Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
HRRS-Praxishinweis: Gesetzesorientierte Auslegung des Handeltreibens oder Verzicht auf staatliche Strafansprüche nach richterlichem Ermessen?
Zugleich Anmerkung zu den Beschlüssen BGH 2 ARs 276/03 vom 6. Februar 2004 und BGH 5 ARs 46/03 vom 22. Januar 2004.
Von Wiss. Ass. Karsten Gaede (Cambridge/Zürich)
I. Einführung: Der Anfragebeschluss BGH 3 StR 61/02 (3 StR 243/02) vom 10. Juli 2003
Mit dem vorbezeichneten Anfragebeschluss strebt der dritte Strafsenat des Bundesgerichtshofs danach, die Auslegung des Handeltreibens im Betäubungsmittelstrafrecht einzuschränken. [1] Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:
"Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichen auch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keine Einigung mit dem Lieferanten erzielt wird."
Da eine solche Auslegung jedoch mit der Rechtsprechung anderer Strafsenate unvereinbar ist, fragt der Senat an, ob diese an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten. Der dritte Strafsenat geht dabei davon aus, dass die von ihm angestrebte Entscheidung auf Grund ihrer weitreichenden Bedeutung für das Handeltreiben in jedem Fall die Anrufung des Großen Senats in Strafsachen erforderlich machen wird. Der Senat selbst sieht eine solche Rechtsprechungsänderung jedoch auch im Angesicht der entgegenstehenden ständigen Rechtsprechung als erforderlich an. Aus seiner Sicht spricht für die Änderung die massive Kritik, welche die weite, subjektive Auslegung des Handeltreibens im Schrifttum gefunden hat. Vor allem die mit ihr verbundene Einebnung der nach dem geltenden Gesetz weiter abzugrenzenden Deliktsstadien Vorbereitung und Versuch ist für den Strafsenat nicht mehr tragbar. In einem verfassungsrechtlich an den Schuldgrundsatz ("Idee der Gerechtigkeit") und an das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG gebundenen Strafrecht ist für ihn eine Neuorientierung der Auslegung des Handeltreibens im BtMG geboten. Der Senat selbst sucht diese in Form einer Katalogisierung zu erreichen, welche "handelstypische Tätigkeiten" erfassen, reine Hilfstätigkeiten hingegen ausschließen soll.
Das Anliegen des dritten Strafsenats ist einschließlich seiner verfassungsrechtlichen Implikationen im wissenschaftlichen Schrifttum uneingeschränkt begrüßt worden. [2] Roxin würdigt den Anfragebeschluss als "bahnbrechende" Leistung des dritten Strafsenates. [3] Gleichwohl wird der vom dritten Strafsenat zur Umsetzung seines Anliegens beschrittene Weg abgelehnt, weil er hinsichtlich der aufgenommenen Katalogtätigkeiten als nicht überzeugend und allgemein zur Lösung der erkannten Probleme untauglich angesehen wird. [4] Aus der Sicht der
Praxis hat Weber auf mögliche unabsehbare Konsequenzen des Senatsansatzes insbesondere auch für andere auf ein Handeltreiben abstellende Strafgesetze hingewiesen. [5] Er fragt besorgt, was der Anfragebeschluss denn noch vom "Handeltreiben übrig … lässt"? [6] Auch Weber spricht sich gleichwohl nicht gegen eine Neubestimmung des Handeltreibens aus, fordert jedoch für diesen Fall die mehrfache Ausdehnung des Katalogs insbesondere durch die Aufnahme des Besitzes. [7]
II. Die Positionen des zweiten und fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs
Nunmehr liegen Antworten des zweiten und des fünften Strafsenats vor.
