hrr-strafrecht.de - Rechtsprechungsübersicht


Bearbeiter: Rocco Beck

Zitiervorschlag: BGH, 1 StR 233/96, Urteil v. 15.05.1997, HRRS-Datenbank, Rn. X


BGH 1 StR 233/96 - Urteil vom 15. Mai 1997 (LG München I)

BGHSt 43, 96; Strafklageverbrauch bei Erwähnung des Sachverhalts in einer früheren Anklageschrift; Amtsträgereigenschaft eines durch privatrechtlichen Vertrag in die Vorbereitung einer öffentlichen Ausschreibung eingeschalteten Prüf- und Planungsingenieurs (funktioneller und organisatorischer Begriff des Amtsträgers); Bestechung; Submissionsbetrug; Befangenheit (Vorbefassung).

Art 103 Abs. 3 GG; § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB; § 334 StGB; § 263 StGB; § 24 StPO

Leitsätze

1. Zur Frage des Strafklageverbrauchs bei Erwähnung des Sachverhalts in einer früheren Anklage. (BGHSt)

2. Der durch privatrechtlichen Vertrag in die Vorbereitung einer öffentlichen Ausschreibung zur Vergabe von Werkleistungen durch eine Gebietskörperschaft eingeschaltete freiberufliche Prüf- und Planungsingenieur ist kein Amtsträger, wenn kein besonderer öffentlich-rechtlicher Bestellungsakt vorliegt. Die Bestellung muss den Betroffenen entweder zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder zu einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen. (BGHSt)

3. Auch ein als selbständige prozessuale Tat zu wertendes Geschehen kann aber, wie die Revisionen zu Recht hervorheben, dem Strafklageverbrauch unterliegen, wenn es bereits Gegenstand eines früheren Strafverfahrens war (BGH NStZ 1995, 500). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich danach, ob nach dem aus der zugelassenen Anklage erkennbaren Willen der Strafverfolgungsbehörde die verschiedenen Lebenssachverhalte jeweils Gegenstand der Anklage sein sollen (BGH LM Nr. 19 zu § 264 StPO). Wichtiger Hinweis ist dabei die Aufnahme des tatsächlichen Geschehens in den - früheren - Anklagesatz. (Bearbeiter)

Entscheidungstenor

I.

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18. April 1995 mit den Feststellungen aufgehoben

a) soweit die Angeklagten K., H., W. und M. wegen Bestechung, der Angeklagte Z. wegen Beihilfe zur Bestechung verurteilt sind; jedoch bleiben die getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten;

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

II.

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben

a) soweit der Angeklagte Z. im Tatkomplex II wegen Beihilfe zur Bestechung verurteilt worden ist; jedoch bleiben die insoweit getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten;

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe für den Angeklagten Z.

2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

3. Hinsichtlich der Angeklagten K., H., W. und M. fallen die Kosten dieses Rechtsmittels und die den genannten Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.

III.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten und der Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie den Angeklagten Z. betrifft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: H. und K. jeweils wegen Beihilfe zum Betrug, Bestechung und Betruges unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 6. März 1992 zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und sechs Monaten beziehungsweise drei Jahren und zehn Monaten; Z. unter Freisprechung im übrigen wegen Beihilfe zur Bestechung, Betruges und Geheimnisverrats zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung; W. unter Freisprechung im übrigen wegen Bestechung in zwei Fällen und Geheimnisverrats unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus seinem Urteil vom 6. März 1992 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten; M. wegen Bestechung und Geheimnisverrats zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr bei Strafaussetzung zur Bewährung. Die Angeklagten greifen dieses Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachrüge an. Ihre Revisionen haben teilweise Erfolg. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft führt - auch gemäß § 301 StPO - zur Urteilsaufhebung, soweit sie die Verurteilung des Angeklagten Z. wegen Beihilfe zur Bestechung betrifft; im übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

A. Die Revisionen der Angeklagten

I. Strafklageverbrauch

1. a) Die Angeklagten K. und H. machen zum Tatkomplex II das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs geltend. Sie sind durch Urteil des Landgerichts München I vom 6. März 1992 im Zusammenhang mit diesem Tatkomplex wegen Bestechung verurteilt worden. Nach den Feststellungen jenes Urteils waren sie in fortgesetzter Handlung daran beteiligt gewesen, daß an Kr. Schmiergeld gezahlt wurde, welches dieser jeweils teilweise an den städtischen Angestellten O. weitergab. Dafür erhielten sie unter anderem Informationen über Mitbieter und Budget der öffentlichen Ausschreibung für die Ausstattung des Klärwerks München II mit Prozeßleittechnik. Dies ermöglichte die Submissionsabsprache. Ein Betrugsvorwurf wurde in Anklage, Eröffnungsbeschluß und Urteil jenes Verfahrens in rechtlicher Hinsicht nicht erwähnt. Das Landgericht München I stellte in seinem früheren Urteil allerdings fest, daß "die zu zahlenden 3 % aus der Nettoauftragssumme nicht angebotserhöhend eingerechnet wurden". Nachträgliche Ermittlungen ergaben demgegenüber den Verdacht, daß auch an den freiberuflichen Ingenieur St. Schmiergeld gezahlt und dies entgegen den Urteilsfeststellungen im früheren Verfahren in das Angebot der Firma S. an die Stadt München für die technische Ausstattung des Klärwerks eingerechnet worden war. Darauf wurde die Anklage im vorliegenden Verfahren gestützt.

Staatsanwaltschaft und Landgericht sind der Auffassung, daß im früheren Verfahren nur die Bestechung O.'s Verfahrensgegenstand gewesen sei, nicht die betrügerische Schädigung der Stadt München. Die Anklage im früheren Verfahren habe den Lebenssachverhalt des unter Täuschung über die Submissionsabsprache abgegebenen Angebots an die Stadt München nicht als Grundlage eines Betrugsvorwurfs geschildert und die Beweisaufnahme im früheren Urteilsverfahren habe sich nicht darauf erstreckt. Die dortige Urteilsfeststellung, daß das Schmiergeld nicht angebotserhöhend einkalkuliert worden sei, habe sich - unüberprüft - aus der Einlassung der damaligen Angeklagten ergeben.

b) Die Revisionen halten diese Auffassung für unzutreffend. Sie weisen darauf hin, daß der (konkrete) Anklagesatz im früheren Verfahren die auf Weisung des Angeklagten K. getroffene Unrechtsvereinbarung des Angeklagten H. mit Kr. und O. als solche, die daraus folgenden Submissionsabsprachen und das Angebot der S. AG sowie die Schutzangebote der Mitbieter geschildert hatte. Auch sei dort beschrieben worden, daß infolge dieser Machenschaften der Auftrag an die Firma S. erteilt und danach das Schmiergeld an Kr. gezahlt worden sei.

