BGH 4 StR 472/11 - Beschluss vom 8. November 2011 (LG Detmold)

Strafzumessung bei Betäubungsmittelhandel (Wirkstoffmenge; Rechtsgut der Gesundheit der Allgemeinheit); Darlegungsanforderungen bei der Verfahrensrüge (unzureichende Bezugnahme auf das Hauptverhandlungsprotokoll; Verständigung).

§ 46 StGB; § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG; § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO

Leitsatz des Bearbeiters

Im Hinblick auf das durch die Straftatbestände des Betäubungsmittelgesetzes geschützte Rechtsgut der Gesundheit der Allgemeinheit kommt in Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) der Gesamtmenge des Wirkstoffs bezogen auf die einfache nicht geringe Menge für die Beurteilung der Schwere der Tat und für die Strafzumessung wesentliche Bedeutung zu. Das Gewicht des Angriffs auf das geschützte Rechtsgut drückt sich gerade in dem Vielfachen der nicht geringen Menge des Betäubungsmittels aus und stellt daher regelmäßig einen bestimmenden Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO dar.

Entscheidungstenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 16. Mai 2011, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben,

a) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen 1 und 7 (Handeltreiben mit jeweils 50 Gramm Kokain),

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und die Anordnung des Vorwegvollzugs.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe vor der Maßregel von einem Jahr und sechs Monaten ausgesprochen. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

I.

Die Verfahrensrüge hat keinen Erfolg.

Sie genügt bereits nicht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Beschwerdeführer stützt den behaupteten Verstoß gegen § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO auf im Hauptverhandlungsprotokoll beurkundete Verfahrensvorgänge, ohne den diesbezüglichen Inhalt der Sitzungsniederschrift in der Revisionsrechtfertigung mitzuteilen. Eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus. Die Rüge hätte auch in der Sache keinen Erfolg. Eine Verletzung von § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO liegt schon deshalb nicht vor, weil es, wie die Revision selbst vorträgt, zu einer Verständigung nicht gekommen ist.

II.

1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat zum Schuldspruch, zum Ausspruch über die vom Landgericht in den Fällen 2 - 6, 8 und 9 verhängten Einzelstrafen und hinsichtlich der Anordnung der Maßregel keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 15. September 2011 Bezug.

2. Soweit der Angeklagte in den Fällen 1 und 7 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Einzelstrafen von jeweils drei Jahren verurteilt worden ist, hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte unter Mitwirkung seiner Mitangeklagten vom 11. September 2010 bis zum 28. Oktober 2010 in sechs Fällen je 50 Gramm "reines" Heroin nebst Streckmitteln und in zwei Fällen je 50 Gramm Kokain durchschnittlicher Qualität (mindestens 24 % Kokainhydrochlorid) von Hintermännern erwarb und gewinnbringend im Straßenverkauf absetzte, nachdem er das Heroin gestreckt (Heroinhydrochloridgehalt im Endverkauf: ca. 14 %) und ebenso wie das Kokain verkaufsfertig portioniert hatte.

In den das Handeltreiben mit Heroin betreffenden Fällen 2 bis 6 sowie 8 hat das Landgericht jeweils eine Einzelstrafe von zwei Jahren und acht Monaten Freiheitsstrafe verhängt, in den beiden das Handeltreiben mit Kokain betreffenden Fällen jeweils drei Jahre. Bei der Wahl des Strafrahmens sowie im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne hat die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten unter anderem erwogen, er habe mit seinen Taten eine erhebliche Menge besonders gefährlicher harter Drogen mit einem hohen Gefährdungs- und Suchtpotential auf den Markt gebracht.

b) Mit dieser für sich genommen rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägung vermag das Landgericht indes die im vorliegenden Fall vorgenommene Abstufung der Einzelstrafen nicht hinreichend zu vermitteln.

Im Hinblick auf das durch die Straftatbestände des Betäubungsmittelgesetzes geschützte Rechtsgut der Gesundheit der Allgemeinheit kommt in Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) der Gesamtmenge des Wirkstoffs bezogen auf die einfache nicht geringe Menge für die Beurteilung der Schwere der Tat und für die Strafzumessung wesentliche Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 8. November 1989 - 3 StR 368/89, NJW 1990, 846, Tz. 6). Das Gewicht des Angriffs auf das geschützte Rechtsgut drückt sich gerade in dem Vielfachen der nicht geringen Menge des Betäubungsmittels aus und stellt daher regelmäßig einen bestimmenden Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO dar (vgl. BGH aaO; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 29 m.w.N.).

c) Danach erweist sich die für die Fälle des Handeltreibens mit nicht geringen Mengen des Betäubungsmittels Kokain in den Fällen 1 und 7 jeweils verhängte Einzelstrafe von drei Jahren als unzureichend und damit rechtsfehlerhaft zum Nachteil des Angeklagten begründet. Die Strafzumessungserwägungen lassen insoweit besorgen, dass die Strafkammer bei der Festsetzung der um jeweils vier Monate höheren Einzelstrafen im Vergleich zu den Fällen des Handeltreibens mit jeweils 50 Gramm Heroin nicht ausreichend in den Blick genommen hat, dass der Wirkstoffgehalt des "reinen" Heroins den des Kokains, das von nur durchschnittlicher Qualität war, deutlich überstieg und dem Angeklagten deshalb durch Streckung eine erhebliche Vergrößerung der Handelsmenge im gewinnbringenden Straßenverkauf möglich war. Damit hat sich der Angeklagte in diesen Fällen auch eines deutlich gewichtigeren Angriffs auf das geschützte Rechtsgut schuldig gemacht. Über diesen für die Zumessung untereinander gerecht abgewogener Einzelstrafen gewichtigen Umstand hätte der Tatrichter jedenfalls nicht ohne nähere Erläuterung hinweggehen dürfen.

III.

Die Aufhebung der beiden Einzelstrafen, die zugleich die Einsatzstrafen darstellen, zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Daher muss der neue Tatrichter notwendig auch erneut über die Anordnung des Vorwegvollzugs entscheiden.