1. BGH 2 ARs 276/03 - Beschluss vom 6. Februar 2004 [8]
Der zweite Strafsenat des BGH hält - mehrheitlich - an seiner Rechtsprechung fest, nach der für die Annahme vollendeten Handeltreibens auch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln ausreichen. Er wendet sich insoweit gegen die vom dritten Strafsenat beabsichtigte Neubestimmung des Handeltreibens. Zu dieser Position gelangt der Senat, indem er zunächst den jedenfalls von der herrschenden Lehre [9] und je nach Lesart auch vom dritten Strafsenat [10] behaupteten Verstoß der heutigen Auslegung gegen Art. 103 II GG verwirft. Dies erfolgt durch den Verweis auf eine Kammerentscheidung des BVerfG, mit der eine entsprechende Auslegung des zweiten Strafsenates hinsichtlich Art. 103 II GG bestätigt worden sei. [11]
Auch die Mehrheit des Strafsenates hält sodann aber unabhängig von der Position zu Art. 103 II GG fest, "dass die unterschiedslose Anwendung des Strafrahmens für das vollendete Delikt dem unterschiedlichen Unrechtsgehalt der verschiedenen als vollendetes täterschaftliches Handeltreiben erfassten Begehungsweisen nicht immer gerecht wird." Der zweite Strafsenat stimmt dem anfragenden Strafsenat darin zu, dass die Abgrenzung von täterschaftlichem Handeltreiben und Teilnahmehandlungen "insbesondere aber die vom Gesetz gewollte Abgrenzung zwischen Vollendung/Versuch/Vorbereitungshandlung problematisch" ist. Der Strafsenat favorisiert insoweit aber eine einzelfallbezogen restriktive Handhabung in "Grenzfällen". Den vom dritten Strafsenat vorgeschlagenen Ansatz verwirft er im Anschluss an die publizierten Entscheidungsanmerkungen: Einerseits führe der Katalogansatz selbst lediglich zu einer "neuen Typisierungskasuistik", der ein einheitliches Kriterium zur Eingrenzung des Begriffs des Handeltreibens fehle; [12] andererseits verwirft er die vom dritten Strafsenat behauptete Asymmetrie zwischen Einkaufs- und Verkaufshandlungen. [13] Der Senat verweist abschließend auf die kriminalpolitische Basis der heutigen Auslegung und sieht insoweit von sich aus keinen Grund, den großen Senat anzurufen. Sollte eine Neubestimmung anstehen, sieht auch der zweite Strafsenat eine grundlegende Änderung der Definition als erforderlich an, die nach dem Senat dabei auch Konsequenzen haben würde, die "keinesfalls als in jeder Hinsicht wünschenswert angesehen werden können". [14]
2. BGH 5 ARs 46/03 - Beschluss vom 22. Januar 2004[15]
Auch der fünfte Strafsenat hält an seiner Rechtsprechung fest, dass zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jede eigennützige den Umsatz des Betäubungsmittels fördernde Handlung gehört, ohne dass es zur Anbahnung bestimmter Geschäfte gekommen sein muss. Auch der fünfte Strafsenat ist jedoch intern uneins: "Teilen" des Senat erscheint "eine Ausweitung der Versuchsstrafbarkeit zu Lasten eines vollendeten Handeltreibens vorzugswürdig."
Der insoweit geteilte fünfte Strafsenat betont, dass Handeltreiben sprachlich nicht "Handel" bedeute. Er sieht die tradierte Auslegung durch gute kriminalpolitische Gründe gestützt. Der Senat plädiert dafür, die Besonderheiten des Kriminalitätsbereichs des kommerziellen Umgangs mit Betäubungsmitteln zu berücksichtigen, der sich von der "allgemeinen Kriminalität" weitgehend unterscheide. Der Gesetzgeber habe auf diese mit einer niedrig angesetzten Vollendungsschwelle reagiert und damit verbleibe "für die Annahme von Vorbereitung, Versuch oder gar Rücktritt vom Versuch kaum Raum". Der Senat weist darauf hin, dass in der wohl größten Zahl der relevanten Fälle, eine unangemessene Auslegung "nicht in der Bestimmung der Untergrenze des Handeltreibens, sondern in der Unterscheidung von täterschaftlichem Handeltreiben und Beihilfe zum Handeltreiben" liege, was etwa für die Fälle typischer Hilfstätigkeiten gelten soll. Soweit nicht der Grundtatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG betroffen sei, könnte der Strafrahmen des minder schweren Falles herangezogenen werden, um einer etwaigen Ausuferung der tatgerichtlichen Ergebnis-
se in denjenigen Fällen entgegensteuern, die im unteren Bereich des Handeltreibens stehen. Der Senat sieht "bei diesem Befund" der "Kontinuität der Rechtsprechung einen eigenen Wert" verliehen. Die vom Gesetz vorgezeichnete Konsequenz, dass beim Versuch und bei der strafbaren Verbrechensvorbereitung nach § 30 StGB angesichts der Rücktrittsregelungen in § 24 und § 31 StGB verfahrenspraktisch "eine Entlassung vieler Fälle in die Straflosigkeit" die Folge ist, wird vom fünften Strafsenat als Einwand gegen den Ansatz des dritten Strafsenates geführt. Schließlich hält der fünfte Strafsenat die vom dritten Strafsenat in Aussicht genommene Definition für eine "Anregung an den Gesetzgeber", was offenbar ihre Unvereinbarkeit mit geltendem Recht behaupten soll.
