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HRRS-Nummer: HRRS 2020 Nr. 1007

Bearbeiter: Karsten Gaede/Marc-Philipp Bittner

Zitiervorschlag: BGH, 4 StR 374/19, Beschluss v. 18.03.2020, HRRS 2020 Nr. 1007


BGH 4 StR 374/19 - Beschluss vom 18. März 2020 (LG Hagen)

Absolute Revisionsgründe; Besetzungseinwand (Zulässigkeit einer Besetzungsrüge: kein Nachschieben von Gründen; keine förmliche Feststellung der Verhinderung eines im Urlaub befindlichen Richters); unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe: Kurierfahrten); Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (Darlegungsanforderungen bei biostatistischen Wahrscheinlichkeitsberechnungen in Bezug auf DNA-Mischspuren).

§ 222b Abs. 1 Satz 2 StPO; § 261 StPO; § 338 Abs. 1 Nr. 1b StPO; § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG; § 25 Abs. 1 StGB; § 27 Abs. 1 StGB

Leitsätze des Bearbeiters

1. Die Zulässigkeit einer Besetzungsrüge setzt voraus (§ 338 Abs. 1 Nr. 1b StPO), dass der Besetzungseinwand bereits in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht „rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form“ geltend gemacht worden ist. Die Vorschrift nimmt damit Bezug auf § 222b Abs. 1 Satz 2 StPO, der bestimmt, dass die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, anzugeben sind. Alle Beanstandungen müssen gleichzeitig geltend gemacht werden. Ein Nachschieben von Gründen ist nicht statthaft. Mit der erst im Revisionsverfahren vorgetragenen Begründung kann der Angeklagte deshalb nicht mehr gehört werden.

2. Eine förmliche Feststellung der Verhinderung eines im Urlaub befindlichen Richters durch den Gerichtspräsidenten ist nicht erforderlich. Eine Verhinderung durch Urlaub ist offenkundig. Dies gilt auch dann, wenn von dem Urlaub des Mitglieds des Spruchkörpers nur einzelne Sitzungstage einer auf mehrere Tage anberaumten Hauptverhandlung betroffen sind oder der Urlaub erst beantragt und bewilligt wird, nachdem ein Verfahren bereits terminiert und eine Besetzungsmitteilung erfolgt war. Die grundsätzliche Bestimmung des gesetzlichen Richters durch die Terminierung führt nicht dazu, dass damit die mitwirkenden Richter unabänderlich feststünden, da auch nach einer Terminsbestimmung eine Änderung der Richterbank eintreten kann, etwa durch Krankheit, Abordnung, Eintritt in den Ruhestand, anderweitige vorrangige Dienstgeschäfte oder auch Urlaub, zumal wenn weitläufig im Voraus terminiert wird.

3. Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn einem nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Mitwirkung an dem Verfahren bestimmten Richter auch nach der Terminierung einer Hauptverhandlung und nach Mitteilung der Besetzung Urlaub an Tagen gewährt wird, die als Sitzungstage anberaumt sind, wenn dies mit den dienstlichen Belangen zu vereinbaren ist.

4. Eine Verhinderung tritt auch dann ein, wenn sie an einzelnen anberaumten Terminstagen, nicht notwendig bereits am ersten Hauptverhandlungstag, besteht. Ob ein Vorsitzender in diesem Falle für die Hauptverhandlung einen Vertreter heranzieht oder ob er eine Verhinderung an einzelnen Tagen durch eine Umterminierung zu beseitigen sucht, ist seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen.

5. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln muss für eine zutreffende Einordnung des Tatbeitrags eines Kuriers auf das Umsatzgeschäft insgesamt abgestellt werden. Maßgeblich ist für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe dabei, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt. Erschöpft sich der Tatbeitrag eines Drogenkuriers im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, liegt selbst dann keine Täterschaft vor, wenn ihm Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben. Dies gilt entsprechend für denjenigen, der den eigentlichen Kurier anwirbt. Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder zu erzielenden Gewinn erhalten soll.

