Monate dort beließ, und damit – eigennützig – Sollzinsen einsparte, obwohl er mit dem Mandanten keine dahingehende Abrede getroffen hatte.

e) Nach einer Entscheidung des BGH[45] liegt in der bloßen Nichtherausgabe von Mandantengeldern jedoch noch keine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht, sondern einer bloßen Schuldnerpflicht: Die Pflicht, das Geld – nach Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber – rechtzeitig herauszugeben, unterscheide sich nicht von Herausgabe- und Rückerstattungspflichten anderer Schuldverhältnisse, die keine Treueabrede enthalten; von der anvertrauten Vermögensfürsorge trete mit der Kündigung jedoch keine Befreiung ein. Eine Treupflichtverletzung liege aber jedenfalls in einer eigen- oder drittnützigen Verwendung des Geldes oder in seiner Gefährdung[46]. Darüber hinaus muss m.E. berücksichtigt werden, dass der Entscheidung ein Sachverhalt zu Grunde lag, nach dem der Rechtsanwalt bereits die Hauptpflicht, nämlich die Anlage des Betrags auf einem Festgeldkonto, erfüllt hatte. Die Auffassung des BGH, in der Nichtherausgabe liege noch keine Treupflichtverletzung, kann meines Erachtens nicht allgemein gelten: Wenn vereinbart ist, dass ein Rechtsanwalt - etwa als Prozessbevollmächtigter - erstrittene oder per Vergleich vom Schuldner erlangte Beträge in Empfang zu nehmen und an den Mandanten als Gläubiger auszukehren hat, wird man davon auszugehen haben, dass dies eine von der Treuabrede umfasste Hauptpflicht des Mandatsverhältnisses ist, so dass bereits in der Unterlassung der Auskehrung die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht zu sehen ist, unabhängig davon, ob die Gelder dadurch gefährdet oder im Interesse des Rechtsanwalts verwendet würden.

3. Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht

a) Diesen oben beschriebenen Treuepflichten wird der Anwalt im Regelfall nicht gerecht, wenn er Mandantengelder auf ein – defizitäres - privates oder Kanzleikonto einzahlt und er nicht zugleich gewährleistet, dass er mit Sicherheit jederzeit ein dem Fremdgeldbetrag entsprechendes Guthaben bzw. einen Überziehungskredit – ggfs. auf einem anderen Konto – zur sofortigen Verfügung hat. Damit verletzt er nämlich stets seine vertragliche Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, die Durchführung des Auftrags nicht zu beeinträchtigen und für den Fall der Beendigung des Auftrags die Herausgabe der anvertrauten Gelder nicht zu gefährden. Der Maßstab des BGH für die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens (s. u.) verdient mithin grundsätzlich Zustimmung, mit der Einschränkung, dass diese Umstände zunächst nur die Verletzung einer vertraglichen Vermögensbetreuungspflicht begründen, nicht notwendigerweise schon einen Vermögensnachteil[47]. Festzuhalten bleibt, dass das Unterbleiben der Verwahrung von Mandantengeldern auf Anderkonten für sich genommen lediglich dann als Treupflichtverletzung anzusehen ist, wenn diese Verwahrungsart ausdrücklich oder schlüssig zwischen Rechtsanwalt und Mandant vereinbart wurde[48].

b) Von einer treupflichtgemäßen -und standesrechtlich zulässigen (§ 4 Abs. 2 BORA) - anderweitigen Verwahrung bzw. Verwendung von Mandantengeldern muss ausgegangen werden, wenn hinsichtlich der Vorgehensweise des Anwalts ein wirksames Einverständnis des Treugebers oder sogar eine entsprechende Anweisung vorliegt; dies kann aus der konkreten Ausgestaltung des einzelnen Auftrags (als Bestandteil der Geschäftsbesor-

gung) resultieren[49]. Nach herrschender Auffassung wirkt die Einwilligung des Geschäftsherren im Rahmen des § 266 StGB als tatbestandsausschließendes Einverständnis, jedenfalls soweit es sich bei diesem um eine natürliche Person handelt[50]. Es ist anerkannt, dass jedenfalls die rechtfertigende Einwilligung durch den Inhaber des von der Strafrechtsnorm geschützten Rechtsguts zu erklären ist; § 266 StGB schützt lediglich das Vermögen[51]. Ungeachtet des § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO können die Erfordernisse für ein tatbestandsausschließenden Einverständnis sinnvoller Weise hier nicht weiter reichen als sonst üblich[52]. Dafür spricht entscheidend auch § 4 Abs. 2 BORA, der im Falle des Einverständnisses berufsrechtlich die scheinbar kategorische Regel bzgl. der Anderkonten durchbricht; dies muss im Hinblick auf § 266 StGB, wo die Vermögensbetreuungspflicht vertraglichen Ursprungs ist, bzgl. jeder vom Mandanten veranlassten oder bewilligten Verwahrungsart gelten. Wollte man Anderes annehmen, müsste ausnahmsweise von einer bloß rechtfertigenden Wirkung der Einwilligung (unter dem Gesichtspunkt des mangelnden Interesses) ausgegangen werden, denn es ist allgemein anerkannt, dass der Vermögensinhaber über sein Vermögen disponieren kann[53].

III. Der Vermögensnachteil

Ausnahmen von dem strafrechtlich sanktionierten Verbot, Mandantengelder zeitweise für eigene Zwecke zu verwenden, insbesondere auf defizitäre eigene Konten einzuzahlen, werden vom BGH in der Regel bei dem Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils thematisiert[54]. Die Zuordnung der sachlichen Problematik zum Merkmal des Vermögensnachteils trifft zu, so weit es der Sache nach darum geht, ob die pflichtwidrige Handlung - für sich betrachtet - zumindest das Vermögen des Geschäftsherren konkret gefährdet hat (Vermögensminderung) und in Frage steht, ob diese Vermögensgefährdung in tatbestandsausschließender Weise ausgeglichen ist (Schadenskompensation). Auch diese beiden Gesichtspunkte werden in der Rechtsprechung nicht immer trennscharf behandelt[55].

1. Zur Vermögensminderung

Eine Vermögensminderung setzt den Verlust oder die Wertminderung von Aktiva oder eine Belastung mit Passiva voraus[56]. Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung ist ausreichend[57]; die Gefährdung muss bei lebensnaher Betrachtung zu einer Wertminderung des Vermögens zum Zeitpunkt der Treupflichtverletzung führen[58]. Die Treupflichtverletzungen, die hier im Raum stehen (s. o.), führen in aller Regel zu einer Minderung des Vermögens - zumindest einer gleichwertigen Gefährdung - weil die Pflichtwidrigkeit der Handlung typischerweise daraus resultiert, dass Vermögenswerte des Auftraggebers (vertragswidrig) einer Verlustgefahr ausgesetzt werden (s. o.) und die Gefährdung des Vermögens zwangsläufige Konsequenz aus der pflichtwidrigen Handlung diesen Typs ist, so dass häufig nur noch die Frage der Kompensation ernstlich zu erörtern ist. Für das Vorliegen eines Gefährdungsschadens sprechen hier auch viktimodogmatische Erwägungen: Da dem drohenden endgültigen Verlust der Mandantengelder (bzw. der Vereitelung des Auftrags) keine Vermeidemachtmöglichkeiten des Treugebers gegenüberstehen[59], dürfte grundsätzlich eine gegenwärtige Minderbewertung des Anspruchs des Mandanten aus dem Anwaltsvertrag anzunehmen sein, sobald die Gelder auf defizitäre Konten bzw. solchen, die von Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Rechtsanwalts bedroht sind, gelangen. Zwar hatte der Mandant schon zuvor die Gelder dem Rechtsanwalt anvertraut, nunmehr kann auch dieser – der dem Mandant vertraglich verpflichtet ist - nicht mehr sicher und ungehindert auf die Gelder zugreifen, vielmehr ist das Verhalten Dritter, die dem Mandanten nichts schulden, entscheidend.