III. Absehbare praktische Konsequenzen?
Stellt man rein praktisch die dringliche Frage, welche Konsequenzen das Anfrageverfahren nun haben wird, ergibt eine - zugegeben verallgemeinernde - Zusammenfassung ein eher verworrenes Bild: Der dritte Strafsenat hat einen Anfragebeschluss gefasst, dem das von Roxin gleichsam angeführte Schrifttum in seinem Anliegen folgt[16] und dem nun im Kern auch Teile von zwei Strafsenaten folgen. Gleichwohl wird der Katalogansatz des dritten Strafsenats ausnahmslos kritisiert und wesentlich mit der Argumentation über kriminalpolitisch nicht wünschenswerte praktische Folgen wird das Anliegen des Strafsenates jedenfalls in seiner jetzigen Form von den Mehrheiten des fünften und des zweiten Strafsenats zurückgewiesen. Unbeschadet der Frage, ob sie überhaupt möglich ist, soll in einer solchen Situation eine Vorhersage des Ausgangs des für die strafrechtliche Praxis so bedeutenden Anfrageverfahrens hier nicht geleistet werden. Es lassen sich jedoch bereits heute zwei Aspekte hervorheben, die in rein praktischer Hinsicht Beachtung verdienen:
Erstens scheint bemerkenswert, dass keinesfalls ein Scheitern des Anfrageverfahrens bereits infolge der mehrheitlichen Ablehnung durch zwei Strafsenate zu konstatieren ist. Wie Roxin bereits vorausahnt,[17] kann der Anfragebeschluss des dritten Strafsenates gerade insofern bahnbrechend sein, als er das Thema aufgeworfen und die nun einsetzende Diskussion ausgelöst hat. Der Anfragebeschluss selbst muss dagegen in seinen einzelnen Ausführungen noch nicht die Lösung der praktisch und wissenschaftlich bedeutenden Rechtsfragen bedeuten. Der dritte Strafsenat kann vielmehr mit Hilfe dieser Diskussion zu einer verbesserten Umsetzung seines letztlich sehr breit geteilten Anliegens gelangen. Der Strafsenat hat ausdrücklich ausgeführt, dass er dem Katalogansatz zuneigt und sich insoweit selbst für die Berücksichtigung der Folgediskussion allen Raum gelassen. Doch selbst eine unveränderte Vorlage zum Großen Senat könnte noch zur Durchsetzung des Anliegens führen: Zum einen kann auch der Große Senat einen neuen Lösungsansatz verfolgen, der im Ergebnis dem Ausgangsanliegen Rechnung trägt.[18] Zum anderen ist schon angesichts der Uneinigkeit der bisher antwortenden Senate zu bedenken, dass durch die Besetzung des Großen Senats eine Konstellation entstehen kann, welche die vorherigen Antwortbeschlüsse relativiert.[19] Der Schluss, dass eine Neubestimmung des Handeltreibens praktisch schon ausgeschlossen ist, wäre vorschnell.
Noch wichtiger scheint es zweitens aber, bereits heute aufzunehmen, dass der dritte Strafsenat mit seinem Anfragebeschluss schon Folgendes bewirkt bzw. offenbart hat: Die Strafsenate des BGH sind für die Fragen der Abgrenzung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung sowie der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im BtMG in besonderer Weise sensibilisiert.[20] Es lässt sich die Bereitschaft erkennen, hier "Grenzfälle" zu sehen, in denen eine im Vergleich zur vorherigen Praxis zurückgenommene Anwendung des Handeltreibens erfolgen soll.[21] Offenbar neigt der BGH damit dazu, nun bewusst über Einzelfälle - wohl auch zur Vermeidung des sonst unausweichlichen konzeptionellen Neuansatzes - der "etwaigen Ausuferung der tatgerichtlichen Ergebnisse … entgegen[zu]steuern".[22] Diese jedenfalls in dieser deutlichen Form neue Bewertung der Problemstellungen sollte bereits heute in der Praxis als kleinster gemeinsamer Nenner der Diskussion wahrgenommen werden: Ob eine konzeptionelle Neubestimmung des Handeltreibens im BtMG erfolgt, kann nicht vorhergesagt werden, wohl aber das Problembewusstsein des BGH, in Einzelfällen eine reduzierte Anwendung der weiten Auslegung des (täterschaftlichen, vollendeten) Handeltreibens zu erwägen. Dies stärkt bereits heute Argumentationsansätze, die zuvor in dieser Form nicht auf höchstrichterliche Wertungen abgestützt werden konnten. Die Tatgerichte, Staatsanwaltschaften aber gerade auch die Verteidiger sind insoweit schon heute und damit lange vor dem Abschluss des Anfrage- bzw. des etwaigen Vorlageverfahrens aufgefordert, diesen Umstand in ihre Praxis erwägend einzubeziehen.
