BGH 2 StR 296/10 - Beschluss vom 5. August 2010 (LG Aachen)

Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (mangelnde Feststellungen: geringerer Wirkstoffgehalt, unterschiedliches Gewicht der als Ecstasy vertriebenen Tabletten).

§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG

Entscheidungstenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 1. März 2010 dahin abgeändert, dass

a) der Angeklagte im Fall II. 9 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

b) die Einzelstrafe im Fall II. 9 der Urteilsgründe auf ein Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt wird.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hiergegen auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) hält im Fall II. 9 der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen der Kammer erwarb der Angeklagte 2.000 Ecstasy-Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 2% und verkaufte diese gewinnbringend weiter. Ausgehend von dieser Stückzahl kann jedoch keine ausreichend sichere Feststellung der Überschreitung des Grenzwerts der "nicht geringen Menge" bei Ecstasy-Tabletten von 30 Gramm MDA/MDMA/MDE-Base (BGHSt 42, 255, 262) getroffen werden, da die in der Praxis als Ecstasy vertriebenen Tabletten von unterschiedlichem Gewicht sind. Auch die vorliegend hohe Anzahl an Tabletten lässt nicht die Annahme einer Überschreitung des Grenzwerts der "nicht geringen Menge" zu. So errechnet sich ausgehend von 2.000 Tabletten bei einem durchschnittlich vorkommenden Gewicht von etwa 200-250 mg pro Tablette und einem Wirkstoffgehalt von 2% nur ein Gesamtwirkstoffgehalt von acht bis zehn Gramm Base.

2. Der Angeklagte ist daher im Fall II. 9 der Urteilsgründe (nur) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig, wobei angesichts der Feststellungen der Kammer zur Gewerbsmäßigkeit des Handelns ein besonders schwerer Fall gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG vorliegt.

Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert, weil ergänzende Feststellungen nicht zu erwarten sind. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der geständige Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können.

3. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des betroffenen Einzelstrafenausspruchs von einem Jahr und drei Monaten zur Folge. Der Senat setzt die Einzelstrafe in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 354 Abs. 1 StPO auf ein Jahr fest (§ 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG).

Angesichts der Höhe der Einsatzstrafe von zwei Jahren und vier Monaten und der Vielzahl der Taten ist auszuschließen, dass das Landgericht bei Festsetzung der um drei Monate herabgesetzten Einzelstrafe im Fall II. 9 der Urteilsgründe auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

4. Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).