Anders ist dies – meines Erachtens - für die Fälle der Verzögerung bzw. Vereitelung der Auftragsausführung und für die Fälle der nicht veranlassten gewinnbringenden Anlage der Gelder auf Haben-Konten zu sehen, weil insofern die Vermögensminderung nicht zwangsläufig mit der Pflichtverletzung einher geht. Da der Anwalt jedenfalls in Höhe dieses Guthabens flüssige Mittel hat und die Gelder durch die Einzahlung auf dem Konto dem

Mandanten – der diese bereits dem Anwalt anvertraut hatte – nicht weiter entfremdet werden, ist damit an sich keine weitere Wertminderung verknüpft. Jedoch kann hier das Ausbleiben einer Vermögensmehrung wegen des Unterlassens pflichtgemäß gebotener Handlungen, nämlich die zweckgerechter Verwendung der Mittel, zur Begründung eines Vermögensnachteils führen: Zwar reicht der Ausfall einer bloßen Hoffnung oder ungewissen Chance für den Treugebers nicht aus[60]; ein Nachteil tritt jedoch ein, wenn eine gesicherte Aussicht des Treugebers auf den Vorteil vereitelt wird[61]. Dies ist hier der Fall, wenn der Mandant durch die - umgehende - zweckgerechte Verwendung der Mittel sicher einen Gewinn gemacht hätte, der nun nicht mehr zustande kommen kann (etwa: nur zeitweilig günstige, risikoarme Anlagegeschäfte, Handelsgeschäfte mit typischer, aber zeitgebundener Gewinnmarge im Rahmen fester Geschäftsbeziehungen). Ein Gefährdungsschaden kann hier im weiteren Verlauf eintreten, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Anwalts – oder der Stand des Kontos - ungünstig entwickeln; es kommt dann eine Strafbarkeit nach §§ 266, 13 StGB in Betracht.

2. Zur Schadenskompensation

Der BGH beschäftigt sich in den einschlägigen Entscheidungen im Wesentlichen mit Fragen der Schadenskompensation[62]. Dies deshalb, weil der (Gefährdung-)Schaden, der typischerweise durch die pflichtwidrige eigennützige Verwendung von Mandantengeldern entsteht, nach den allgemeinen Grundsätzen zu den §§ 263, 266 StGB durch Vorteile für das betreute Vermögen ausgeglichen werden kann und dann ein Vermögensnachteil - nach den Grundsätzen der Gesamtsaldierung - nicht eingetreten ist[63]: An einem Nachteil fehlt es stets dann, wenn die ungetreue Handlung Vermögensminderung und Kompensation zugleich – d.h. auch gleichzeitig – hervorbringt. Der nachträgliche Schadensausgleich ist, da der Nachteil nicht anzudauern braucht[64], grundsätzlich auf Tatbestandsebene für § 266 StGB bedeutungslos[65]. An sich führen deshalb auch Befriedigung versprechende Ersatzansprüche des Geschäftsherren gegen den Beauftragten, die erst aus der Pflichtverletzung und dem verursachten Nachteil resultieren, nicht zum Ausschluss des Tatbestandes[66]. Im Rahmen des § 266 StGB – inkonsequenterweise aber nicht beim Eingehungsbetrug (§ 263 StGB)[67] – kompensiert nach der Rspr. dieser Anspruch den Nachteil jedoch ausnahmsweise dann, wenn der Täter ständig zahlungswillig und liquide ist[68]; dies ist auch dann der Fall, wenn der Geschädigte über ausreichende Sicherheiten verfügt[69]. Im Einzelnen zu Fällen der Veruntreuung von Mandantengeldern:

a) Zutreffend geht der BGH in ständiger Rspr. davon aus, dass der Treupflichtige die zum Ersatz der anvertrauten Summe erforderlichen Gelder ständig bereithalten muss, um einen Schadenseintritt zu vermeiden[70]. Es kann für den (eventualen) Schädigungsvorsatz bereits genügen, dass der Rechtsanwalt mit einem gegenwärtigen oder zukünftigen Debetsaldo auf diesem Konto rechnet[71]. Er muss überdies sein Augenmerk darauf richten, diese Mittel ständig (bzw. jederzeit) zum Ausgleich benutzen zu können. Anhaltspunkte für eine anderweitige Prioritätensetzung legen nach Auffassung des BGH sowohl das objektive Vorliegen eines Vermögensnachteils als auch einen entsprechenden Vorsatz nahe[72]. Diese Sichtweise ist auch deshalb zutreffend, weil bei ähnlich gelagerten Sachverhalten des Eingehungsbetruges regelmäßig ein Gefährdungsschaden im Sinne des § 263 StGB angenommen wird, wenn es an dem Zahlungswillen des Schuldners fehlt[73]. Ein Anspruch - auch ein solcher auf Schadenersatz, Rückzahlung bzw. Erfüllung des Auftrags - ist objektiv wirtschaftlich minderwertig, wenn der Verpflichtete nicht zur Zahlung bereit ist, es sei denn, der Gläubiger verfügt über Sicherheiten, die er unabhängig vom Willen des Schuldners ohne erheblichen Aufwand an Zeit und Kosten verwerten kann[74].

b) Bei den zum Ersatz bereitstehenden Mitteln muss es sich um eigene Gelder des Treuhänders handeln; die Mittel von (zahlungswilligen und zahlungsfähigen) Angehörigen - auch der Ehefrau - sollen nicht in Betracht

kommen; die Bereitschaft eines Dritten begründe keine sichere Ersatzfähigkeit, die allein im Machtbereich des Täters liegen müsse[75]. Dem ist zuzustimmen, weil zwar eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgeblich ist[76], jedoch die Tatsache, dass der Mandant gegen den Dritten keinen Rechtsanspruch auf Zahlung hat, im Regelfall auch tatsächlich einen wirtschaftlichen Minderwert der bloßen tatsächlichen Aussicht auf Zahlung durch diesen begründet, so dass dessen Zahlungsbereitschaft und Zahlungswilligkeit jedenfalls nicht derjenigen des beauftragten Rechtsanwalts gleichgesetzt werden kann, der überdies berufsrechtlich gebunden und berufsrechtlichen Sanktionen ausgesetzt ist. Dafür spricht auch die grundsätzlich anerkannte strukturelle Identität der Tatbestandsmerkmale des Vermögensnachteils (§ 266 StGB) und des Vermögensschadens (§ 263 StGB)[77]: Da es im Rahmen des Betrugstatbestandes allgemein anerkannt ist, dass freiwillige Leistungen – erst recht die Leistungsfähigkeit und –bereitschaft - Dritter einen entstandenen Vermögensschaden nicht kompensieren[78], muss dies bei der Untreue genauso gelten. Überdies würden sonst nachträglichen Schutzbehauptungen der Betroffenen Tür und Tor geöffnet. Anders ist meines Erachtens zu beurteilen, wenn der zahlungsfähige und -willige Dritte vor der Vermögensminderung Sicherheiten (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Sicherungsübereignung o.ä.) gestellt hatte, die nach den Umständen ohne weiteres verwertbar sind[79]. In den hier fraglichen Fallgestaltungen dürfte dies jedoch praktisch kaum in Betracht kommen, da die Stellung von Sicherheiten durch Rechtsanwälte gegenüber Mandanten äußerst ungebräuchlich sein dürften.

c) Erst recht genügt nach dem BGH die bloße Möglichkeit des zahlungswilligen Treuhänders, sich das Geld bei Bedarf, etwa durch Kreditaufnahme irgendwann zu beschaffen, nicht[80]. Dies gilt meines Erachtens mit der Einschränkung, dass die Verfügbarkeit eines bereits bewilligten Kredits bzw. eines nicht ausgeschöpften Dispositions- oder Überziehungskredits, der sofort abrufbar ist, anders zu beurteilen ist. Hingegen kann selbst die sichere Erwartung, nach noch zu führenden Verhandlungen einen Kredit gewährt zu bekommen, gerade wenn zunächst Sicherheiten zu stellen sind, nicht ausreichen, da eine schadensgleiche Vermögensgefährdung anzunehmen ist.