IV. Die Notwendigkeit einer nicht nur beliebigen Neujustierung des Handeltreibens
Wie der Verfasser bereits anderenorts ausgeführt hat, ist dem Anfragebeschluss des dritten Strafsenats in seinem
Anliegen zuzustimmen.[23] Auch der Verfasser wendet sich jedoch gegen den Katalogansatz, indem er ihm einen an frühere Ausführungen von Roxin[24] anschließenden Vorschlag entgegengesetzt, der die heutige subjektive Definition des Handeltreibens durch die Prüfung einer Umsatzgefahr ergänzt, auf die sich sodann die Abgrenzung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung beziehen kann.[25] Von einer Wiederholung der bisherigen und hier aufrechterhaltenen Ausführungen wird abgesehen. Die Antwortbeschlüsse und die sich nunmehr andeutende untaugliche Alternative der "Einzelfalllösung" eines strukturellen Problems bieten aber Anlass zu ergänzenden Ausführungen.
1. Das Argument der gesetzlichen Bestimmtheit und die einzelfallbezogene richterliche Zurücknahme des gesetzlich vorgegebenen Rechtsgüterschutzes
Auch wenn eine Kammer des BVerfG vor fünf Jahren die weite Auslegung des zweiten Strafsenates toleriert haben mag, räumt dies den Verstoß gegen Art. 103 II GG nicht aus. Einer solchen Kammerentscheidung kommt schon nicht das Gewicht einer wohl überlegten und begründeten Senatsentscheidung zu. Mangels hinreichender Publizität der Entscheidung ist es überdies unmöglich, die Aussage der Kammerentscheidung wirklich im Kontext und in ihrer Reichweite überhaupt einschätzen zu können.[26] Der Verweis auf die Entscheidung kann schon daher nicht bedeuten, die verfassungsrechtliche Problematik nun aus der Diskussion zu entfernen. Vor allem aber wäre eine solche Selbstbindung des BGH an "höherrangige" Gerichte schon unvollständig: Im Licht der eigenen Rechtsprechung zur konventionskonformen Auslegung bzw. der verfassungsrechtlich abgeleiteten Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes[27] hätte der Senat für eine rein gerichtsbezogene Zurückweisung der Unbestimmtheitskritik auch eine Entscheidung des EGMR zu Art. 7 EMRK[28] zum gleichen Effekt aufführen müssen, wenn er sich insoweit tatsächlich allein als Vollstrecker früherer Auffassungen des (europäischen[29]) Verfassungsgerichts sieht, der sich um die aktuelle argumentative Auseinandersetzung um das Bestimmtheitsgebot im Falle vorliegender älterer Entscheidungen nicht mehr zu sorgen braucht.
Ganz unabhängig von der früheren Position des BVerfG verhält es sich aber gerade so, dass es dem BGH als selbst an Art. 103 II GG gebundenes Fachgericht[30] unbenommen bleibt, bei der Auslegung eines Gesetzes von der Auffassung des BVerfG abzuweichen: Art. 100 I GG bezieht sich auf die Verwerfung von Gesetzen, nicht auf ihre Auslegung etwa im Hinblick auf Art. 103 II GG. Wie das BVerfG betont, sind die Fachgerichte selbst verpflichtet, die verfassungsrechtlichen Garantien bei der ihnen anvertrauten Anwendung des einfachen Rechts zu prüfen und zu berücksichtigen.[31] Die Unbestimmtheit einer Gesetzesauslegung kann der BGH insoweit unabhängig vom BVerfG feststellen.[32] Gerade angesichts des Umstandes, dass nunmehr das Problem der Auslegung des Handeltreibens vom BGH und im Schrifttum als gerechtigkeitsbezogenes[33] Problem auch des Art. 103 II GG spezifisch thematisiert wird, darf die Haltung des BVerfG zur aufgeworfenen Frage nicht mehr ohne Weiteres mit der Kammerentscheidung identifiziert werden.[34] Vielmehr ist daran festzuhalten, dass die weite Auslegung des Handeltreibens - und damit die Grundlage der Kammerentscheidung -, die für die vom Gesetz geforderte Abstufung der Tatstadien keinen Anhaltspunkt bietet, dem Bestimmtheitsgebot nicht genügt:[35] Das auch für die