Die Revisionen meinen, bereits durch die Schilderung des Lebenssachverhalts zum nunmehr rechtlich so gewerteten Submissionsbetrug im Anklagesatz sei dieser Gegenstand der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage im früheren Verfahren geworden; nur die Bestechung des Ingenieurs St. sei in der dortigen Anklage unerwähnt geblieben.

In der Revisionsverhandlung hat die Verteidigung des Angeklagten H. ergänzend darauf hingewiesen, daß mit der früher abgeurteilten Bestechung des Ingenieurs St. ein Vergehen der unbefugten Verschaffung eines Geschäftsgeheimnisses nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG, mit dem nunmehr angeklagten Betrug ein Vergehen der unbefugten Verwertung dieses Geschäftsgeheimnisses gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG zusammengetroffen sei. Die beiden Tathandlungen nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG seien eine Tat im materiellrechtlichen Sinne und geeignet, Bestechung und Betrug zu einer Tat im prozessualen Sinne zu verbinden.

2. Ein Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs (Art. 103 Abs. 3 GG) liegt nicht vor.

a) Eine einheitliche Tat im prozessualen Sinne ist in dem früher als Bestechung von O. und dem nunmehr als Betrug zum Nachteil der Stadt München abgeurteilten Geschehen nicht zu erblicken. Eine solche Einheit folgt nicht schon daraus, daß die früher abgeurteilte Bestechung und die nunmehr zu beurteilenden Taten ursächlich miteinander verknüpft waren (vgl. BGHSt 41, 385, 389; BGH NStZ-RR 1996, 354). Es handelt sich vielmehr um nach Zeit und Ort der Begehung der Tat, Beteiligten und Tatgegenstand voneinander abgrenzbare Verfahrensgegenstände. Auch lag nicht nur eine sukzessive Ausführung einer einheitlichen Tat (vgl. BGHSt 41, 368 ff.) vor.

Die unbefugte Verschaffung eines Geschäftsgeheimnisses von O. gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG und die in der Angebotserstellung liegende Verwertungshandlung im Sinne des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG verbinden Bestechung und Betrug nicht zu einer rechtlichen Handlungseinheit im Sinne des § 52 StGB mit der weiteren Folge, daß sie prozessual ebenfalls als eine Tat (§ 264 StPO, Art. 103 Abs. 3 GG) anzusehen wären. Verschaffung und Verwertung des Geschäftsgeheimnisses sind voneinander unterscheidbare Handlungen im Sinne des § 53 StGB. Insofern gilt ähnliches wie im Falle des Herstellens einer falschen Urkunde und dem Gebrauchmachen davon gemäß § 267 Abs. 1 StGB; dies sind grundsätzlich rechtlich selbständige Handlungen (BGHSt 17, 97, 99 f.), sofern sich das Tatgeschehen nicht als eine natürliche Handlungseinheit darstellt. Sie wurden zwar früher bei Vorliegen eines Gesamtvorsatzes als fortgesetzte Handlung beurteilt. Dies kommt jedoch seit der weitgehenden Aufgabe dieses Rechtsinstituts durch die Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs für Strafsachen (BGHSt 40, 138 ff.) nicht mehr in Betracht; sein Wegfall wirkt sich auch auf die genannten Handlungen im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB aus (vgl. BayObLG wistra 1996, 236, 237). Nichts anderes kann dann für das Verschaffen von Geschäftsgeheimnissen (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG) und das Gebrauchmachen hiervon (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG) gelten, zumal das Gesetz diese Handlungen bereits nach seiner Fassung noch deutlicher voneinander trennt als die Handlungen im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB. Handelt es sich danach zunächst im Bereich des materiellen Rechts um selbständige Handlungen (§ 53 StGB), so sind darin auch grundsätzlich verschiedene Taten im prozessualen Sinne zu sehen. Eine Ausnahme davon kommt in Betracht (BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 21), wenn im Einzelfall die Beschuldigungen derart miteinander verknüpft sind, daß keine von ihnen für sich allein verständlich abgehandelt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (vgl. BGHSt 13, 21, 26). Das trifft hier jedoch nicht zu. Die Verschaffung der Informationen über Bieter und Budget von O. über Kr. lag zur Zeit der Erstellung des Angebots der Firma S. bereits längere Zeit zurück. Weitere Informationen von St. über das Leistungsverzeichnis und dessen gemeinschaftliche Manipulation durch den Angeklagten Z. und einen Mitarbeiter des Ingenieurs St. wurden diesem Angebot ergänzend zugrundegelegt. Darin kann kein untrennbarer einheitlicher Lebenssachverhalt gesehen werden.

b) Auch ein als selbständige prozessuale Tat zu wertendes Geschehen kann aber, wie die Revisionen zu Recht hervorheben, dem Strafklageverbrauch unterliegen, wenn es bereits Gegenstand eines früheren Strafverfahrens war (BGH NStZ 1995, 500; BayObLG NJW 1991, 2360, 2361 mit Anm. Neuhaus NStZ 1993, 202 und Schlüchter JZ 1991, 1057 ff.). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich danach, ob nach dem aus der zugelassenen Anklage erkennbaren Willen der Strafverfolgungsbehörde die verschiedenen Lebenssachverhalte jeweils Gegenstand der Anklage sein sollen (BGH LM Nr. 19 zu § 264 StPO; Schlüchter in SK StPO § 264 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Wichtiger Hinweis ist dabei die Aufnahme des tatsächlichen Geschehens in den - früheren - Anklagesatz. Damit kann die Staatsanwaltschaft den Willen zum Ausdruck bringen, dieses Geschehen verfolgen zu wollen. In besonderem Maße liegt dies nahe, wenn die vom Anklagesatz hervorgehobene Tat und das zusätzlich geschilderte Geschehen Wahl- oder Postpendenzfeststellungen zulassen (vgl. BGH NStZ 1995, 500). Dann ist auch ohne weitere Hervorhebung anzunehmen, daß die Staatsanwaltschaft, selbst wenn sich die Formulierung ihres strafrechtlichen Vorwurfes auf die Vortat konzentriert, zugleich das in tatsächlicher Hinsicht miterwähnte spätere Verhalten verfolgen will. Anders liegt es im Falle einer nur die Tathintergründe oder das Nachtatverhalten erläuternden Schilderung eines zusätzlichen anderen Geschehens; dies führt noch nicht notwendigerweise dazu, daß dieses zusätzlich geschilderte Geschehen auch Gegenstand der früheren Anklage geworden war (vgl. BGHSt 13, 21, 26; BGH NStZ 1996, 563, 564).