d) Daraus folgt, dass auch ein vermögender Rechtsanwalt und Notar, der momentan nicht liquide ist, nicht das Risiko eingehen kann, die Mandantengelder auf einem defizitären Privat- oder Geschäftskonto zu deponieren, selbst wenn er im ausreichenden Maß über verpfändbares (Grund-)Eigentum verfügt. Allgemein wird man sagen müssen, dass Rechtsanwälte, die damit rechnen müssen, in näherer Zukunft nicht solvent zu sein, die kurz- oder mittelfristigen überschuldet sind oder sich gar im Vermögensverfall befinden, im Hinblick auf das strafrechtliche Risiko Mandantengelder ausschließlich auf Anderkonten verwahren sollten. Wenn sie eine Einzahlung - durch die Mandanten oder durch Dritte - auf Geschäftskonten oder Privatkonten veranlassen, dürften sie regelmäßig den Tatbestand der Untreue verwirklichen, weil die Mandantengelder bereits durch die reale Gefahr der Zwangsvollstreckung hinreichend konkret gefährdet werden. Es empfiehlt sich darüber hinaus, vorsichtshalber bereits Zahlungen auf ein Konto, welches einer starken Fluktuation unterworfen ist und regelmäßig ins Soll gerät zu vermeiden. Auch müssen Rechtsanwälte, die für möglich halten, dass ein Gläubiger ihr Geschäftskonten (oder Privatkonten) pfändet, umgehend veranlassen, das Mandantengelder auf Anderkonten transferiert, zweckgerecht verwendet oder an den Mandanten zurückgeleitet werden, da ansonsten eine Strafbarkeit nach den §§ 266, 13 StGB gegeben sein könnte. Bereits durch den Eingang der Gelder auf den bedrohten Konten ist im Regelfall ein Gefährdungsschaden eingetreten.

3. Zum Sonderfall der kurzfristigen Rückzahlung durch den grundsätzlich zahlungswilligen und zahlungsfähigen Rechtsanwalt

Erkennbar werden die angeführten strengen Maßstäbe solchen Einzelfällen nicht voll gerecht, in denen ein zahlungswilliger, privat vermögender Rechtsanwalt aus Achtlosigkeit oder Bequemlichkeit Mandantengelder auf sein starken Schwankungen unterworfenes, häufig defizitäres Geschäftskonto leitet und binnen Stunden oder Tagen nach Fälligkeit aus eigenem Vermögen die Mittel zur unwesentlich verzögerten zweckgerechten Verwendung bereitstellt. In der besprochene Entscheidung lässt der 3. Strafsenat - in einem obiter dictum - erkennen, dass nicht ausgeschlossen ist, dass auch dann, wenn nach der abredewidrigen Verwendung der Gelder die jederzeitige Verfügbarkeit von Ersatzmitteln nicht sichergestellt ist, ausnahmsweise aber nach Inhalt und Umständen des Auftragsverhältnisses eine zeitliche Verzögerung bei der Erfüllung des Auftrags unwesentlich erscheint, ein Vermögensschaden ausgeschlossen sein kann[81]. Dies ist jedenfalls dann denkbar, wenn feststeht, dass der Treupflichtige während des gesamten Zeitraums zahlungswillig[82] war und über genügend eigene Mittel verfügte, die er nicht sofort, aber kurzfristig – jedenfalls innerhalb von

einigen Tagen - mobilisieren konnte. In diesem Fall ist der endgültige Verlust der Mittel von vornherein derart unwahrscheinlich, dass die tatsächlich erfolgte geringfügig verspätete Zahlung, die an sich nur eine tatbestandlich nicht mehr relevante Schadenswiedergutmachung darstellt, zusammen mit der jederzeit bestehenden Möglichkeit, mit geringer Verspätung zu zahlen, qualitativ einer Schadenskompensation gleichgestellt werden sollte. Dies wäre im Rahmen des § 266 StGB bereits deshalb nichts grundlegend Neues, weil die kompensatorische Wirkung der Liquidität des Treunehmers von der Rspr. anerkannt ist, diese aber nach der h. M. nur den wirtschaftlichen Wert des Ersatzanspruches gegen diesen näher beschreibt, der an sich zu dem Bereich des nachträglichen Schadensausgleichs rechnet (s.o.). Auch insoweit bewirkt die Sicherheit des zu erwartenden Schadensausgleichs einen qualitativen Umschlag in eine tatbestandsrelevante Schadenskompensation. Hinzu kommt, dass ein (angemessenes) engeres Verständnis des Gefährdungsbegriffs in der neueren Rspr. im Sinne einer konkret naheliegenden Verlustmöglichkeit[83] zum selben Ergebnis führen muss; bezogen auf den endgültigen Verlust der anvertrauten Summe bleibt die Gefahr nämlich hier geringfügig und abstrakt.

Ein Vermögensnachteil könnte in der eingangs beschriebenen Fallkonstellation – und im besprochenen Fall - demnach nur in einem gegebenenfalls resultierenden "Verzögerungsschaden" zu sehen sein[84]. Bloße Leistungsverzögerungen sind im Allgemeinen nicht als wirtschaftlich messbare Schäden anzusehen[85]. Ein solcher liegt hier aber möglicherweise darin, dass dem Geschäftsherrn über 7 Monate, während derer die Mandantengelder auf defizitären Konten lagen, Zinsen in nicht unbeträchtlicher Höhe entgangen sind. Zu einem pflichtgemäßen Vorgehen kann bei nicht sofortiger zweckentsprechender Verwendung auch die zinsbringende Anlage des anvertrauten Geldes gehören (s.o.)[86]. Das Ausbleiben der Vermögensmehrung in Höhe der üblichen Zinsen vereitelt hier eine gesicherte Aussicht des Treugebers auf einen Vorteil, denn diesen hätte er ohne Zweifel bei korrekter Verwahrung (oder eigener Verwaltung) erlangt, wenn die Gelder nicht sofort zweckgerecht hätten eingesetzt werden müssen. Darin liegt grundsätzlich eine Nachteilszufügung[87]. Mit der Einzahlung der Gelder auf dem defizitären Konto ist m.E. ein (Gefährdungs-)Schaden teilweise verwirklicht. sobald bei korrekter Anlage erstmals Zinsen angefallen wären, liegt ein (Teil-)Schaden im eigentlichen Sinn vor; die Schadenshöhe wächst mit dem Zeitablauf entsprechend dem entgangenen Zinsgewinn an. Es kann auch nicht ohne Weiteres – ohne dass tatsächliche Anhaltspunkte konkret darauf hindeuten - davon ausgegangen werden, dass sich die Zahlungswilligkeit des Rechtsanwalts auch auf die nachträgliche Zahlung der entgangenen Zinsen richtet; bei einer eigennützigen – zeitweiligen - Verwendung der Mandantengelder deutet vielmehr Vieles darauf hin, dass er Soll-Zinsen ersparen möchte und umgekehrt – zwangsläufig - den Haben-Zins dem Treugeber endgültig entziehen möchte, so dass der Tatbestand des § 266 StGB als verwirklicht anzusehen ist. Dies dürfte auch im besprochenen Fall gelten, in dem soweit ersichtlich der Angeklagte auch nachträglich nicht den Versuch machte, entgangene Zinsgewinne zu erstatten[88].