6. Nach der neueren Rechtsprechung muss in den in der forensischen Praxis gebräuchlichen Verfahren lediglich das Gutachtenergebnis in Form der biostatistischen Wahrscheinlichkeitsaussage in numerischer Form mitgeteilt werden, sofern sich die Untersuchungen auf eindeutige Einzelspuren beziehen und keine Besonderheiten in der forensischen Fragestellung aufweisen. Bei Mischspuren, d.h. solchen Spuren, die mehr als zwei Allele in einem DNA-System aufweisen und demnach von mehr als einer einzelnen Person stammen, ist jedoch in den Urteilsgründen weiterhin mitzuteilen, wie viele Systeme untersucht wurden, ob und inwieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergeben, mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination bei einer anderen Person zu erwarten ist und, sofern der Angeklagte einer fremden Ethnie angehört, ob dieser Umstand bei der Auswahl der Vergleichspopulation von Bedeutung war.

Entscheidungstenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 15. November 2018, soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch in den Fällen II.1. und 4. der Urteilsgründe, auch hinsichtlich des Mitangeklagten Y., dahin geändert, dass die Angeklagten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig sind;

b) aufgehoben aa) im Strafausspruch in den tateinheitlich zusammentreffenden Fällen II.3. und 7. der Urteilsgründe mit den Feststellungen, soweit sich die Tat auf die Selbstladepistole Norinco NP 34 und die Selbstladepistole Ceska P-07 jeweils mit Magazin und Reservemagazin bezieht, bb) im Gesamtstrafenausspruch, cc) im Ausspruch über die Einziehung der Selbstladepistole Norinco NP 34 mit Magazin und Reservemagazin und der Selbstladepistole Ceska P-07 mit Magazin und Reservemagazin.

2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes halbautomatischer Kurzwaffen zum Verschießen von Patronenmunition in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe und unerlaubtem Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat ferner Einziehungsentscheidungen getroffen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts und mit Verfahrensrügen. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

1. Soweit für die Entscheidung von Bedeutung, hat das Landgericht folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Der Mitangeklagte Y. hatte Kontakt zu Drogenhändlern in den Niederlanden, die eine größere Menge Kokain und Ecstasy-Tabletten mit einem Lastkraftwagen in die Türkei bringen lassen wollten. Der Angeklagte bot an, den Transport zu übernehmen, wofür er 80.000 Euro erhielt, von denen er 5.000 Euro an den Mitangeklagten Y. weitergab. Am 4. und 5. März 2015 holte er die Betäubungsmittel, zehn Kilogramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 75 % Kokainhydrochlorid und mindestens 400.000 Ecstasy-Tabletten, in drei Teillieferungen selbst aus den Niederlanden nach Deutschland; eine vierte Teillieferung ließ er von einer unbekannt gebliebenen Person holen. Dem Angeklagten und dem Mitangeklagten Y. gelang es aber nicht, in dem von den Drogenhändlern gewünschten Zeitraum einen Fernfahrer zu finden, der die Betäubungsmittel auf seiner Fahrt in die Türkei mitnehmen würde. Die Drogenhändler bestanden deshalb auf der Rückabwicklung des Geschäfts. Sie holten das Rauschgift am 13. März 2015 wieder ab, der Angeklagte zahlte ihnen 75.000 Euro zurück; den Restbetrag forderten sie vom Mitangeklagten Y. (Fall 1 der Urteilsgründe).

Am 17. März 2015 ließ der Angeklagte durch einen Boten eine funktionsfähige Faustfeuerwaffe SIG, zwei leere Magazine und 42 Schachteln mit 2.100 Schuss Munition zu dem türkischen Fernfahrer S. nach Köln bringen, der Waffe und Munition in die Türkei transportieren sollte. S. wurde nach Überqueren der österreichischen Grenze festgenommen, Waffe und Munition wurden sichergestellt (Fall 3 der Urteilsgründe).