Tragweite[36] der Bestrafung geltende Gebot muss als verletzt gelten, wenn nur eine ohne nennbare Kriterien im Ermessen des BGH stehende richterliche Dezision zur Verfügung steht, um noch eine Abstufung zwischen den Unrechtsstadien Vorbereitung, Versuch und Vollendung anzudeuten. Bestimmtheit bedeutet nicht nur die Möglichkeit, eine Auslegung irgendwie unter einen bestimmten Sprachgebrauch fassen zu können. Das auch für die Rechtsfolgen geltende Bestimmtheitsgebot[37] fordert die praktische Bestimmung der Tragweite[38] der Strafbarkeit durch das Gesetz selbst.[39]
Es lässt sich dabei auch nicht etwa mit dem fünften Strafsenat durchgreifend einwenden, dass der Gesetzgeber dem Handeltreiben den Sinn einer weitgehenden, vorverlagernden Erfassung des Drogenhandels beigemessen habe, die wiederum dann Vorbereitung und Versuch kaum Raum lassen müsse.[40] Zum einen haben Vorbereitung und Versuch nach der tradierten Definition des Handeltreibens heute strukturell und praktisch betrachtet überhaupt keinen berechtigten Raum. Zum anderen - und dies ist entscheidend - kann die vielleicht zutreffend gesehene kriminalpolitische Intention gerade nicht verhindern, dass objektiv-teleologische Erwägungen wie die Bestimmtheit des Gesetzes und die nach der unterschiedlichen Schuld verhältnismäßig abgestufte Bestrafung über die teleologische Auslegung im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung einbezogen werden müssen: Sie begrenzen den Raum, den die kriminalpolitisch vom Gesetzgeber angestrebte Strafbarkeit selbst einnehmen darf;[41] sie formen das legitime kriminalpolitische Ziel, das über den gesetzlich vermittelten Rechtsgüterschutz durch die Gerichte angestrebt werden darf.[42] Sie müssen dazu führen, dass Vorbereitung und Versuch einen nicht nur zufälligen, sondern durch die Auslegung des geschriebenen Gesetzes nachvollziehbar vermittelten tatsächlichen Anwendungsbereich erhalten. Der Gesetzgeber hat das Handeltreiben eben nicht als Unternehmensdelikt ausgestattet, sondern einen "Normbefehl" an Bürger und Gerichte objektiviert, der die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch gegenüber dem Bürger reflektiert und insbesondere daher auch einfordert. Tatsächlich ist dadurch nicht der Vorschlag des dritten Strafsenates mit dem geltenden Recht unvereinbar: Es ist das Beharren des fünften Strafsenates auf der weiten, die gesetzliche Schutzstruktur überlaufenden Auslegung, die eine rechtspolitische Vorstellung verwirklicht, solange der Gesetzgeber nicht im Sinne eines unterschiedslosen Rechtsgutsschutzes tätig wird.[43] Die Nachbesserung eines hinsichtlich der Tragweite des möglicherweise erwünschten Schutzes unbestimmten Gesetzes ist dem Strafrichter verwehrt, dem Gesetzgeber vorbehalten.[44]
Teilt man diesen strukturellen Ansatz hingegen nicht, könnte eine mögliche - auf der Basis einer unveränderten subjektiv-weiten Auslegung des Handeltreibens erfolgende - alternative Einzelfalllösung einerseits keine überzeugende Abschichtung der Unrechtsstufen Vorbereitung, Versuch und Vollendung leisten.[45] Andererseits müsste man sich nun gerade fragen, weshalb denn - wenn doch die kriminalpolitischen Motive so klar und durch den Gesetzgeber vorgegeben sein sollen - eigentlich eine Abschwächung des legitimen Strafanspruches in Einzelfällen überhaupt erfolgen sollte. Vor allem: Warum darf sie in einem solchen Fall überhaupt geschehen, wenn es doch der - gegen den dritten Strafsenat eingewendete - objektivierte Wille des Gesetzgebers ist, einen unterschiedslosen Auffangtatbestand zu schaffen, der weit auszulegen ist? Die Gerichte sind an das Gesetz