4. Verzögerte Haftentlassung als individueller Schadenseinschlag?

Zweifelhaft sind hier aber die – tragenden -Ausführungen des Senats, auch unabhängig von der Frage, ob die kurzzeitige Verzögerung an sich einen Vermögensschaden begründen könne, sei dieser jedenfalls im besprochenen Fall aufgrund der – realisierten – Gefahr einer um wenige Tage verlängerten Untersuchungshaft des Mandanten anzunehmen. Dies ergebe sich aus dessen besonderer Interessenlage, die Grundlage der vertraglichen Regelung der Geschäftsbesorgung geworden sei, weil der Mandant zu erkennen gegeben habe, dass es ihm vorrangig auf die frühestmögliche Entlassung aus der Untersuchungshaft ankomme[89]. Dies sei unter dem Gesichtspunkt des subjektiven – bzw. individuellen - Schadenseinschlags zur Begründung eines Vermögensnachteils ausreichend[90]. Die zweckwidrige Verwendung der Gelder - mit der Folge der nicht sofortigen Verwendbarkeit – hatte zu der naheliegenden Gefahr einer kurzen zeitlichen Verzögerung bei der Außervollzugsetzung des Haftbefehls (§ 116 StPO) bis zur verspäteten Kautionsstellung geführt.

Darin liegt eine im Bereich der Untreue bisher so weit ersichtlich bisher nicht erfolgte ausdehnende Anwendung dieser - grundsätzlich von der h.M. anerkannten - Rechtsfigur[91] auf Gesichtspunkte ohne Vermögensrelevanz.

Tatsächlich liegt die Vermutung nahe, der BGH habe hier durch § 266 StGB vorrangig die Bewegungsfreiheit (Art. 2 Abs. 2 GG) des inhaftierten Mandanten schützen wollen. Dies ist jedoch allein Aufgabe der §§ 234 ff StGB, insbesondere des § 239 StGB[92]. In den bisher entschiedenen Fällen des individuellen Schadenseinschlags ging es um den Schutz der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Betroffenen[93]. Auch die hier vom 3. Strafsenat in Bezug genommene Kommentarstelle bezieht sich ausdrücklich auf die wirtschaftlichen Zielsetzungen und Bedürfnisse des Betroffenen[94]. Im Rahmen des § 263 StGB wird in dem bekannten "Melkmaschinenfall"[95] zwar als dritte Fallgruppe eines individuellen Schadenseinschlags die Konstellation genannt, dass der Geschädigte infolge seiner Verpflichtung diejenigen Mittel nicht mehr zur Verfügung hat, derer er zu einer nach seinen persönlichen Verhältnissen angemessenen Wirtschafts- oder Lebensführung bedarf[96]. Es ging dabei schon nach dem Sachverhalt um die finanziellen Mittel zur Fortführung des kleinbäuerlichen Betriebes; dass auch die Lebensführung mit angesprochen wurde, dürfte dem Umstand zuzuschreiben sein, dass in diesem Fall eine Abgrenzung zur bloßen Subsistenzwirtschaft schwer fiel. Allenfalls war damit noch die Finanzierung des Lebensunterhalts gemeint; beides steht hier nicht in Frage. Der 3. Strafsenat zeigt gerade nicht auf, inwieweit die Freilassung als "vordringliches Ziel" des Angeklagten über sein Interesse an der persönlichen Fortbewegungsfreiheit eine konkrete wirtschaftliche Bedeutung – etwa hinsichtlich der Fortführung der Erwerbstätigkeit oder der Erforderlichkeit von (nur in Freiheit möglichen) Aktivitäten zur Vermeidung von Vermögensverlusten - zukommt. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass die Fallgruppen der "Melkmaschinenentscheidung" gerade zu dem Zweck gebildet wurden, den Ausschluss von bloßen Beeinträchtigungen der Dispositionsfreiheit aus dem Tatbestand des § 263 StGB und die Behebung der Unbestimmtheit der bisherigen Rechtsprechung zu ermöglichen[97]. Überdies wurden die Kriterien – soweit ersichtlich – in dieser Weise von der Rspr. bisher noch nicht auf den Tatbestand des § 266 StGB übertragen. Hier fanden – in Fällen der sogenannten Haushaltsuntreue – nur die stark abgewandelten Kriterien der "Intendantenentscheidung" Anwendung, die hier nicht einschlägig sind[98].

Der Systematik des StGB nach haben die §§ 239 ff StGB bzgl. der Strafbarkeit von Eingriffen in die Fortbewegungsfreiheit[99] (Art. 2 Abs. 2 GG) abschließende Funktion; eine weiterreichende Strafbarkeit aus anderen Tatbeständen kommt daher nicht in Betracht. Die Bestrafung wegen Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) hätte einen bedingten Vorsatz des angeklagten Verteidigers bezüglich einer aufgrund der eigennützigen Verwendung der Gelder drohenden Verlängerung der Inhaftierung vorausgesetzt; bloße Kenntnis gefährdender Umstände allein kann in diesem Zusammenhang nicht genügen. Durch die Verlagerung des objektiven Umstands der "Freiheitsgefährdung" in den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB als individuellen Schadenseinschlag – in der Form eines Gefährdungsschadens – darf aus gesetzessystematischen Gründen weder eine faktische Ausdehnung des Tatbestands des § 239 StGB auf Gefährdungssachverhalte noch auf lediglich fahrlässige Freiheitsberaubungen bewirkt werden. Genau dieses Risiko schafft die Subsumtion unter § 266 Abs. 1 StGB, weil die Rspr. in dessen Rahmen seit langem anerkennt, dass zur Vollendung bereits eine Vermögensgefährdung ausreicht. Nicht anders ist nach Auffassung des BGH auch – wie der 3. Strafsenat hier am Rande zu erkennen gibt[100] – die naheliegende Gefahr des Eintritts von Umständen, die als individueller Schadenseinschlag anzusehen sind, zu beurteilen. Praktisch lässt sich auf diese Weise die bloße Freiheitsgefährdung als vollendete Untreue bestrafen, wobei dann wohlgemerkt der – ansonsten bei nach dem Inhalt des Auftrags unwesentlich verspäteten Zahlungsbereitschaft möglicherweise fehlende[101] - Vermögensschaden der Untreue gerade damit begründet wird, dass dem Geschädigten die Erlangung der Freiheit besonders am Herzen gelegen habe und (erst) hierdurch die wirtschaftliche Relevanz entstehe. Der Senat gerät so gefährlich nahe an die Aussage, dass die Intensität des affektiven Interesses an der Verwendung der Mandantengelder über das Vorliegen eines Vermögensnachteils entscheidet; entgegen der Zielsetzung der "Melkmaschinenentscheidung" werden die Dispositions- und Affektionsinteressen des Betroffenen unabhängig von ihrer Vermögensrelevanz geschützt.

IV. Schädigungsvorsatz

Auch nach den Kriterien der gefestigten Rspr. erscheinen die Äußerungen des Senats zum Untreuevorsatz unzureichend: Wenn hier der Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB daraus hergeleitet wird, dass die fehlende Vorhaltung der Gelder die Gefahr der mangelnden sofortigen