Anfang Mai 2015 sollten im Auftrag der niederländischen Drogenhändler fünf Kilogramm Kokain aus den Niederlanden in die Türkei transportiert werden. Der Mitangeklagte Y. warb einen türkischen Lastkraftwagenfahrer für den Transport an. Der Angeklagte holte das in eine Werkzeugkiste eingebaute Kokain am 5. Mai 2015 in den Niederlanden ab und händigte es dem türkischen Lastkraftwagenfahrer auf der Raststätte Kraichgau-Süd aus. Auch zahlte er ihm aus eigenen Mitteln einen Vorschuss auf den Kurierlohn. Der Mitangeklagte stand währenddessen mit beiden in Telefonverbindung und gab Anweisungen für das Treffen. Das Rauschgift wurde nach Einreise in die Türkei von türkischen Behörden sichergestellt (Fall 4 der Urteilsgründe).

Am 1. März 2016 wurden bei der Durchsuchung des Wohnanwesens des Angeklagten im Zimmer seines Sohnes C. eine Selbstladepistole „Norinco NP 34“ mit Magazin und Reservemagazin und eine Selbstladepistole „Ceska P-07“ mit Magazin und Reservemagazin aufgefunden. Im Schlafzimmer der Eheleute D. befand sich ein Magazin mit zwölf Patronen des Kalibers 9 x 19 mm und in einem der Kellerräume ein funktionsunfähiges Gewehr „Mauser K98“. Auf dem Gelände des Gebrauchtwarenhandels des Angeklagten in Menden wurden in einem Kraftfahrzeug 72 Schuss Munition unterschiedlichen Kalibers gefunden (Fall 7 der Urteilsgründe).

2. Das Landgericht hat die Taten in den Fällen 1 und 4 der Urteilsgründe als gemeinschaftliche Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewürdigt. Der Angeklagte und der Mitangeklagte Y. hätten jeweils ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Erfolg der Tat, objektive Tatherrschaft und einen Willen zur Tatherrschaft gehabt. Im Fall 3 der Urteilsgründe habe sich der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2b WaffG in Verbindung mit unerlaubtem Besitz von Munition gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 2b WaffG strafbar gemacht, im Fall 7 wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2b WaffG in Verbindung mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 2a WaffG und von Munition gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 2b WaffG. Weil nach den Feststellungen nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Angeklagte die tatsächliche Gewalt über die vorgenannten Waffen und Munition zumindest teilweise gleichzeitig ausgeübt habe, träfen die verschiedenen Verstöße gegen das Waffengesetz tateinheitlich zusammen.

II.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Die Verfahrensrüge 2 (Verletzung des Fragerechts) ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unzulässig. Näherer Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge 1, mit der der Beschwerdeführer eine Verletzung des § 338 Nr. 1 StPO beanstandet:

1. a) Der Verfahrensgang hat sich nach dem Vortrag der Revision wie folgt dargestellt:

Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Hagen für das Jahr 2016 war für das vorliegende Verfahren die 3. große Strafkammer zuständig, die mit dem Vorsitzenden Richter am Landgericht Be., dem Richter am Landgericht B. und dem Richter am Landgericht K. besetzt war. Die Strafkammer eröffnete das Hauptverfahren mit Beschluss vom 2. November 2016; vom Vorsitzenden wurden 25 Hauptverhandlungstage in der Zeit vom 29. November 2016 bis zum 21. März 2017 angesetzt, u.a. am 13. und am 22. Dezember 2016. Der Verteidiger erhielt die Ladung mit der Mitteilung der Besetzung der Strafkammer, u.a. mit den vorgenannten drei Berufsrichtern, am 11. November 2016. Am 18. November 2016 wurde mitgeteilt, dass an Stelle des Richters am Landgericht K. Richter P. an der Hauptverhandlung teilnehmen werde. Auf eine telefonische Anfrage des Verteidigers nach dem Grund der Besetzungsänderung soll ihm der Vorsitzende mitgeteilt haben, „man wolle Herrn Richter am Landgericht K. die Teilnahme an dem Umfangsverfahren ersparen, da er zum Jahreswechsel in eine andere Kammer versetzt werde, deshalb habe er Urlaub nun angemeldet“.