Ob aus der Schilderung eines konkreten Geschehens im Anklagesatz der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft entnommen werden kann, ist in Fällen der vorliegenden Art nicht ohne Blick auf sämtliche vom Gesetz in § 200 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen Bestandteile des Anklagesatzes und die nach § 200 Abs. 2 StPO vorgesehenen Ausführungen zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zu entscheiden.

Danach erfaßte die frühere Anklage den Vorwurf des Betrugs nicht.

Im früheren Anklagesatz fehlen insoweit die nach § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO erforderlichen Angaben zu den gesetzlichen Merkmalen der Straftat und zu der anzuwendenden Strafvorschrift. Auch wird im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen der Sachverhalt nicht unter dem Gesichtspunkt des Betrugs gewürdigt. Die in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft mitgeteilte Verneinung der Frage der Verteidigung in der tatrichterlichen Hauptverhandlung danach, ob auch ein Submissionsbetrug verfolgt werden solle, bestätigt dieses Ergebnis.

Daß die Staatsanwaltschaft in jener ersten Anklage das Geschehen nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betrugs zur gerichtlichen Prüfung stellen wollte, ist vor folgendem Hintergrund verständlich:

Die Anklage im ersten Verfahren datiert vom 11. Dezember 1991. Zu diesem Zeitpunkt war es, gestützt auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1961 (BGHSt 16, 367), allgemeine Meinung in der Rechtsprechung, daß ein Teilnehmer an einer Ausschreibung, der ein angemessenes Angebot abgibt, nicht schon dadurch einen Betrug oder Betrugsversuch begeht, daß er Mitbewerber veranlaßt, nicht ernst gemeinte, höhere Angebote einzureichen; erst durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 1992 (BGHSt 38, 186) trat insoweit ein Wandel ein. Auch wenn sich der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHSt 16, 367 nicht allgemeinverbindlich festgelegt hatte, diese Entscheidung für Staatsanwaltschaften nicht zum Schutze des Legalitätsprinzips bindend (vgl. BGHSt 15, 155 ff.) war und die neuere Rechtsprechung auch nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG von der früheren abweicht (zutreffend Kanski, Zur Strafbarkeit von Submissionsabsprachen, Diss. 1996, S. 141 f.), so hat sich doch die Strafverfolgungspraxis bis 1992 an der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs orientiert.

II. 1. a) Die Angeklagten K., H. und Z. rügen die Verletzung des Beweisantragsrechts, weil das Landgericht einen Antrag auf Vernehmung eines Sachverständigen zur Angemessenheit der Angebote in den Tatkomplexen I und II als bedeutungslos abgelehnt hat. Das Landgericht hat die Ablehnung damit begründet, nicht auf die Angemessenheit von Preis und Leistung komme es hier an, sondern darauf, daß in die Angebote der Firmen R. und S. Schmiergelder einberechnet worden seien, die im Falle eines realen Wettbewerbs nicht angefallen wären. Die Revisionen meinen, damit werde die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Indizien des Submissionsbetruges (BGHSt 38, 186 ff.; BGH wistra 1994, 346 ff.) überbewertet.

b) Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

Von seinem Standpunkt aus ist das Landgericht zu Recht zu der Auffassung gelangt, daß die Angemessenheit der Preise nach allgemeinen Kriterien ohne Bedeutung sei. Den von der Verteidigung gewünschten Schluß, das Angebot wäre mit oder ohne Einkalkulieren des Schmiergeldes gleich hoch ausgefallen, mußte es nicht ziehen. Die Entscheidung nach § 244 Abs. 6 StPO, die auch sachlichrechtlich zutrifft (unten A.III.2.a), ist daher nicht zu beanstanden.

2. Alle Angeklagten erheben die Besetzungsrüge (§ 36 Abs. 3 Satz 2 GVG, § 338 Nr. 1 StPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Bei der Auswahl der Schöffen sei die Vorschrift des § 36 Abs. 3 Satz 2 GVG verletzt worden, wonach die Vorschlagsliste nach vorheriger Bekanntmachung eine Woche lang aufzulegen ist. Sei aber die Auflegung der Liste erst am 14. Mai 1992 bekanntgemacht worden, so könne die Auflegungsfrist nicht am gleichen Tage beginnen. Zudem sei die Einspruchsfrist zu kurz bemessen gewesen, weil diese erst nach dem Ende der Auflegungsfrist beginnen dürfe. Zwar könne der Besetzungseinwand grundsätzlich nicht auf eine Verletzung des § 36 GVG gestützt werden, weil das Gericht auf das kommunale Vorschlagsverfahren keinen Einfluß habe. Dies gelte jedoch nicht für Fristverstöße, die vom Gericht kontrolliert werden könnten. Die Schöffenwahl sei daher unwirksam.

Die Rüge ist unbegründet.

Die Ankündigung der Auflegung der Liste war tatsächlich vor der Auflegung erfolgt. Daß die Liste erst am Tag nach der erstmaligen Veröffentlichung genehmigt wurde, ändert nichts am Zeitpunkt der Ankündigung. Angekündigt werden kann auch, was zur Zeit der Ankündigung noch nicht existiert.

Unrichtig ist zudem die Meinung der Revision, daß zwischen Ankündigung und Auflegung mindestens 24 Stunden liegen müssen. Dem Gesetz ist dies nicht zu entnehmen (§ 36 Abs. 3 Satz 2 GVG). Eine ungeschriebene Regel dieses Inhalts wäre hier im übrigen nicht verletzt.

