BGH 3 StR 21/01 - Beschluß v. 15. März 2001 (LG Krefeld)

Unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; Nicht geringe Menge bei Ecstasy; Wirkstoff MDMA; Verfall; Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB und Ermessen

§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG; § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG; § 30 a Abs. 1 BtMG; § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB

Leitsätze

1. Bei dem in sogenannten Ecstasy-Tabletten enthaltenen Wirkstoff 3,4 Methylendioxy-N-methamphetamin (MDMA) beginnt die nicht geringe Menge im Sinne von § 29 a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 und von § 30 a Abs. 1 BtMG bei 30 g MDMA-Base (im Anschluß an BGHSt 42, 255). (BGHR)

2. Ein Gericht darf bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB ihr Ermessen auch dahin ausüben, daß sie nur einen Teil des ursprünglich Erlangten für verfallen erklärt hat (BGHR StGB § 73 c Härte 2 und 4). (Bearbeiter)

Entscheidungstenor

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 15. März 2001 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 13. Juli 2000 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit diesen und zwar in drei Fällen bei den Angeklagten K. und s. und in vier Fällen bei dem Angeklagten W. verurteilt. Es hat gegen den Angeklagten K. eine Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und drei Monaten, gegen den Angeklagten W. eine Einheitsjugendstrafe von drei Jahren und gegen den Angeklagten S. eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verhängt sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 5.000 DM bei K. 15.000 DM bei W. und 10.000 DM bei S. angeordnet.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

1. Der Bestand des Schuld- und Strafausspruchs wird nicht dadurch gefährdet, daß die Jugendkammer bei dem hier in den Ecstasy-Tabletten enthaltenen Wirkstoff MDMA für die nicht geringe Menge im Sinne von § 29 a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG von einem Grenzwert von 25 g "MDMA" (gemeint wohl "MDMA-Base") ausgegangen ist. Der Senat hatte in seiner Grundsatzentscheidung vom 9. Oktober 1996 (BGHSt 42, 255 ff.) für den ebenfalls in Ecstasy-Tabletten enthaltenen Wirkstoff MDE/MDEA entschieden, daß die nicht geringe Menge bei 30 g MDE-Base (entspricht 35 g MDEHydrochlorid) beginnt. Dabei hat er weiter ausgeführt - ohne dies allerdings abschließend zu entscheiden -, daß Gründe der praktischen Handhabbarkeit und die Gleichartigkeit in der Wirkungsweise es trotz der Unterschiede in der Wirkungsintensität und in der Dosierung nahe legen, den Grenzwert der nicht geringen Menge für die Amphetaminderivate MDA, MDMA und MDE, den am häufigsten vorkommenden Wirkstoffen bei Ecstasy-Tabletten, einheitlich zu bestimmen, zumal diese Wirkstoffe in Ecstasy-Tabletten auch in Kombinationen vorkommen. Dies ließe sich ohne Täterbenachteiligung dadurch erreichen, daß der Wert für MDE, das Amphetaminderivat mit der geringsten Wirkungsintensität innerhalb dieser Gruppe, zugrunde gelegt wird (BGHSt 42, 255, 267). Diese Frage entscheidet der Senat nunmehr in diesem Sinne. Die Schuldfrage ist dadurch nicht berührt, weil die Grenzmenge auch bei einem Wert von 30 g MDMA-Base in allen Fällen vielfach überschritten worden wäre. Der Senat kann weiter ausschließen, daß die Jugendkammer bei Anwendung eines höheren Grenzwertes zu niedrigeren Strafen gelangt wäre, zumal diese Frage bei der vorwiegend nach erzieherischen Gesichtspunkten zu bemessenden Jugendstrafe bei den beiden heranwachsenden Angeklagten ohnehin von untergeordneter Bedeutung ist und im übrigen berücksichtigt werden könnte, daß MDMA über eine relativ stärkere Wirkungsintensität verfügt.

2. Soweit die Jugendkammer bei der Entscheidung über die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes nach § 73 c StGB von einem Gesamterlös, berechnet aus den jeweiligen Erwerbsmengen und den beim späteren Verkauf erzielten Preisen, ausgeht, erscheint dies rechtlich insoweit nicht unbedenklich, als darin auch diejenigen Mengen enthalten sind, die von den Angeklagten nicht verkauft, sondern entsprechend ihrer vorherigen Absicht für den Eigenkonsum verwendet worden sind. Diese Teilmengen hätten an sich - notfalls im Wege der Schätzung - festgestellt und nur mit ihrem Einkaufswert, also ohne die insoweit nicht erzielte Händlerspanne, berücksichtigt werden müssen. Da die Jugendkammer aber sodann insbesondere auch im Hinblick auf die "heute nicht mehr im Vermögen befindlichen durch den Konsum bedingten Genussvorteile" nach der Billigkeitsregelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB einen Abschlag von 2/3 des Gesamterlöses vorgenommen und sich der Rechtsfehler ohnehin nur auf eine geringe Teilmenge ausgewirkt hat, kann der Senat ausschließen, daß sie bei richtiger Berechnung zu einer niedrigeren Verfallssumme gelangt wäre.

3. Die Jugendkammer durfte bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach die Anordnung des Verfalls unterbleiben kann, soweit der Wert des Erlangten in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist, entgegen der Auffassung des Revisionsführers S. ihr Ermessen auch dahin ausüben, daß sie nur einen Teil des ursprünglich Erlangten für verfallen erklärt hat. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 2 und 4) und allgemeiner Meinung in der Kommentarliteratur (Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 c Rdn. 7; Horn in SK-StGB 18. Lfg. § 73 c Rdn. 5; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 73 c Rdn. 3).