Die Verteidigung erhob daraufhin am ersten Hauptverhandlungstag, dem 29. November 2016, rechtzeitig einen Besetzungseinwand hinsichtlich des Richters P. Es fehle an einer begründeten Feststellung der Verhinderung des Richters am Landgericht K., der erst nach der Terminierung am 18. November 2016 für die Zeit vom 19. bis zum 23. Dezember 2016 Urlaub beantragt und bewilligt bekommen habe. Auch liege keine unvermeidbare Verhinderung vor, vielmehr wäre der Terminkollision durch eine Änderung der Terminierung zu begegnen gewesen. Nach Erhebung des Besetzungseinwands teilte der Vorsitzende mit, dass Richter am Landgericht K. am 23. November 2016 auch Urlaub für den 13. Dezember 2016 beantragt und bewilligt erhalten habe. Die Strafkammer wies am selben Tag den Besetzungseinwand durch Beschluss zurück. Einer förmlichen Feststellung der Verhinderung von Richter am Landgericht K. habe es nicht bedurft, weil die Verhinderung wegen Urlaubs offensichtlich sei. Der Eintritt des Vertretungsfalls hätte sich durch eine Aufhebung der Verhandlungstermine vom 13. und 22. Dezember 2016 nicht abwenden lassen, weil zwischen den anberaumten Hauptverhandlungsterminen am 12. Dezember 2016 und dem 4. Januar 2017 die Höchstdauer der Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO überschritten worden wäre. Ein Versuch, einen weiteren Verhandlungstermin einzuschieben, sei wegen der Vielzahl der Verfahrensbeteiligten nicht erfolgversprechend gewesen. Auch die Gegenvorstellung der Verteidigung wies die Strafkammer unter Bezugnahme auf die Gründe dieses Beschlusses zurück.

b) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass Richter P. nicht sein gesetzlicher Richter gewesen sei. Er sieht einen offensichtlichen Verhinderungsgrund nur in Erholungsurlaub, der vor einer Kollision mit später entstandenen Terminen beantragt und bewilligt war. Die Verhinderung des Richters am Landgericht K. hätte zudem durch Aufhebung der Terminstage vom 13. und 22. Dezember 2016, wobei die Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO gewahrt geblieben wäre, beseitigt werden können.

2. Der Rüge bleibt der Erfolg versagt.

a) Soweit die Revision nunmehr geltend macht, Richter am Landgericht K. habe gezielt Urlaub genommen, um sich wegen einer geplanten Versetzung in eine andere Strafkammer zum Jahreswechsel die Teilnahme an dem bis in das neue Geschäftsjahr terminierten Umfangverfahren zu ersparen, ist die Rüge bereits präkludiert. Der Angeklagte hat diesen Einwand nicht zum Gegenstand seiner Besetzungsrüge gemacht.

Die Zulässigkeit einer Besetzungsrüge setzt voraus (§ 338 Abs. 1 Nr. 1b StPO), dass der Besetzungseinwand bereits in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht „rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form“ geltend gemacht worden ist. Die Vorschrift des § 338 Abs. 1 Nr. 1b StPO nimmt damit Bezug auf § 222b Abs. 1 Satz 2 StPO, der bestimmt, dass die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, anzugeben sind. Alle Beanstandungen müssen gleichzeitig geltend gemacht werden (§ 222b Abs. 1 Satz 3 StPO). Ein Nachschieben von Gründen ist nicht statthaft (Meyer-Goßner/Schmitt StPO, 63. Aufl., § 222 b Rn. 7; Gmel in KK-StPO, 8. Aufl., § 222b Rn. 9). Mit der erst im Revisionsverfahren vorgetragenen Begründung kann der Angeklagte deshalb nicht mehr gehört werden.

b) In dem verbleibenden Umfang ist die Rüge unbegründet.