Schließlich wäre der gerügte Mangel, wenn er vorläge, nicht revisibel, weil er außerhalb des Gerichtsbereichs lag (vgl. BGHSt 22, 122, 124; 33, 290, 292; 37, 245, 247; BGHR StPO § 338 Nr. 1 Schöffe 4; GVG § 36 Abs. 3 Bekanntmachung 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 338 Rdn. 9). Davon ausgenommen sind nur die Voraussetzungen des § 36 Abs. 3 GVG, weil der für die Schöffenwahl zuständige Richter am Amtsgericht diese gemäß § 39 Satz 2 GVG zu überprüfen hat und die Revision an eine Verletzung dieser richterlichen Pflicht anknüpfen kann (Kissel in KK 3. Aufl. § 36 GVG Rdn. 7). Dies gilt jedoch nur in dem Umfang, in dem dem zuständigen Richter am Amtsgericht seinerseits eine Prüfung ohne weiteres möglich ist, also bezüglich der Dauer der Auflegung der Liste und der Tatsache ihrer vorherigen Ankündigung. Auf den zeitlichen Abstand zwischen Ankündigung und Auflegung hat er keinen Einfluß; seine Kürze muß er nach dem Gesetz auch nicht beanstanden.

3. Alle Angeklagten erheben die Ablehnungsrüge (§§ 24, 338 Nr. 3 StPO).

a) Dem liegt im wesentlichen folgendes zugrunde:

Die abgelehnten Richter hatten bereits an mehreren Strafverfahren gegen in die Bestechungskomplexe S. verwickelte Angeklagte, u.a. St. und R., mitgewirkt. Sie hatten die Anklage im vorliegenden Verfahren zur Hauptverhandlung zugelassen, obwohl diese in erheblichem Umfang wortgleich aus Textbestandteilen ihrer eigenen früheren Urteile in diesen Verfahren zusammengesetzt ist.

Die Revisionen meinen, die Intensität der Vorbefassung mit vergleichbarem Prozeßstoff bilde hier einen Ablehnungsgrund. Zwar sei dies nicht stets der Fall. Jedoch könne bei intensiver Vorbefassung und vorangegangener Festlegung auf ein bestimmtes Entscheidungsergebnis eine begründete Besorgnis der Befangenheit entstehen.

b) Die Rügen sind unbegründet.

Die vom Senat nach Beschwerdegrundsätzen zu prüfenden Verfahrenstatsachen sind von den Revisionen zutreffend vorgetragen worden. Daraus folgt jedoch rechtlich kein ausreichender Anlaß zur Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH bei Dallinger MDR 1974, 367; BGH StV 1987, 1; BGH Urt. vom 23. November 1995 - 1 StR 296/95 - S. 20; weitere Nachweise bei Kleinknecht/Meyer-Goßner aa0 § 24 Rdn. 13) ist anerkannt, daß die Vorbefassung mit demselben Sachverhalt grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund liefert. Dies würde die Ablehnung wegen Vorbefassung mit der Sache faktisch zum Ausschließungsgrund machen. Dies entspricht nicht der Konzeption der §§ 22, 24 StPO. Grundsätzlich ist nach dem Gesetz von der Unvoreingenommenheit eines Richters auszugehen. Es verlangt von ihm die Teilnahme an Zwischenentscheidungen in derselben Sache und setzt zugleich voraus, daß er sich an seine eigenen Zwischenentscheidungen nicht gebunden fühlt, sondern seine Überzeugung von der Schuld nur aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung schöpft. Für Richter ist es deshalb selbstverständlich, daß sie ihr Urteil nur aufgrund des in dieser Verhandlung gefundenen Beweisergebnisses bilden (BGH Urt. vom 18. Mai 1978 -1 StR 31/78; BGH Urt. vom 23. November 1995 - 1 StR 296/95).

Auch die Schilderung des Tatgeschehens einschließlich der Handlung der erst später ihrerseits angeklagten Tatbeteiligten in den früheren Urteilen der abgelehnten Richter führt hier nicht zu einem anderen Beurteilungsergebnis. Es lag vielmehr in der Natur der Sache, daß die Tatschilderung an dieser Stelle bereits die dann noch nicht angeklagten Beteiligten einschließen mußte. Daraus folgt nicht, daß die Richter, die an diesen früheren Urteilen beteiligt waren, sich endgültig auf diese Schilderung festgelegt hatten. Die Einlassung der späteren Angeklagten oder die neue Beweisaufnahme konnten sie durchaus dazu bewegen, die Feststellungen in anderer Sache anders zu treffen; tatsächlich wurden die Angeklagten Z. und W. - entgegen der Verurteilungsprognose im Eröffnungsbeschluß - teilweise freigesprochen.

Die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter aufgrund ihrer Äußerungen in den früheren Urteilen wäre nur dann begründet, wenn diese Äußerungen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten hätten (vgl. BGHSt 24, 336, 338; OLG Bremen StV 1991, 57, 58 f.; OLG Celle NJW 1990, 1308; OLG Karlsruhe StV 1981, 616; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 24 Rdn. 33). Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Mitteilung der Beteiligung erst später angeklagter weiterer Personen an den früher abgeurteilten Taten war dort bereits zur Vermeidung von Darstellungsmängeln geboten. Daß die Tatsachenfeststellungen sachlich falsch gewesen wären, hat die Revision nicht behauptet.

Darauf, daß die Anklagebehörde aus diesen Urteilstexten sodann arbeitstechnisch - zweckmäßigerweise - weitere Anklageschriften fertigte, hatten die abgelehnten Richter keinen Einfluß. Ein zwingender Grund zur Rückgabe der Anklage an die Staatsanwaltschaft bestand für sie auch nicht schon deshalb, weil der Anklagesatz möglicherweise zu umfangreich geworden war und an einigen Stellen unnötigerweise Indiztatsachen nannte. Die Beschwerdeführer rügen auch nicht konkret, daß § 200 Abs. 1 StPO in verfahrensrechtlich erheblicher Weise verletzt worden sei und sich dies auf das Urteil ausgewirkt habe.

III. Die Sachrüge ist von allen Angeklagten allgemein erhoben und bezüglich der Frage der Bestechung des freiberuflichen Ingenieurs St. (5§ 334, 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB) näher ausgeführt wurden. Die Zusammenfassung dieses Vorbringens in einem von allen Verteidigern gemeinsam unterschriebenen Schriftsatz ist nicht nur rechtlich unbedenklich, sondern auch durchaus sachgerecht.