Reaktionsmöglichkeit auf einen Aussetzungsbeschluss (§ 116 StPO) durch Zahlung der geforderten Kaution geschaffen hat, dann hätte der Angeklagte auch diesbezüglich zumindest bedingt vorsätzlich handeln müssen. Erforderlich für den Schädigungsvorsatz ist nämlich die Kenntnis der Umstände, die mindestens einen Gefährdungsschaden begründen[102]. Diese müssen – aus der Sicht des Täters – mit (wirtschaftlichen) Nachteilen ernstlich rechnen lassen bzw. einer Schädigung gleichstehen[103]. Eine andere Beurteilung ist zudem geboten, wenn der Treupflichtige auf Grund bestimmter Umstände der sicheren Überzeugung gewesen ist, dass kein Schaden eintreten werde[104]. Erforderlich wäre hier eine Kenntnis des Angekl. von den Umständen, die es ex ante konkret möglich erscheinen ließen, dass die Kautionsgelder fällig würden, bevor der Angeklagte für Ersatz gesorgt hätte. Dass das Urteil des Landgerichts dazu Feststellungen enthielt, lässt sich dem Beschluss des 3. Strafsenats nicht entnehmen. Zu Unrecht scheint der Senat dies auch nicht für maßgeblich zu halten, da er nur auf die allgemeine Sach- und Rechtslage bei Aussetzungsbeschlüssen rekurriert, ohne die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen[105]. Diese können aber durchaus geeignet gewesen sein, den bedingten Vorsatz auszuschließen: Wie der Senat selbst festhält, stand angesichts der Forderung der Staatsanwaltschaft als Kaution ein Betrag von über 2 Millionen DM im Raum, während dafür seitens des Mandanten 990.000 DM bereitgestellt worden waren; auch zusammen mit dem zusätzlichen Betrag von ca. 350.000 DM, der in erster Linie zur Schadenswiedergutmachung gedacht war, hätte diese zunächst geforderte Summe nicht aufgebracht werden können[106]. Diese Umstände kannte der Angeklagte. Dies spricht, entgegen dem Senat, gegen ein vorsätzliches Handeln: Gerade weil eine weitaus höhere Summe gefordert wurde, musste er nicht damit rechnen, dass die nicht ausreichende anvertraute Summe (1,3 Mio. DM) jederzeit zur Kautionsstellung bereitzustehen habe. Der Angeklagte, ein erfahrener Strafverteidiger, der für seinen Mandanten vor Ort die Verhandlungen über die Aussetzung des Haftbefehls führte, konnte vielmehr fest davon ausgehen, aufgrund seiner Kenntnisse und Kontakte rechtzeitig vorher von einem anstehenden Beschluss zu erfahren und aus dem eigenen Vermögen pünktlich den erforderlichen Betrag bereitstellen zu können, zumal die Tathandlung viele Monate vor der erfolgten Reduzierung der von der Staatsanwaltschaft geforderten Kautionssumme von 2 Mio. DM durch das Gericht stattfand, und dem Angeklagten eine Ermäßigung auf 1 Mio. DM zu diesem Zeitpunkt als rein theoretische Möglichkeit erscheinen mochte. Soweit er diese – nachträglich irrige – Vorstellung tatsächlich hatte, ist dies mit der Annahme des Senats, der Angeklagte habe – nach den allgemeinen rechtlichen Vorgaben – ständig mit einem Beschluss nach § 116 StPO "rechnen müssen", nicht widerlegt. Dies kennzeichnet das Verhalten des Angeklagten – im Hinblick auf die den subjektiven Schadenseinschlag kennzeichnenden Umstände - lediglich als fahrlässig.

Auch das voluntative Element des Schädigungsvorsatzes – bzgl. des vom Senat herangezogenen individuell schadensbegründenden Gesichtspunkts der Freiheitsgefährdung – erwähnt der besprochene Beschluss zu Unrecht überhaupt nicht: Die Verzögerung der Freilassung des geschädigten Mandanten widersprach fundamentalen Interessen des Angeklagten: Nur wenn dieser unverzüglich durch Kautionsstellung aus der Haft gelangt wäre, konnte der Angeklagte hoffen, dass die zwischenzeitliche Verwendung der Mittel im eigenen Interesse sowohl dem Mandanten als auch der Justiz verborgen bleiben würde; dem Angeklagten dürfte bekannt gewesen sein, dass seine Vorgehensweise jedenfalls dem klaren Wortlaut des § 43 Abs. 5 Satz 2 BRAO widersprach, er musste dementsprechend zumindest mit berufsrechtlichen Konsequenzen und mit schweren Konflikten mit seinem Mandanten rechnen.

V. Strafzumessungsschaden

In Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des BGH läge nicht fern, den vollen Betrag, der auf das defizitäre Geschäftskonto des Angeklagten eingezahlt wurde - wenn man die Prämisse teilt, das darin eine schadensgleiche Vermögensgefährdung liegt – als Vermögens(-gefährdungs-)schaden im Sinne des § 266 StGB anzusehen[107] und die Strafe – wie es das Landgericht getan hatte – entsprechend zu bemessen. Nach der Auffassung des BGH ist überdies grundsätzlich bei der Veruntreuung von Mandantengeldern durch Rechtsanwälte neben der Höhe des Gefährdungsschadens dessen – hier beträchtliche - Dauer für die Strafzumessung bedeutsam[108].

An der Richtigkeit der Auffassung, den gesamten Betrag, der jeweils gefährdet wird, als schadensgleich gefährdet zu betrachten, ist meines Erachtens jedenfalls dann zu zweifeln, wenn nicht auch der gesamte Betrag mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit tatsächlich endgültig verloren gehen kann[109]. Es ist ständige Rechtsprechung des BGH, dass die bloße Vermögensgefährdung weniger schwer wiegt, als der endgültige Verlust eines Vermö-

genswerts[110]. Da nach der Auffassung des BGH das Vorliegen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung davon abhängig ist, dass mit einem wirtschaftlichen Nachteil " ernstlich zu rechnen "[111] bzw. die " naheliegende Möglichkeit eines Verlustes " gegeben ist[112] und somit der Grad der Gefährdung bereits für das die Verwirklichung des Tatbestandes eine maßgebliche Rolle spielt, muss - insbesondere die verhältnismäßig gering ausgeprägte - Intensität der Gefährdung erst recht im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden, denn jedes "minus" an Gefährdung macht diese weniger schadensgleich und rückt sie vom normalen Unrechtsgehalt des Tatbestandsmerkmals, das an sich eine echte Vermögensminderung fordert, ab. Bei konsequenter Betrachtung muss beim Gefährdungsschaden nicht nur die Grenzziehung zwischen Versuch und Vollendung[113], sondern auch die genaue Bestimmung des verwirklichten Tatunrechts im Rahmen der Strafzumessung daran anknüpfen, wie intensiv die Gefährdung war und ob – gegebenenfalls nur für Teilbeträge – eine reale Verlustgefahr bestand. Ansonsten bezieht sich die Gefahr nur in dem Sinne auf den pflichtwidrig behandelten Gesamtbetrag, dass irgendein möglicherweise geringfügiger, jedenfalls nicht individualisierbarer Teilbetrag aus dem Gesamtbetrag verloren gehen konnte. In einem Fall, in dem 1 Mio. Euro prinzipiell in einer relevanten Gefahrensituation sind – die Summe etwa auf ein in mindestens derselben Höhe defizitäres Konto eingezahlt wurde - aus der aber sicher nur ein Verlust von 10% resultieren wird, weil der vermögende und zahlungswillige Täter mit Sicherheit nach wenigen Tagen über 900.000 Euro verfügen und zweckgerecht einsetzen wird, muss daher bei der Strafzumessung je nach Grad der Gefährdung des verbleibenden Betrages (d.h. der Wahrscheinlichkeit des endgültigen Verlusts), im Beispiel ausgehend von max. 100.000 Euro, ein (Gefährdungs-)Zumessungsschaden berechnet werden. Hinsichtlich des Umfangs des vom endgültigen Verlust bedrohten Betrages hat das Gericht eine objektiv nachträgliche Einschätzung abzugeben. Da zur strafschärfenden Berücksichtigung eine schuldhafte – d.h. fahrlässige - Verursachung der Tatfolgen (§ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB) ausreicht[114], ist nicht nötig, dass der Täter auch hinsichtlich der endgültigen Verlustgefahr bedingt vorsätzlich handelte. Wenn sich der Schaden am Ende auch realisiert hat, d.h. die Mandantengelder in dieser Höhe endgültig weder zweckentsprechend verwendet wurden noch zurückflossen, kann auch dies unabhängig von einem diesbezüglichen Vorsatz des Beauftragten erschwerend bewertet werden[115]. Ergänzend dürfen strafschärfend natürlich außertatbestandliche Folgen berücksichtigt werden (Insolvenz des Treugebers o.Ä.)[116].