aa) Eine förmliche Feststellung der Verhinderung von Richter am Landgericht K. durch den Präsidenten des Landgerichts war nicht erforderlich, weil eine Verhinderung durch Urlaub offenkundig ist (BGH, Beschluss vom 5. April 1989 - 2 StR 39/89, BGHR StPO § 338 Nr. 1 Vertreter 2; Urteil vom 18. April 2001 - 2 StR 492/00, NStZ 2001, 491). Dies gilt auch dann, wenn von dem Urlaub des Mitglieds des Spruchkörpers nur einzelne Sitzungstage einer auf mehrere Tage anberaumten Hauptverhandlung betroffen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2002 - 5 StR 60/02, BGHR StPO § 338 Nr. 1 Vertreter 6) oder der Urlaub erst beantragt und bewilligt wird, nachdem ein Verfahren bereits terminiert und eine Besetzungsmitteilung erfolgt war. Die grundsätzliche Bestimmung des gesetzlichen Richters durch die Terminierung führt nicht dazu, dass damit die mitwirkenden Richter unabänderlich feststünden, da auch nach einer Terminsbestimmung eine Änderung der Richterbank eintreten kann, etwa durch Krankheit, Abordnung, Eintritt in den Ruhestand, anderweitige vorrangige Dienstgeschäfte oder auch Urlaub, zumal wenn weitläufig im Voraus terminiert wird. Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn einem nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Mitwirkung an dem Verfahren bestimmten Richter auch nach der Terminierung einer Hauptverhandlung und nach Mitteilung der Besetzung Urlaub an Tagen gewährt wird, die als Sitzungstage anberaumt sind, wenn dies mit den dienstlichen Belangen zu vereinbaren ist.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision war der Vorsitzende auch nicht gehalten, den Eintritt des Verhinderungsfalles durch kurzfristige Änderung der Terminierung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 4 StR 622/09; Urteil vom 14. September 2016 - 5 StR 125/16 Rn. 25).

Eine Verhinderung tritt auch dann ein, wenn sie an einzelnen anberaumten Terminstagen, nicht notwendig bereits am ersten Hauptverhandlungstag, besteht. Ob ein Vorsitzender in diesem Falle für die Hauptverhandlung einen Vertreter heranzieht oder ob er eine Verhinderung an einzelnen Tagen durch eine Umterminierung zu beseitigen sucht, ist seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen. Dabei ist u.a. zu beachten, dass das Beschleunigungsgebot in Haftsachen eine besonders zügige Terminierung verlangt. Im Übrigen sind die Möglichkeiten eines Vorsitzenden zur Terminierung einer Hauptverhandlungssache in der Regel schon faktisch durch die weiteren bei dem jeweiligen Spruchkörper anhängigen Verfahren und durch die nicht uneingeschränkte terminliche Verfügbarkeit der weiteren Verfahrensbeteiligten begrenzt. Umstände, die auf einen willkürlichen Ermessensfehlgebrauch schließen ließen, trägt die Revision nicht vor.

Eine willkürliche Verfahrensweise ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Begründung der Strafkammer im Beschluss vom 29. November 2016, bei einer Aufhebung der Terminstage am 13. und 22. Dezember 2016 werde die Höchstdauer einer gemäß § 229 Abs. 1 StPO zulässigen Unterbrechung überschritten, nicht zutreffend ist mit Blick auf die anberaumten Hauptverhandlungstage vom 12. Dezember 2016 und 4. Januar 2017, an denen der zuständige Richter nicht verhindert war (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2016 - 1 StR 590/15, BGHR StPO § 229 Abs. 3 Beschluss 1). Dieser naheliegend auf einem Zählfehler beruhende Irrtum führt jedoch nicht dazu, dass die Entscheidung als willkürlich anzusehen ist, was das Revisionsgericht hier angesichts der Art der erhobenen Einwendungen allein prüft (vgl. zur Rechtsmäßigkeitsprüfung bei Geschäftsverteilungs- und Vertretungsregelungen BGH, Urteil vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08, BGHSt 53, 268; Beschluss vom 10. Juli 2013 - 2 StR 116/13, NStZ 2014, 226), zumal auch der ersatzlose Wegfall von zwei Hauptverhandlungstagen in einer eng terminierten Haftsache eine Besetzungsänderung nicht dem Vorwurf der Willkür aussetzen würde.