1. Die Revisionen sind begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Bestechung beziehungsweise Beihilfe zur Bestechung beziehen. Der teils unmittelbar von der Stadt München, teils aber auch erst mittelbar durch andere freiberufliche Ingenieure mit der Vorbereitung der öffentlichen Ausschreibung von Klärwerkseinrichtungen beauftragte Zeuge St. war kein "Amtsträger" im Sinne der §§ 334, 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB.

a) Ob Inhaber privater Ingenieur- oder Planungsbüros, die für einen Hoheitsträger aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages tätig werden, ohne im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet oder sonst durch einen gesonderten öffentlich-rechtlichen Akt bestellt zu sein, "Amtsträger" sind, ist umstritten.

aa) Bei rein funktionaler Betrachtungsweise, die auch der Auffassung des Landgerichts zugrundeliegt, ist kein besonderer Bestellungsakt erforderlich. Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungs- oder Prüfingenieurs folgt danach im Falle der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, die hier zweifelsfrei vorlagen, vielmehr ohne weiteres aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB (Ossenbühl JR 1992, 474; vgl. auch OLG Frankfurt/M. NJW 1994, 2242; NStZ 1997, 200, 201; KG NStZ 1994, 242; Lackner/Kühl StGB 22. Aufl. § 11 Rdn. 6, 9; Rohlff, Die Täter der "Amtsdelikte", 1995 S. 170; Samson SK StGB § 11 Rdn. 15; Weiser NJW 1994, 970; Welp in Festschrift für Lackner, 1987 S. 764). Verweisen kann diese Auffassung darauf, daß bei den Beratungen zum EGStGB zwar überlegt worden war, ob die Amtsträgereigenschaft zusätzlich von einem formalisierten Bestellungsakt abhängig gemacht werden solle; dieser Vorschlag hat sich aber nicht durchgesetzt (Welp aaO S. 769), so daß ein - formalisierter - Bestellungsakt nach dem gesetzgeberischen Willen nicht erforderlich ist. Ein formloser Bestellungsakt kann danach jedoch mit dem privatrechtlichen Vertrag zusammenfallen, durch den der Private von der Verwaltungsbehörde beauftragt wird. Der Versuch einer Eingrenzung des Amtsträgerbegriffs durch Änderung der Vorschriften zu den Amtsdelikten durch das EGStGB ist dann aber gescheitert. Der vormalige Rechtszustand, der durch die Entscheidung BGHSt 12, 89 ff. widergespiegelt wird, ist nach dieser Rechtsmeinung deshalb auch heute gültig. Jene Entscheidung hatte an die Lehre von Forsthoff (Lehrbuch des Verwaltungsrechts AT 10. Aufl. 1973, S. 370) von der Abgrenzung des privaten vom öffentlichen Recht angeknüpft, nach der die Aufgabenstellung für die Zugehörigkeit einer Handlung zum öffentlichen Recht entscheidend sei.

bb) Manche Autoren wollen den funktionalen Amtsträgerbegriff einschränken, sehen aber in dem formlosen Bestellungsakt kein geeignetes Kriterium dafür. Sie wollen daher ein funktionales Handeln "für die Behörde" genügen lassen, verlangen aber eine "verwaltungsspezifische Handlungsform" (Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 11 Rdn. 21; Lenckner ZStW 106 <1994>, 502, 530 ff.). Dem entspricht die Tendenz in der Entscheidung BGHSt 38, 199, 203, nach der keine Handlung als Amtsträger vorliegt, wenn "die ausgeübte Tätigkeit ... nicht schon ihrer Art nach Verwaltungstätigkeit ist". Lenckner (aaO S. 533) erklärt seinen Standpunkt damit, daß beim Vergleich der beiden Alternativen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB - Handeln "bei" einer Behörde und Handeln "für" eine Behörde - in der ersten Alternative eine stärkere Betonung der organisatorischen Eingliederung des Privaten in die Behörde festzustellen sei, der in der 2. Alternative sodann eine Verstärkung des funktionalen Moments der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gegenüberstehen müsse. Das institutionelle Minus müsse durch ein funktionelles Plus ausgeglichen werden.

cc) Der funktionalen steht die organisatorische Betrachtungsweise gegenüber. Sie entnimmt dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB zwei Voraussetzungen, nämlich die Bestellung des Amtsträgers und seine Funktion der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Nur wenn beide Voraussetzungen gegeben seien, handele der Private als "Amtsträger" im Sinne jener Bestimmung (vgl. BayObLGSt 1995, 110 ff. = NJW 1996, 268, 270 = StV 1997, 182 ff. = wistra 1996, 28 ff. Mit Anm. S. Cramer WiB 1996, 106 ff. und Haft NJW 1996, 238 ff.; LG Frankfurt NStZ-RR 1996, 259 f.; Otto Jura 1997, 47, 49; s. a. Dingeldey NStZ 1984, 504; Traumann, Die Anwendung der Bestechungsdelikte auf die Inhaber privater Ingenieur- und Planungsbüros, 1997 S. 115 ff.). Zwar habe der Gesetzgeber auf einen formalisierten Bestellungsakt verzichtet, nicht aber auf einen Bestellungsakt als solchen. Dieser müsse öffentlich-rechtlicher Natur sein. Zur inhaltlichen Unterscheidung des Bestellungsakts vom konkreten Auftrag zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben wird zum Teil eine über den einzelnen Auftrag hinausgehende Bestellung gefordert (Geppert Jura 1981, 44; Haft NJW 1995, 1113, 1117; Zeiler MDR 1996, 439, 441 f.).

b) Der Senat kann der Ansicht, der freiberufliche Ingenieur St. sei Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB, nicht beitreten.

Danach ist "Amtsträger", wer nach deutschem Recht dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.

§ 11 StGB ist durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch neu geschaffen worden. Er knüpft nach dem Willen des Gesetzgebers an die frühere Rechtslage zur "Beamtenbestechung" nach § 359 StGB a.F. an, die durch eine weite Auslegung des strafrechtlichen Beamtenbegriffs durch die Rechtsprechung gekennzeichnet war (zuletzt BGHSt 12, 89). Keiner der dazu entschiedenen Fälle war jedoch der vorliegenden Konstellation vergleichbar. Über die strafrechtliche Beamteneigenschaft eines freiberuflichen Ingenieurs, der von einer Behörde mit der Wahrnehmung einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung beauftragt worden war, hatte die Rechtsprechung bis zum Inkrafttreten des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch nicht entschieden. Vielmehr ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Neufassung des Gesetzes zugrundeliegt, davon aus, daß nur solche Personen nach § 359 StGB a.F. zu bestrafen seien, die von einer Behörde angestellt sind (BGH IM Nr. 1 zu § 359 StGB a.F. = JZ 1951, 309; vgl. auch Pfeiffer/Maul/Schulte, Strafgesetzbuch, 1969, § 359 Rdn. 1). Dieser Vorgabe entsprechen Wortlaut und Systematik des nunmehr geltenden Gesetzes.

In § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB ist für die Abgrenzung des "Amtsträgers" vom Privaten eine Eigenschaft der Person und nicht ihre konkrete Handlung als Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung hervorgehoben. Dies entspricht der Systematik des Gesetzes, wonach die zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Auftrag einer Behörde bestellten Personen eine vergleichbare Stellung haben müssen wie Beamte, Richter oder Personen, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 a und b StGB). Daran würde es fehlen, wenn bereits jede Person, die für eine Behörde bei der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in deren Auftrag tätig wird, "Amtsträger" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB wäre. Auch eine Gleichsetzung mit den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, die durch die §§ 331 ff., 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB von der Strafdrohung erfaßt werden, wäre nicht verständlich, wenn zur Erfüllung des Tatbestands nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB bereits der privatrechtliche Auftrag genügen würde.

Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift ist eine von der privatrechtlichen Beauftragung zu unterscheidende Bestellung zum Amtsträger erforderlich (BGH StV 1997, 182; BayObLG aaO). Dem Regelungszusammenhang mit der Amtsträgereigenschaft der Beamten und Richter (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 a), der sonst in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis stehenden Personen (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 b) sowie der Gleichsetzung der Amtsträger mit den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB) ist zu entnehmen, daß die Bestellung des Privaten zum Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB ihn entweder zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder zu einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen muß. Wenn sie in dieser Weise begründet wird, ist auch für die Normadressaten hinreichend deutlich, daß mit dem Auftrag besondere strafbewehrte Verhaltenspflichten verbunden sind.

Das Erfordernis der besonderen Bestellung grenzt die Bestechung gemäß § 334 StGB von derjenigen eines Beauftragten im Sinne von § 12 Abs. 2 UWG ab. Der Ingenieur, der von einer Gebietskörperschaft bei einem Projekt der Daseinsvorsorge eingeschaltet wird, ist deren "Beauftragter" und seine Bestechung, um Wettbewerber zu benachteiligen, erfüllt den Straftatbestand des § 12 Abs. 2 UWG (BayObLG StV 1997, 191, 193; Traumann aaO S. 130 f.). Daher liegt eine strafrechtliche Regelungslücke nicht vor, wenn der ausschließlich privatrechtlich Beauftragte nicht als Amtsträger behandelt wird, mag auch die Anwendung des milderen Straftatbestandes des § 12 UWG auf Fälle der vorliegenden Art kriminalpolitisch unbefriedigend erscheinen. Zu einer weiten Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB mit der Folge, daß eine klare Abgrenzung der Normen nicht mehr möglich wäre, berechtigt dies nicht.

Allein aus der von einer Bestellung losgelösten Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung läßt sich kein ausreichendes Abgrenzungskriterium - zumindest für die §§ 331 ff. StGB - entnehmen. Die Art und Weise, wie Aufgaben der Daseinsvorsorge von der öffentlichen Hand wahrgenommen werden, war bei der Neuregelung des Strafgesetzbuchs durch das Einführungsgesetz hierzu nicht vorhergesehen worden. Seine Fassung ermöglicht es bei Vernachlässigung des Bestellungsakts nicht, die weiteren Fragen, ob auch ein Handeln im Unterauftrag für eine Behörde die Amtsträgereigenschaft nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB begründen kann, oder ob ein Angestellter eines von der Behörde beauftragten Unternehmens ebenfalls ein "Amtsträger" ist, eindeutig zu beantworten. Eine andere Abgrenzung des Amtsträgerbegriffs als nach der genannten Rechtsprechung zu § 359 StGB a.F. ermöglicht § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht. Auch danach war eine Amtsträgereigenschaft ohne öffentlich-rechtlichen Bestellungsakt nicht anzunehmen.

Weil der werkvertraglich beauftragte Prüf- und Planungsingenieur St. nicht öffentlich-rechtlich zum Amtsträger bestellt worden war, erfüllen die Schmiergeldzahlungen an ihn nicht den Tatbestand der Bestechung nach § 334 StGB.

c) Der Wegfall der Verurteilung wegen Bestechung führt nicht notwendigerweise zum Freispruch, so daß der Senat insofern nicht abschließend zur Sache entscheiden kann.

In den Tatkomplexen I und II kommt eine Beteiligung an einem Vergehen der Untreue zum Nachteil der Stadt München (BayObLG NJW 1996, 268, 271; Tröndle, StGB 48. Aufl. § 266 Rdn. 9; krit. Haft NJW 1996, 238; S. Cramer WiB 1996, 108) oder - im Fall II bei den Angeklagten H. und K. - eine solche zum Nachteil der S. AG wegen Auszahlung von 196.000 DM an den Zeugen St. in Betracht; letzterer Vorwurf ist nach § 154 a StPO vorläufig von der Verfolgung ausgenommen worden (Anklageschrift S. 115); einer abschließenden Entscheidung des Senats steht die Möglichkeit entgegen, daß diese Tat nach 154 a Abs. 3 StPO wieder einbezogen wird. Bestechung nach 12 Abs. 2 UWG und Geheimnisverrat nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind im Falle II wegen Strafverfolgungsverjährung nicht mehr verfolgbar (vgl. Anklageschrift S. 114 f.). In den Tatkomplexen III und IV kommen Vergehen nach § 12 Abs. 1 UWG in Betracht; Verjährung ist vor dem Urteil des Landgerichts (§ 78 b Abs. 3 StGB) nicht eingetreten und ein Strafantrag gemäß § 22 Abs. 1 UWG wurde wirksam gestellt (vgl. Anklage S. 142, 165 f.).

d) Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler bei der Anwendung der §§ 334, 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB nicht betroffen. Sie können deshalb aufrecht erhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann sie gegebenenfalls ergänzen.