gebunden, Art. 97 I GG. Es erscheint vor diesem Hintergrund gerade bedenklich bzw. selbstwidersprüchlich, Fälle, in denen die nach der heutigen Definition des Tatunrechts einzig erforderliche irgendwie betätigte Intention des Betäubungsmittelumsatzes vorliegt, aus dem Vollendungsunrecht herauszunehmen. Im Grunde müsste hier das vollendete Unrecht vorliegen, eine Differenzierung könnte konsequent nur im Rahmen allgemeiner Strafzumessungsvorschriften, nicht aber über Erwägungen des Versuchs oder eben auch der Vorbereitung erfolgen. Dass eine solche Rigidität letztlich niemand befürwortet, findet den eigentlichen Grund aber darin, dass eben bereits die Grundthese eines nicht objektiv abstufbar und damit unangemessen weit ausgelegten Handeltreibens unzutreffend und illegitim ist. Wenn nicht in Zukunft eine widersprüchliche Einzelfallkasuistik den strafrechtlichen Rechtsgüterschutz des BtMG ohne ein einheitliches Grundkriterium[46] erodieren lassen soll, sondern eine stimmige Neuorientierung des Handeltreibens in seinen Problemzonen erfolgen soll, muss man auch schon im Ansatz über die bloße Einzelfallkasuistik hinausgehen. Ringt man sich heute hierzu nicht durch, werden die Fragen auch den BGH angesichts der nun besonders sensibilisierten Praxis und des fortbestehenden strukturellen Problems noch so lange kasuistisch beschäftigen, bis die dann verspätete Neuorientierung des Handeltreibens letztlich doch erfolgt.
2. Unerwünschte Konsequenzen?
Gegen einen Neuansatz wird vorgetragen, dass er zu "unerwünschten" Folgen führe, die insbesondere in einer möglichen Anwendung des Rücktritts auf den Versuch und etwa der Nichtaufnahme des Besitzes in den Begriff des Handeltreibens liegen.[47] Er habe Auswirkungen, die sich noch gar nicht abschätzen ließen und zudem seien Rückwirkungen auf andere Strafgesetze, die das Wort Handeltreiben gebrauchen, zu bedenken.[48] Diesen Ausführungen ist entgegen zu treten, wenngleich dies freilich nicht zur Verteidigung des Katalogansatzes geschieht, gegen den sie gerichtet sind. Vielmehr ist klarzustellen, dass - soweit solche Folgen überhaupt auftreten - derartige Einwände auch gegenüber dem Ansatz des Verfassers nicht durchgreifen.
Wenn davon gesprochen wird, dass es eine unerwünschte Folge sei, wenn bei einem Versuch ein Rücktritt auftreten und dann insoweit Straflosigkeit eintreten könne,[49] so liegt hierin eine Kritik am Gesetzgeber, der beim Handeltreiben dergleichen nicht ausgeschlossen hat: Wenn die - gebotene - veränderte Auslegung des Handeltreibens dazu führt, dass die §§ 24 und 31 StGB zur Geltung kommen, verwirklicht sich das Gesetz bzw. das für seine Anwendbarkeit allgemein maßgebliche Prozessrecht. Ob man dies befürwortet, stellt dann eine Frage der Rechtspolitik, nicht aber der Auslegung dar. Gleiches muss der Fall sein, wenn prozessuale Folgen bedacht werden:[50] Die strafprozessualen Vorschriften sollen insoweit akzessorisch der Durchsetzung legitimer also auch gesetzlich bestimmter und verhältnismäßig abgestufter Strafansprüche dienen; ihre Anwendung zugunsten eines nicht entsprechend abgefassten Strafgesetzes ist rechtsstaatlich gerade nicht wünschenswert. Wenn sich zudem eine Einschränkung der Strafbarkeit ergibt, da besonders voraussetzungslose Tatbestände wie der Besitz nicht ohne weiteres[51] ein Handeltreiben darstellen, verwirklicht sich ebenfalls lediglich die notwendige Objektivierung der zuvor rein subjektiven Definition: Es muss rechtsguts- und daher umsatzbezogen Unrecht verwirklicht worden sein.[52] Gerade dies ist beim reinen Besitz nicht gleichermaßen der Fall.