III.

Der sachlich-rechtlichen Prüfung hält das Urteil teilweise nicht stand.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen 1 und 4 der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handeltreiben muss für eine zutreffende Einordnung des Tatbeitrags eines Kuriers auf das Umsatzgeschäft insgesamt abgestellt werden. Maßgeblich ist für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe dabei, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219; Urteil vom 7. Februar 2008 - 5 StR 242/07, NJW 2008, 1460 jeweils mwN). Erschöpft sich der Tatbeitrag eines Drogenkuriers im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, liegt selbst dann keine Täterschaft vor, wenn ihm Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben (Senatsbeschlüsse vom 12. August 2014 - 4 StR 174/14; vom 3. Juli 2014 - 4 StR 240/14 und vom 22. August 2012 - 4 StR 272/12, NStZ-RR 2012, 375; BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 - 3 StR 447/13, NStZ-RR 2014, 111 jeweils mwN). Dies gilt entsprechend für denjenigen, der den eigentlichen Kurier anwirbt (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 5 StR 345/08 Rn. 6, NStZ 2009, 392, 393). Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder zu erzielenden Gewinn erhalten soll.

Nach den getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe die Organisation des Rauschgifttransports in die Türkei übernommen und im Fall 3 der Urteilsgründe das Rauschgift in einer Werkzeugkiste aus den Niederlanden zu dem weiteren Kurier in Deutschland gebracht. Mit dem An- und Verkauf des Rauschgifts hatte der Angeklagte nichts zu tun, er hatte auch keinerlei Einfluss auf die Bestimmung von Art und Menge des zu transportierenden Rauschgifts.

Der Schuldspruch ist daher dahin zu ändern, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist.

Die rechtsfehlerhafte Würdigung der Beteiligungsform des Handeltreibens durch die Strafkammer betrifft den nicht revidierenden Mitangeklagten Y. in gleicher Weise wie den Angeklagten D. Die Schuldspruchänderung ist daher gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten zu erstrecken (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507 f.; vom 31. Juli 1996 - 3 StR 269/96, NStZ 1997, 379 bei Kusch).

§ 265 StPO hindert eine Schuldspruchberichtigung nicht, da auszuschließen ist, dass sich die Angeklagten D. und Y. anders als geschehen hätten verteidigen können. Die Aussprüche über die gegen die Angeklagten verhängten Strafen bleiben von der Änderung des Schuldspruchs unberührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei einer zutreffenden rechtlichen Würdigung auf geringere als die verhängten Strafen erkannt hätte. Der wesentliche Schuldgehalt der Tat liegt sowohl vom äußeren Erscheinungsbild als auch vom Gewicht der Straftat her, wie sie in der gesetzlichen Strafandrohung zum Ausdruck kommt, in der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln. Die Strafkammer hat in beiden Fällen nicht zu Lasten der Angeklagten berücksichtigt, dass jeweils zwei Tatbestände verwirklicht worden sind.

2. Im Fall 7 der Urteilsgründe hält die Beweiswürdigung, aufgrund derer die Strafkammer auch die im Zimmer des Sohnes des Angeklagten aufgefundenen Selbstladepistolen dem Angeklagten zuordnet, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten hat die Strafkammer insoweit wie folgt begründet: „Schließlich beruht die Überzeugung der Kammer von der Täterschaft des Angeklagten D. auch auf den Ausführungen der Sachverständigen Dr. M., die die im Rahmen der Durchsuchungsmaßnahmen vom 01.03.2016 sichergestellten Waffen und Patronen daktyloskopisch untersucht hat und die von ihr gefundenen Ergebnisse in der Hauptverhandlung im Einzelnen erläutert hat. Danach fanden sich an der Innenseite des Pistolenlaufs, des Verschlusses und des Griffstücks der ‚Ceska P-07‘ jeweils Anhaftungen, die nach der vorgenommenen molekulargenetischen Untersuchung hauptsächlich dem Angeklagten D. als Spurenverursacher zugeordnet werden konnten… Dem steht auch nicht entgegen, dass die beiden Selbstladepistolen im Zimmer seines Sohnes gefunden wurden. Auch diese beiden Waffen sind dem Angeklagten zuzuordnen, da sich zumindest auf einer der beiden Pistolen zweifelsfrei ihm zuzuordnende Fingerspuren befanden…“ a) Nach diesen Urteilsausführungen ist zum einen bereits unklar, ob außer molekulargenetischen Spuren auch daktyloskopische Spuren des Angeklagten an einer der Selbstladepistolen gesichert werden konnten. Zum anderen aber entspricht die Darstellung des Beweisergebnisses des molekulargenetischen Vergleichsgutachtens nicht den Anforderungen der Rechtsprechung.