Der Auffassung des 3. Strafsenats, dass hier der Strafausspruch der Überprüfung nicht standhalte, weil die Kammer einerseits angenommen hatte, dass der "Schaden bzw. die Vermögensgefährdung immens" gewesen sei, wobei sie implizit den vollen Betrag (ca. 1,3 Mio. DM) der anvertrauten Gelder zugrundelegte, andererseits aber als unerheblich hatte dahinstehen lassen, inwieweit der Angeklagte in der Lage gewesen ist, die anvertrauten Mittel aus seinem Immobilienvermögen auszukehren, ist zuzustimmen: Die Kammer hätte – da sie weder einen endgültigen Verlust noch auch nur die Gefahr des endgültigen Verlusts für den gesamten oder einen Teilbetrag festgestellt hatte - allenfalls auf "den Nachteil abstellen dürfen, der dem Mandanten durch die Gefahr einer verzögerten Bereitstellung der Mittel entstanden war" [117].


* Der Autor ist Anwalt in der Kanzlei Redeker Sellner Dahs & Widmaier Rechtsanwälte bei Prof. Dr. Gunter Widmaier.

[1] Vgl. ergänzend den Beschluss vom 9. Dezember 2003 - 3 StR 276/03, mit dem der Senat die Gegenvorstellung des Angeklagten gegen den Verwerfungsbeschluss zurückwies.

[2] Der Sachverhalt lässt sich dem kappen Beschluss nur indirekt entnehmen, vgl. i.Ü. die Feststellungen des (unveröffentlichten) angefochtenen Urteils des LG Oldenburg vom 10. Februar 2003 – 5 KLs 14/02, UA S. 3-10.

[3] Feuerich/Braun BRAO, 3. Aufl. (1999), § 43a Rdnr. 90/91: Bei einer persönlichen Übergabe der Gelder sollen zwei bis drei Tage als unverzüglich anzusehen sein; bei Gutschriften auf dem Kanzleikonto, das nicht täglich überprüft wird, sollen i.d.R. vier bis sechs Tage noch genügen.

[4] Vgl. auch BGH NStZ 1982, 331

[5] Feuerich/Braun BRAO § 43a Rdnr. 91: Ein Rechtsanwalt kann nicht ausschließen, dass im Rahmen seiner Tätigkeit die Verwaltung fremder Vermögenswerte anfällt; zur Ausschließung der Gefahr einer Vermischung mit eigenen Geldern erscheint die Regelung die die ständige Existenz eines Anderkontos fordert, sachgerecht und verhältnismäßig; anderer Ansicht Hartung/Holl/Nerlich, Anwaltliche Berufsordnung (1997), § 4 Rdnr. 99.

[6] Hartung/Holl/Nerlich § 4 Rdnr. 37

[7] Feuerich/Braun, BRAO § 43a Rdnr. 92

[8] Hartung/Holl/Nerlich BRAO, § 4 BO Rdnr. 64

[9] Gößmann WM 2000, 857, 858

[10] Vgl. Gößmann, WM 2000, 857 m. w. N.

[11] Gößmann a.a.O. S. 863

[12] Vgl. BGH NJW 1959, 1223

[13] Gößmann WM 2000, 857, 863; BGHZ 11, 37; KG Rechtspfleger 1980, 197

[14] BGH AnwBl. 1996, 287; BGH NJW 1993, 2622

[15] BGH NJW 1960, 1629, 1630; BGH NStZ 1986, 361 362; vgl. auch BGH JR 1983, 515; BGH wistra 1988, 191, 192; wenn er den Betrag ständig bereit hält; vgl. schon: Nach der Rspr. des Reichsgerichts (RGSt 73, 157 ff, RG JW 1937, 3092) ist von einer Treupflichtverletzung jedenfalls dann auszugehen, wenn ein Rechtsanwalt, der sich "in wirtschaftlich bedrängter Lage" befindet, Mandantengelder auf ein Geschäftskonto überweisen lässt; darin liegt ein Verstoß gegen die aus dem Auftragsverhältnis - das heißt aus dem Vertrag - resultierende Pflicht zur sicheren Verwahrung von Fremdgeldern, erst in zweiter Linie zog das RG auch den Verstoß gegen standesrechtliche Pflichten zur Begründung einer Treupflichtverletzung heran. Anders BGH NStZ 1982, 331f: Der 5. Strafsenat leitet hier direkt aus § 23 BNotO, der die Einzahlung von Mandantengeldern auf Anderkonten vorschreibt, eine Vermögensbetreuungspflicht her.

[16] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 3.

[17] Bzw. gegen die von jeher bestehenden Standesrichtlinien (zuletzt § 47 Abs. 1 und 2 der Standesrichtlinien), vgl. Hartung/Holl/Nerlich, BRAO, 2. Aufl. 2001, § 43a Rdnr. 70-77; die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl. I, S. 2278) – als Reaktion auf eine Entscheidung des BVerfG (E 76, 171 ff = NJW 1988, 191 ff) eingeführt.

[18] BGH AnwBl 1986, 104, insoweit dürfte aber die Verneinung des Tatbestandes eher auf das Fehlen eines Vermögensnachteils als auf das (treupflicht-)gemäße Verhalten; vgl. auch Kleine-Cosack, BRAO, 4. Aufl. 2003, § 43a Rdnr. 127; anderer Ansicht OLG Karlsruhe NStZ 1990, 82.

[19] Vgl. BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 3.

[20] Vgl. BGHSt 15, 342, 344 (Konkursverwalter); BGHSt 15, 372, 376 (Rechtsanwalt).

[21] vgl. BT-Drucks. 12/4993, S. 28.

[22] Feurich/Braun, BRAO, 5. Aufl. 2000, § 43a Rdnr. 84/85; Henssler/Prütting/Eylmann § 43a Rdnr. 154.

[23] Hartung/Holl/Nerlich, BRAO, 2. Aufl. 2001, § 43a Rdnr. 79; aA Feuerich/Braun, BRAO, § 43a Rdnr. 43

[24] Dem entspricht m.E. inhaltlich die allgemeinere standesrechtliche Verpflichtung aus § 43a Abs. 5 Satz 1 BRAO, die den Rechtsanwalt "bei der Behandlung der ihm anvertrauten Vermögenswerte zu der erforderlichen Sorgfalt verpflichtet". Aufgrund des Gesetzeszwecks begründet auch diese Vorschrift nicht direkt eine Vermögensbetreuungspflicht.

[25] Palandt/Sprau § 667 Rdnr. 8.

[26] MünchKomm-BGB/Seiler, 3. Aufl., 1997, § 667 Rdnr. 22; Soergel/Beuthien, BGB-Kommentar, 12. Aufl. 1999, § 667 Rdnr. 19.

[27] Vgl. OLG Düsseldorf BB 1987, 2187; Palandt/Putzo § 627 Rdnr. 2.

[28] Palandt/Putzo § 627 Rdnr. 6.

[29] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 276/03, S. 3.

[30] Palandt/Sprau § 662 Rdnr. 9 und § 665 Rdnr. 1-3.

[31] BGH WM 1978, 115.

[32] Soergel/Beuthien a.a.O. § 668 Rdnr. 3.

[33] In diesem Fall handelt es sich um eine Untreue durch Unterlassen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass dies zu entsprechenden Anwendung des Strafmilderungsgrundes aus § 13 Abs. 2 StGB führt, vgl. BGHSt 36, 227 ff; BGH StV 1998, 127; anderer Auffassung Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rdnr. 53 m. w. N. Offen ist hingegen (vgl. BGHSt 36, 227), ob § 13 Abs. 1 StGB gilt, so BayObLG JR 1989, 299, dann wäre- da die Garantenpflicht unproblematisch aus der Vermögensbetreuungspflicht folgt - zusätzlich zu prüfen, ob das Unterlassen bei wertender Betrachtung einem aktiven Tun entspricht; anderer Ansicht Tröndle/Fischer § 266 Rdnr. 82 m. w. N.

[34] Soergel/Beuthien a.a.O. § 668 Rdnr. 3 und 4.

[35] Münchner Kommentar-BGB/Seiler a.a.O. § 667 Rdnr. 23

[36] vgl. BGH NJW 1994, 3346.