Auch der Verweis auf mögliche Rückwirkungen oder Konsequenzen im Rahmen anderer Gesetze, die bei der Auslegung des Handeltreibens im BtMG wegen begrifflicher Bezugnahmen zu bedenken sein sollen,[53] verfängt nicht als Grund für eine Beibehaltung der alten Definition. Auch die Auslegung der Begriffe strafrechtlicher Tatbestände erfolgt kontextrelativ, d.h. die Verwendung desselben Wortlautes impliziert nicht notwendig seine gleiche begriffliche Bedeutung in unterschiedlichen Zusammenhängen bzw. Gesetzen.[54] Soweit im jeweiligen Auslegungskontext normativ relevante Kontextfaktoren gegeben sind, einem Wort eine Bedeutung beizumessen, die es in einem anderen gesetzlichen Zusammenhang nicht hat, sind formal bleibende Gründe der "Einheit der Rechtsordnung" keine zwingenden Gebote, diese abweichende Bedeutung nicht anzuerkennen.[55] Dies muss allgemein gelten, es gilt aber im Besonderen dann, wenn die Gründe für eine bestimmte Neuausrichtung der Auslegung eines mehrfach verwendeten Rechtsbegriffs (präziser: Wortlautes) verfassungsrechtlicher und damit vorrangiger Natur sind: Die verfassungsrechtlich gebotene Abstufung der Unrechtsstufen des Handeltreibens muss sich gegenüber einfachrechtlich vom Gesetzgeber hergestellten Auslegungsbezügen durchsetzen, was letztlich auch Weber[56] anerkennt, der die Möglichkeit einer stati-
schen Verweisung auf das Handeltreiben des BtMG[57] hervorhebt. Festzuhalten bleibt insoweit eins: Angesichts der Relativität der Rechtsbegriffe sind weder die identische Wortwahl noch gesetzgeberische Verknüpfungen der Auslegungen anderer Gesetze mit der des Handeltreibens des BtMG zwingende Gründe dafür, dass eine Neubestimmung des Handeltreibens zu einem bestimmten Ergebnis bei der Auslegung anderer Gesetze nötigt. Damit ist ein mögliches Zögern, den Gründen für eine Neuausrichtung des Handeltreibens statt zu geben, weil man fürchtet, mögliche Fernwirkungen der Auslegung in anderen Gesetzen nicht sogleich zu überschauen und damit unbefriedigende bzw. widersprüchliche Auslegungsergebnisse herbeizuführen, nicht begründet. Die Methodologie hält hierfür längst die nötigen Lösungen bereit.
V. Zusammenfassung und gebotene Ergänzung des Handeltreibens durch die Prüfung einer objektiven Umsatzgefahr
Praktisch betrachtet kann als vorläufiges "Ergebnis" des Anfrageverfahrens vermerkt werden, dass eine einzelfallbezogene Einschränkung des Handeltreibens des BtMG jedenfalls hinsichtlich der Abstufung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung sowie bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nunmehr aussichtsreicher geworden zu sein scheint: Mögliche Problemfälle sind bereits heute einer besonderen Prüfung zu unterziehen.
Darüber hinaus ist dem Anliegen des dritten Strafsenats Rechnung zu tragen. Es ist eine strukturelle Neubestimmung des Handeltreibens erforderlich. Nach Auffassung des Verfassers ist eine dem Gesetz aber auch der (verfassungsrechtlich legitimen) gesetzgeberischen Intention entsprechende ausgewogene Lösung dadurch zu erreichen, dass die subjektiv-weite und daher entgrenzende Definition des Handeltreibens um ein Erfolgsmoment ergänzt wird. Ein vollendetes Handeltreiben ist jede eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, welche die Gefahr eines nach den Umständen erwartbaren konkreten Betäubungsmittelumsatzes herbeiführt.[58]
[1] Vgl. für einen Abdruck des Beschlusses und zum Folgenden BGH StV 2003, 501 ff. und BGH HRRS 2003, 157 f.
[2] Vgl. Roxin StV 2003, 619 ff.; Gaede StraFO 2003, 392 ff.
[3] Vgl. Roxin StV 2003, 619.
[4] Vgl. zu diesen und weiteren erhobenen Einwänden Roxin StV 2003, 619 ff. und Gaede StraFo 2003, 392, 393 ff.
[5] Vgl. Weber NStZ 2004, 66 ff.
[6] Vgl. Weber NStZ 2004, 66.
[7] Vgl. Weber NStZ 2004, 66 ff., 71.
[8] Vgl. zum Folgenden HRRS 2004 Nr. 299. Die kursive Hervorhebung ist die des Verfassers.
[9] Siehe die Nachweise bei BGH StV 2003, 501 bzw. BGH HRRS 2003, 157 f. und Roxin StV 2003, 619 f.
[10] Vgl. dazu Roxin StV 2003, 619, 620 einerseits und BGH HRRS 2004 Nr. 299 andererseits.
[11] Der Senat verweist hier auf den Kammerbeschluss 2 BvR 1906/99 vom 24. Oktober 1999.