Nach der neueren Rechtsprechung muss in den in der forensischen Praxis gebräuchlichen Verfahren lediglich das Gutachtenergebnis in Form der biostatistischen Wahrscheinlichkeitsaussage in numerischer Form mitgeteilt werden, sofern sich die Untersuchungen auf eindeutige Einzelspuren beziehen und keine Besonderheiten in der forensischen Fragestellung aufweisen (BGH, Beschluss vom 28. August 2018 - 5 StR 50/17, BGHSt 63, 187). Bei Mischspuren, d.h. solchen Spuren, die mehr als zwei Allele in einem DNA-System aufweisen und demnach von mehr als einer einzelnen Person stammen (vgl. Schneider/Fimmers/Schneider/Brinkmann, NStZ 2007, 447), ist jedoch in den Urteilsgründen weiterhin mitzuteilen, wie viele Systeme untersucht wurden, ob und inwieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergeben, mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination bei einer anderen Person zu erwarten ist und, sofern der Angeklagte einer fremden Ethnie angehört, ob dieser Umstand bei der Auswahl der Vergleichspopulation von Bedeutung war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. November 2019 - 4 StR 318/19, NJW 2020, 350; vom 22. Mai 2019 - 1 StR 79/19 Rn. 6; vom 24. Januar 2019 - 1 StR 564/18 Rn. 8 f.; vom 6. Februar 2019 - 1 StR 499/18, NStZ 2019, 427, 428; jeweils mwN).

b) Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Den Ausführungen der Strafkammer, dass die Anhaftungen nach der molekulargenetischen Untersuchung „hauptsächlich“ dem Angeklagten D. zugeordnet werden konnten, ist zu entnehmen, dass es sich bei den Spuren um Mischspuren mit eindeutigem Hauptverursacher handelt. Die Zahl der möglichen Spurenverursacher nennt das Urteil nicht. Darüber hinaus fehlt es an der erforderlichen Darstellung der untersuchten Systeme und den sich ergebenden Übereinstimmungen. Dem Urteil sind auch die Ergebnisse der biostatistischen Berechnung nicht zu entnehmen.

c) Der Rechtsfehler führt nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 3 und 7 der Urteilsgründe, weil der Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe im Fall 3 der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei festgestellt ist. Allerdings ist die Strafkammer bei der Strafzumessung von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen. Sie hat ausdrücklich strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte gleichzeitig die tatsächliche Gewalt über mehrere halbautomatische Selbstladepistolen ausübte. Der Senat hebt deshalb die Einzelstrafe in den Fällen 3 und 7 der Urteilsgründe mit den Feststellungen insoweit auf, als sie den Besitz an den im Zimmer des Sohnes aufgefundenen halbautomatischen Selbstladepistolen betreffen. Die Aufhebung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

Die Einziehung der Selbstladepistolen Norinco NP 34 und Ceska P-07, jeweils mit Magazin und Reservemagazin, hat angesichts der aufgehobenen Feststellungen zum Besitz an diesen Waffen keinen Bestand.

HRRS-Nummer: HRRS 2020 Nr. 1007

Bearbeiter: Karsten Gaede/Marc-Philipp Bittner