[37] BGHZ 138, 160; Palandt/Heinrichs § 100 Rdnr. 1.

[38] vgl. BGH NJW 2000,2669, 2672.

[39] Palandt/Sprau § 667 Rdnr. 8.

[40] BGH NJW 1993, 2676; 1779; 1992, 1159, 1160; 1991, 2079, 2080; 1988, 1079, 1080; vgl. auch Schulte-Körne, Zweiseitige Treuhand-Bindungen des Rechtsanwalts, Diss. Erfurt 2000, S. 59 f m. w. N. zur Rechtsprechung; bezüglich des Interessenkonflikts vgl. BGH NJW 1991, 1176, 1177. Das parallele berufsrechtliche Verbot, widerstreitenden Interessen zu dienen (§ 43a Abs. 4 BRAO) dient in erster Linie wiederum dem Schutz des Vertrauens in die Integrität des Anwaltsstandes und kann deshalb keine Treuepflicht i.S. des § 266 StGB begründen.

[41] BGH NJW 1957, 596; 597; BGH NJW 1960, 1629; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 122 und allg. Rdnr. 69, 72, 73 m.w.N. Eine hinreichende Selbständigkeit der Tätigkeit (vgl. RGSt 69, 58, 61 f; BGHSt 13, 315; BGHSt 41, 224, 229) dürfte allenfalls dann fehlen, wenn der Rechtsanwalt allein als Geldbote mit nach Ort, Zeit und Vorgehensweise genau bestimmten Weisungen und ohne eigenen Spielraum, hiervon abzuweichen, eingesetzt wird. Bei einer Beauftragung zur Verwahrung bzw. zum Einsatz von Mandantengeldern im Rahmen eines Mandats – und in Interdependenz mit den Erfordernissen von dessen Wahrnehmung – dürfte dies angesichts der standesrechtlichen Aufgabenstellung des Rechtsanwalts bzw. Verteidigers nicht in Betracht kommen.

[42] BGHSt 1, 186, 189; BGHSt 12, 207, 212; BGH StV 1984, 513

[43] BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2003 – 3 StR 276/03, S. 3

[44] BGH NJW 1960, 1629 f; BGH NJW 1957, 1770; Beschl. v. 25. Oktober 1955 – 5 StR 335/55: Ein Treueverhältnis bestehe bzgl. der Gelder, die der Auftraggeber seinem Rechtsanwalt für einen bestimmten Zweck im Rahmen der Prozessführung zukommen lässt; es handele sich um eine (vertragliche) Hauptverpflichtung.

[45] BGH NStZ 1986, 361.

[46] BGH NStZ 1986. 361.

[47] Der BGH verzichtet in einigen der einschlägigen Entscheidungen darauf, die Treupflichtverletzung und den Vermögensnachteil getrennt zu prüfen, vgl. etwa BGHSt 15, 372, 376.

[48] Da die Einzahlung auf ein Anderkonto nach § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO berufsrechtlich sowieso geboten ist, liegt es nicht fern, an die konkludente Vereinbarung der derartigen Verwahrung geringe Anforderungen zu stellen: Wenn sich Rechtsanwalt oder Mandant bei ihrer Vereinbarung in irgendeiner Weise auf den berufsrechtlichen Standard beziehen, und dem Eindruck nicht entgegengetreten wird, die standesrechtlichen Pflichten würden eingehalten, spricht vieles dafür, dass eine entsprechende Nebenpflicht besteht. Um strafrechtliche Konsequenzen zu vermeiden, müsste – nach entsprechender Aufklärung - die schriftliche Einverständnis des Mandanten eingeholt werden, alternativ zu verfahren. Dies führt jedoch zur Offenlegung des Verstoßes gegen die BRAO.

[49] Es erscheint unabdingbar, dass sich ein Anwalt eine solche Regelung vom Mandanten schriftlich bestätigen lässt.

[50] BGHSt 3, 23, 25; Tröndle/Fischer § 266 Rdnr. 14; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rdnr. 21,38; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 100; Lackner/Kühl § 266 Rdnr. 20. Hinsichtlich juristischer Personen, insbesondere bezüglich der GmbH, ist in hohem Maße strittig, inwieweit die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter den Tatbestand ausschließt; vgl. zum Streitstand LK/Schünemann § 266 Rdnr. 125.

[51] Ganz herrschende Meinung vgl. nur BGHSt 8,254,255 ff; BGHSt 14, 38, 47; BGHSt 43, 297 ff, zur Rechtsprechung; in der Lit. Vgl. LK/Schünemann § 266 Rdnr. 28; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rdnr. 1; SK/Samson/Günther § 266 Rdnr. 2; Lackner/Kühl § 266 Rdnr. 1 jeweils m. w. N.

[52] vgl. Schönke/Schröder/Lenckner vor §§ 32 ff Rdnr. 32, 36 m. w. N.

[53] vgl. Tröndle/Fischer vor § 32 Rdnr. 3b; RGSt 44, 41; BGH NJW 1992, 251.

[54] Vgl. explizit BGHSt 15, 342, 344.

[55] Differenzierend BGHSt 15, 342, 344; pauschaler BGH NStZ 1982, 331; BGH MDR 1983, 281.

[56] BGHSt 30, 388; BGHSt 45, 4; Tröndle/Fischer § 266 Rdnr. 59 i. V. m. § 263 Rdnr. 72.

[57] BGHSt 44,376, 384; BGH wistra 1988, 26.

[58] BGH wistra 1995, 223; BayObLG NJW 1988, 2550.

[59] Vgl. Hefendehl, Vermögensgefährdung und Expektanzen (1994) S. 128 ff., 256 ff; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 146.

[60] BGH NJW 1983,1807; OLG Hamm NJW 1968,1940; OLG Köln NJW 1967,1923; OLG Bremen NStZ 1989, 229; OLG Stuttgart NJW 1999, 1566.

[61] BGHSt 17, 148; BGHSt 20, 145; BGHSt 31, 232; BGH wistra 1984, 109; BGH wistra 1989, 224; BGH wistra 1995, 62; BGH MDR 1979, 456; vgl. schon RGSt 71, 333.

[62] Typisch etwa BGHSt 15, 342, 344.

[63] Vgl. zu § 266 StGB ständige Rechtsprechung: BGHSt 31, 232, 234; BGHSt 40, 287, 295; BGHSt 43, 296, 298; vgl. auch Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rdnr. 41; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 149.

[64] BGHSt 20, 143, 144; RGSt 68, 371, 374.

[65] LK/Schünemann § 266 Rdnr. 137/138 m.w.N.; LK/Tiedemann § 263 Rdnr. 162

[66] Vgl. RGSt 38, 266 f; RGSt 53, 194, 195; RGSt 62, 31, 33; LK/Tiedemann § 263 Rdnr. 166; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 139.

[67] LK/Tiedemann § 263 Rdnr. 166; vgl. LK-10. Aufl./Lackner § 263 Rdnr. 188; bzgl. des Eingehungsbetruges reichen aber jedenfalls anerkanntermaßen zuverlässige Sicherheiten zur Kompensation, vgl. BGH NStZ 1994, 194; BGH StV 2000, 478; BGH StV 2002, 133.

[68] Vgl. LK/Schünemann § 266 Rdnr. 139 m.w.N. zur Rspr.; man könnte m.E. auch annehmen, dass es nicht der durch die Pflichtverletzung entstehende Ersatzanspruch, sondern der fortbestehende Erfüllungs- oder Rückzahlungsanspruch ist, der durch die Liquidität abgesichert ist; grundsätzlich kritisch Tröndle/Fischer § 266 Rdnr. 74/75, der anscheinend einen Ausgleich auf Tatbestandsebene nicht anerkennen will; vgl. bereits Schröder JR 1961, 268.

[69] Vgl. LK/Tiedemann § 263 Rdnr. 167 m.w.N.

[70] BGHSt 15, 342, 344; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 34 und 35.

[71] vgl. BGH NStZ 1982, 331.