2. Der Schuldspruch ist im übrigen rechtsfehlerfrei.

a) Die Verurteilungen wegen Betruges begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die zuständigen Stellen der Städte München und Kaufbeuren wurden in den Tatkomplexen I, II, III und V jeweils durch die Angabe, daß ordnungsgemäße Angebote aufgrund eines Wettbewerbs abgegeben wurden, die keine sachfremden Rechnungsposten enthielten, getäuscht. Aufgrund ihres Irrtums über die Wettbewerbsbeschränkungen erteilten sie die Aufträge an die begünstigten Firmen.

Die Annahme des Landgerichts, daß durch die Auftragsvergabe als Vermögensverfügung jeweils ein Schaden mindestens in dem Umfang entstanden sei, in dem auch Schmiergeldbeträge in die Angebotssummen eingeflossen waren, ist rechtlich gleichfalls nicht zu beanstanden. In Fällen des Submissionsbetruges besteht der Vermögensschaden in einer Differenz zwischen der vom Auftraggeber angenommenen Angebotssumme und dem Preis, der bei Beachtung der für das Ausschreibungsverfahren geltenden Vorschriften im Wettbewerb erzielbar gewesen wäre (BGHSt 38, 186, 190 ff.; BGH wistra 1994, 346, 347). Ob er eingetreten ist, hängt demnach im vorliegenden Fall davon ab, ob die Firmen R. (Tatkomplex I) beziehungsweise S. (Tatkomplexe II, III, V) niedrigere Angebote abgegeben hätten, wenn ein unbeschränkter Wettbewerb stattgefunden hätte. Dies kann nur anhand von Indizien festgestellt werden, deren Würdigung in erster Linie Sache des Tatrichters ist (BGHSt 38, 186, 193). Den Urteilsgründen ist in ihrem Gesamtzusammenhang zu entnehmen, daß das Landgericht die im vorliegenden Fall bedeutsamen Indizien berücksichtigt hat. Danach weisen die Submissionsabsprachen und deren Verleugnung im Angebotstext auf einen erzielbaren niedrigeren Wettbewerbspreis hin, auch wenn es trotz entsprechenden Bemühens nicht gelang, alle Bieter in die Submissionsabsprachen einzubeziehen; die Verschaffung von Informationen über die Mitbieter und das Budget für den jeweiligen Auftrag, die weitgehende Ausschöpfung des Budgets sowie die Zahlung von Schmiergeldern und zumindest in einem Falle auch die Zahlung einer Abstandssumme für das Ausscheiden eines Konkurrenzunternehmens aus dem Wettbewerb sind weitere Anzeichen dafür, daß der erzielbare Preis im Wettbewerb die tatsächlichen Angebote jeweils unterschritten hätte. Auf dieser Grundlage durfte das Tatgericht annehmen, daß ein Vermögensschaden entstanden ist. Dessen Höhe war sodann durch Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes zu bestimmen (BGHSt 36, 320, 328; 38, 186, 193). Die Annahme des Landgerichts, der Schaden sei mindestens in Höhe der nach Auftragserhalt abgeführten Schmiergeldbeträge entstanden, begegnet keinen rechtlichen Bedenken; denn die Schmiergeldbeträge waren jedenfalls sachfremde Rechnungsposten, die als solche im Falle einer wettbewerbskonformen Preisbestimmung nicht einzuberechnen gewesen wären.

b) Die Verurteilung wegen Geheimnisverrats nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist gleichfalls nicht zu beanstanden (vgl. BGHSt 41, 140 ff.).

3. Auch die Strafzumessung weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

B. Revision der Staatsanwaltschaft

I. Die Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft sind aus den vom Generalbundesanwalt genannten Gründen teils unzulässig, teils unbegründet.

1. Die Aufklärungsrüge wegen Unterlassens der Vernehmung des Zeugen Sch. zum Tatkomplex II (§ 244 Abs. 2 StPO) bleibt erfolglos, weil die Revision nicht im einzelnen vorträgt, weshalb sich das Landgericht zur Vernehmung dieses Zeugen hätte gedrängt sehen müssen und welche Angaben zu erwarten waren. Die Bedeutung der "Echtkalkulation" war von dem Angeklagten H. in einer Beschuldigtenvernehmung erläutert worden; das Landgericht hat diese Angaben in die Hauptverhandlung eingeführt.

2. Soweit die Beschwerdeführerin das Unterlassen der Vernehmung eines Sachverständigen zur Ausnutzung von "Blind- und Doppelpositionen" im Leistungsverzeichnis im Tatkomplex II bemängelt, geht ihre Aufklärungsrüge gleichfalls fehl. Sie nennt keine Anknüpfungstatsachen, aus denen sich ergeben könnte, daß das Landgericht zur Erhebung des Sachverständigenbeweises gedrängt war. Die von ihr genannten Urkunden sind vom Landgericht in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Die Beschwerdeführerin erläutert die Bedeutung einzelner Urkunden, die sie exemplarisch bezeichnet, und ihrer Gesamtheit für das gewünschte Beweisergebnis nicht. Die Feststellung, es seien "Blindpositionen" im Gesamtwert von 628.378,82 DM ausgenutzt worden, kann daraus nicht entnommen werden. Welchen Beitrag die vermißte Beweiserhebung zu diesem Gesamtresultat im Einzelnen ergeben könnte, ist dem Revisionsvorbringen nicht zu entnehmen.

3. Die Aufklärungsrüge mit der Beanstandung, das Landgericht habe den Zeugen Me. zu Unrecht nicht vernommen, bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin teilt das Wissen dieses Zeugen nicht mit. Aus ihrer Vermutung, der Zeuge hätte bekundet, daß die Firma Ka., deren Mitarbeiter er gewesen war, aufgrund einer Submissionsabsprache aus dem Wettbewerb ausgeschieden sei, ergibt sich nicht, daß das Landgericht zur Vernehmung des Zeugen gedrängt war.

4. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen Ablehnung der - nochmaligen - Vernehmung des Zeugen B. greift nicht durch. Das Landgericht hat die in das Wissen dieses Zeugen gestellten Tatsachen aufgrund der durchgeführten Vernehmung als erwiesen bezeichnet. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Daß der Tatrichter daraus andere Schlüsse gezogen hat, als sie die Beschwerdeführerin erstrebt, kann mit der Revision nicht erfolgreich angegriffen werden.

5. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht wegen Nichtvernehmung der Zeugen Krü. und Be. bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin trägt nicht vor, woraus sich das behauptete Wissen der Zeugen ergeben habe. Daher ist nicht zu erkennen, weshalb das Landgericht sich zu deren Vernehmung gedrängt sehen mußte.

6. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht durch Unterlassen der Vernehmung des Zeugen Sta. bleibt ebenfalls erfolglos. Dem Revisionsvorbringen ist nicht zu entnehmen, welche Erkenntnisse durch die Zeugenvernehmung zu erwarten waren und warum sich das Landgericht dazu hätte gedrängt sehen müssen. Der Vortrag des Ergebnisses eigener Beweisschlüsse ersetzt nicht den für die Verfahrensrüge notwendigen Vortrag.

II. Die Sachrüge der Staatsanwaltschaft ist gleichfalls unbegründet.

1. Soweit sie beanstandet, daß die Angeklagten K. und H. im Fall I nicht als Mittäter des Betruges, sondern nur wegen Beihilfe verurteilt wurden, greift sie eine tatrichterliche Wertung an (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 26), die nur in eingeschränktem Umfang der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die Ausführungen des Landgerichts tragen jedoch das gefundene Ergebnis. Der Auftrag erging in diesem Fall nicht an die Firma S., sondern die Firma R., die absprachegemäß das günstigste Angebot abgegeben hatte.

2. Der Angriff der Beschwerdeführerin auf den Freispruch des Angeklagten Z. bezüglich des Tatkomplexes I ist unbegründet. Das Landgericht hat einen Gehilfenvorsatz bezüglich des Submissionsbetruges durch die Firma R. aufgrund der Feststellungen rechtsfehlerfrei verneint. Z. wußte danach nur, daß die Firma R. durch das S.-Angebot begünstigt werden sollte. Von anderen Indizien, aus denen sich die Herbeiführung einer Vermögensbeschädigung ergab, hatte er dagegen keine Kenntnis; insbesondere wußte er nicht von der Möglichkeit der Einbeziehung einer Schmiergeldzahlung in die Angebotssumme. Bei dieser Sachlage begegnet die Verneinung eines auf die Förderung des fremden Betruges gerichteten Vorsatzes keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Ein sachlich - rechtlicher Fehler liegt auch nicht darin, daß das Landgericht nicht erörtert hat, ob Z. eines Vergehens des Geheimnisverrats nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG schuldig ist. Da dieser nur mit dem eigenen Schutzangebot der Firma S. befaßt war und nach den Feststellungen keine geheimen Informationen der Firma R. (vgl. BGHSt 41, 140 ff.) erhalten hatte, bedurfte dies keiner weiteren Ausführungen.

3. Die Staatsanwaltschaft greift den Schuldspruch auch insoweit an, als der Angeklagte Z. im Tatkomplex II nur wegen Beihilfe zur Bestechung und nicht als Mittäter verurteilt worden ist. Diese Beanstandung führt nach § 301 StPO zur Aufhebung der Verurteilung wegen Beihilfe zur Bestechung, weil die Anwendung der §§ 334, 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB - wie oben ausgeführt wurde - aus Rechtsgründen nicht in Betracht kommt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision zu dieser Tat insoweit Erfolg, als eine Beteiligung des Angeklagten Z. an einer Untreue zum Nachteil der Stadt München in Frage kommt; darauf wurde ebenfalls schon hingewiesen (oben A.III.1.c). An der Auszahlung von 196.000 DM an den Zeugen St., die eine Untreue zum Nachteil der S. AG darstellen könnte, war Z. nach den Urteilsfeststellungen allerdings nicht beteiligt und hinsichtlich möglicher Vergehen nach § 12 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit §§ 26 oder 27 StGB ist die Strafverfolgung verjährt (vgl. Anklageschrift S. 114, 115).

4. Der Angriff auf den Freispruch der Angeklagten Z. und W. vom Vorwurf des Betruges und Geheimnisverrats zum Tatkomplex IV. geht fehl. Er wendet sich gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung, die rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Revision übersieht zunächst, daß die Stadt München nach den Feststellungen über die Erstellung der Leistungsverzeichnisse durch Mitarbeiter der S. AG informiert worden war; sie war damit einverstanden gewesen. Insofern kann bereits von einer Täuschung der Stadt München im Sinne des § 263 StGB und dem Vorliegen eines ihr zustehenden Geheimnisses, das nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG unbefugt ausgenutzt wurde, nicht gesprochen werden. Weitere Indizien, die auf einen Submissionsbetrug hindeuten können, hat das Landgericht nicht übersehen. Wenn es dennoch zu einem Freispruch gelangt ist, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Die Verneinung eines besonders schweren Falles des Betruges hinsichtlich der Angeklagten K., H. und Z. ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat unter Beachtung des Zweifelssatzes nur den sicher zum Nachteil der Stadt München verursachten Mindestschaden berücksichtigt, nicht weitere Geldbeträge, die zur Erlangung des Auftrags eingesetzt wurden, sich aber nicht zweifelsfrei angebotserhöhend ausgewirkt haben. Deshalb begegnet die Berücksichtigung eines Betrugsschadens von "nur" 593.000 DM keinen rechtlichen Bedenken. Auch im übrigen sind die Erwägungen des Landgerichts zur Strafrahmenwahl nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat ausgeführt, daß die tatsächliche Ausnutzung von "Blind- und Doppelpositionen" nicht feststellbar sei. Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

6. Die Verneinung eines besonders schweren Falls des Geheimnisverrats hinsichtlich der Angeklagten W. und M. (§ 17 Abs. 4 UWG) im Fall IV. und die Strafzumessung im engeren Sinne sind rechtsfehlerfrei. Hartnäckiges Leugnen des Angeklagten M. und sein Schweigen in der Hauptverhandlung durften entgegen dem Revisionsvorbringen nicht strafschärfend gewertet werden.

Rechtsfehlerfrei ist auch die Verneinung eines besonders schweren Falles des Geheimnisverrats bei dem Angeklagten Z. im Fall IV sowie die Strafzumessung im engeren Sinne hierzu.

Schließlich sind auch die Gesamtstrafenbildung und die Entscheidung über die Anrechnung bereits erbrachter Leistungen im Rahmen von Bewährungsauflagen nicht zu beanstanden.

Externe Fundstellen: BGHSt 43, 96; NJW 1997, 3034; NStZ 1997, 540; NStZ 1998, 29; StV 1997, 579

Bearbeiter: Rocco Beck