[72] Vgl. BGH wistra 1988, 191, 192.

[73] Vgl. BGHSt 15, 24, 27; BGH StV 1985, 186 f.

[74] BGH GA 1966, 51; BGH GA 1972, 209; BGH StV 1985, 186 f; BGH NJW 1986,1183; BGH wistra 1995,28 f; BGH wistra 1995, 222, 223; OLG Karlsruhe wistra 1997, 109, 110; vgl. auch Schönke/Schröder/ StR Schröder/Cramer § 263 Rdnr. 120; Tröndle/Fischer § 263 Rdnr. 32q LK/Tiedemann § 263 Rdnr. 167.

[75] BGHSt 15, 376; BGH wistra 1988, 192; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 34, 35; BGH, Urteil vom 13. Mai 1953 - 3 StR 926/52; BGH, Urteil vom 20. März 1956 - 5 StR 580/55.

[76] BGHSt 16, 220, 221; BGH NJW 1975, 3235; BGH NStZ 1986, 455; BGH wistra 1986, 24; Schönke/Schröder/Cramer § 263 Rdnr. 78 ff; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 133.

[77] Ganz h.M.: Vgl. etwa BGHSt 15, 342, 343 f; BGH NJW 1975, 1234, 1235; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rdnr. 39; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 132; Tröndle/Fischer § 266 Rdnr. 59; Lackner/Kühl § 266 Rdnr. 17.

[78] Vgl. etwa RGSt 41, 24 ff; LK/Tiedemann § 263 Rdnr. 162; Tröndle/Fischer § 263 Rdnr. 93.

[79] BGH GA 1966, 51; BGH NJW 1986, 1183.

[80] BGH NStZ 1982, 331; BGH wistra 1988, 192.

[81] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. ¾.

[82] Die Zahlungswilligkeit lässt sich m. E. zumeist aus der obj. Interessenlage des Rechtsanwalts (berufs- und strafrechtliche Folgen) und seinem Bemühen, nach Fälligkeit umgehend Ersatz bereitzustellen, folgern.

[83] Vgl. BGH NStZ 1996, 203 m.w.N.

[84] Zutr. BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 5.

[85] LK/Tiedemann § 263 Rdnr. 211; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 147; vgl. auch BGHSt 1, 262, 264.

[86] Vgl. RG GA 1888, 400.

[87] BGHSt 17, 148; BGHSt 20, 145; BGHSt 31, 232; LK/Schünemann § 266 Rdnr. 145; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rdnr. 46; SK/Samson/Günther § 266 Rdnr. 44.

[88] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 3 f

[89] In dem Beschluss nach § 33a StPO vom 9. Dezember 2003 - 3 StR 276/03, S. 2 wird ganz ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Angeklagte sich mit seinen materiellen Mitteln die Freiheit habe erkaufen wollen und wegen dieses individuellen Gesichtspunkts auch die VerzögerungBezahlung wenige Tage schadensbegründend sei.

[90] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 4/5

[91] Bzgl. § 263 StGB grdsl. zustimmend: BGHSt 16, 220; BGHSt 16, 321, 325 f; BGHSt 22, 88; BGH NStZ 1986, 168; BGH NJW 1990, 2397; Schönke/Schröder/Cramer § 263 Rdnr. 121 f; Jakobs, JuS 1977, 228; LK-10. Aufl./Lackner § 263 Rdnr. 156 ff; krit. NK/Kindhäuser § 263 Rdnr. 367. Bzgl § 266 StGB vgl. etwa Tröndle/Fischer § 266 Rdnr. 67; Neye, NStZ 1981, 370; Bieneck, wistra 1998, 249; in der Rspr. nur eingeschränkt vgl. OLG Hamm NStZ 1986, 119; BGHSt 43, 293 ff. bezieht sich grundsätzlich eher auf den Gesichtspunkt der Zweckverfehlung u. hat überdies eine restriktive Tendenz. Vgl. i.Ü. zur Zweckverfehlung (bei § 266 StGB): BGH NStZ 1984, 549; BGH NStZ 1986, 455; BGH NStZ 2001, 248; BGHSt 40, 287 ff.

[92] Vgl. Überschrift des 18. Abschnitts des StGB: "Straftaten gegen die persönliche Freiheit"; Tröndle/Fischer § 239 Rdnr. 1; BGHSt 32, 189.

[93] Vgl. etwa die Leitentscheidungen BGHSt 43, 293 ff(Intendantenfall); 16, 321 ff (Melkmaschinenfall) und die übrigen Entscheidungen in Fn. 91 zu den §§ 263, 266 StGB.

[94] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 5 mit Verweis auf Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rdnr. 43.

[95] BGHSt 16, 321, 325.

[96] vgl. auch BGH wistra 1999, 299, 300; BayObLG NJW 1973, 633 mit Anm. Berz NJW 1973,1337 und Weidemann MDR 1973,992; KG JR 1972, 28; OLG Köln MDR 1974,157.

[97] BGHSt 16, 321, 327.

[98] BGHSt 43, 293, 299: Wohl kumulativ wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme (Nachtragshaushalt), gravierende Beeinträchtigung der Dispositionsbefugnis u. Beschneidung der politischen Gestaltungsbefugnis des Haushaltsgesetzgebers, bezieht sich allerdings auf eine wirtschaftlich grdsl. gleichwertige Gegenleistung bei Verletzungen von Haushaltsrecht.

[99] Tröndle/Fischer § 239 Rdnr. 1 m.w.N.

[100] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 – 3 StR 276/03, S. 4: "Für den Mandanten war die naheliegende Gefahr... nicht ohne Bedeutung... Ihm war nach den Feststellungen sehr an einer möglichst schnellen Freilassung gelegen; diese war "sein vordringliches Ziel"..."

[101] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 3/4: Der Senat lässt dies offen.

[102] Vgl. BGH MDR 1972, 197; BGH MDR 1981, 810f; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vorsatz 1; BGH wistra 1991, 307; BGH NJW 1994, 1745, 1746; Tröndle/Fischer § 263 Rdnr. 40; LK/Tiedemann § 263 Rdnr. 243; SK/Samson/Günther § 263 Rdnr. 181

[103] BGH wistra 1987, 21; BGHSt 23, 300, 302 ff

[104] BGH NJW 1994, 1745, 1746

[105] Vgl. BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 4: Der Senat führt aus, der Angeklagten "musste... in dieser Situation jederzeit mit einem Aussetzungsbeschluss nach § 116 StPO rechnen und in der Lage sein, die erforderliche Kaution unverzüglich bereit zu stellen, um die umgehende Freilassung seines Mandanten zu gewährleisten. Vorlaufzeit... besteht bei einer solchen Sachlage... nicht. Denn Haftverschonungsbeschlüsse werden von den Haftgerichten, sobald sie sich von den Voraussetzungen des § 116 StPO überzeugt haben, regelmäßig unverzüglich gefasst und bekannt gegeben."

[106] BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2003 - 3 StR 276/03, S. 4

[107] Vgl. etwa BGH wistra 2001, 218 = BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 47

[108] BGH wistra 1999, 297.

[109] Vgl. BGHR StGB § 263 Vermögensschaden 3.

[110] BGH wistra 1999, 185, 187; BGH NStZ 1999, 244; BGH NStZ 2000, 376.

[111] BGHSt 21, 112, 113; 34, BGHSt 394, 395.

[112] BGH NStZ 1996, 203 m. w. N.

[113] Vgl. dazu Tröndle/Fischer § 263 Rdnr. 94, 96.

[114] Vgl. BGH NStZ 1986, 85; Tröndle/Fischer § 46 Rdnr. 34 m.w.N.

[115] Vgl. Gerhard Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl. (2001), Rdnr. 916

[116] BGH, Urt. v. 9. April 1992 – 1 StR 775/91 (unveröffentlicht).

[117] Vgl. BGH, Beschl. v. 30. Oktober 2003 – 3 StR 276/03, S. 5.