[12] Der Senat verweist hier auf Gaede StraFO 2003, 392 ff.
[13] Der Senat verweist hier auf Roxin StV 2003, 619, 620. Wie der Senat und Roxin auch Gaede StraFO 2003, 392, 396.
[14] Der Senat verweist hier auf Weber NStZ 2004, 66 f., ohne damit freilich klar zu sagen, was er damit meint, es sei denn, der Senat schlösse sich in jedem erdenklichen Punkt Weber an, was aber gerade nicht der Fall sein kann, da Weber gerade den Katalogansatz als zwar "neu", nicht aber als systematisch verfehlt ansieht, vgl. S. 72.
[15] Vgl. zum Folgenden HRRS 2004 Nr. 339. Die kursive Hervorhebung ist die des Verfassers.
[16] Vgl. hier nur Roxin StV 2003, 619 ff. und die zahlreichen Nachweise des Anfragebeschlusses BGH HRRS 2003, 157 f.
[17] Vgl. Roxin StV 2003, 619.
[18] Hier sei etwa auf den Beschluss des Großen Senats zur "Schreckschusswaffe" hingewiesen BGHSt 48, 97 ff. = BGH GSSt 2/02, Beschl. vom 4. Februar 2003 bei HRR-Strafrecht.
[19] Zur Vorsicht bei der Prognose des Ausgangs von Anfrageverfahren mahnt anlässlich des laufenden Verfahren zu § 69 StGB auch im Hinblick auf die Besetzung des Großen Senates nach § 132 V GVG Sowada NStZ 2004, 169, 174.
[20] Vgl. neben beiden Antwortbeschlüssen auch Weber NStZ 2004, 66, 71, der schreibt, dass "niemand behaupten" könne, die derzeitige Interpretation des Handeltreibens sei "einer Verbesserung nicht zugänglich".
[21] Vgl. BGH HRRS 2004 Nr. 299.
[22] So die Formulierung von BGH HRRS 2004 Nr. 339 mit dem Zusatz des Verfassers.
[23] Vgl. Gaede StraFO 2003, 392 ff., wobei dort auch die verfassungsrechtliche Begründung des Anfragebeschlusses präzisiert werden soll. Vgl. im Ergebnis auch Roxin StV 2003, 619 f.: Verstoß gegen Art. 103 II GG.
[24] Vgl. Roxin StV 1992, 517 ff. und daran erneut anknüpfend Roxin StV 2003, 619 ff. Nur angemerkt sei hier, dass der von Roxin StV 2003, 619, 621 vorgetragenen Kritik an einer ausschließlichen Vertragslösung im Ergebnis zugestimmt wird. Es bleibt aber hinzuzufügen, dass der Abschluss eines Vertrages nach der in StraFO 2003, 392, 395 f. vertretenen Konzeption ein Umstand sein kann, der die geforderte Umsatzgefahr (mit) indizieren kann. Der nicht auf einen tatsächlich erfolgten Umsatz abstellende Vorschlag des Verfassers vermag es insoweit, den Gesichtspunkt des Vertrages umsatzbezogen zu integrieren.
[25] Vgl. Gaede StraFO 2003, 392, 395 f.
[26] Der Senat verweist hier exakt auf den Kammerbeschluss 2 BvR 1906/99 vom 24. Oktober 1999. Ein solcher Beschluss mit dem vom zweiten Strafsenat angegebenen Inhalt ist aber weder unter Juris noch auf der offiziellen Internetseite des BVerfG verfügbar. Es findet sich lediglich ein Beschluss 2 BvR 1960/99 vom 24. Oktober 1999, der jedoch die zitierten Äußerungen nicht enthält.
[27] Vgl. BGHSt 45, 321, 328 f.; 46, 93, 97; Weigend StV 2000, 384, 386 f.; Gaede HRRS 2004, 44, 45; zur Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes auch bereits Dörr, Faires Verfahren (1984), S. 147 ff.
[28] Vgl. zu dessen auf einen effektiven Schutz abzielenden Auslegung etwa EGMR, Puhk v. Estland, HRRS 2004 Nr. 343 und m.w.N. Demko HRRS 2004, 19 ff.
[29] Zum konstitutionellen Moment der EMRK bzw. des EGMR vgl. m.w.N. Grabenwarter, EMRK 2003, § 2 Rn. 3; Hoffmeister, Der Staat 40 (2001), 349 ff.
[30] Vgl. dazu bereits Gaede StraFo 2003, 392, 393.
[31] Vgl. neben Art. 20 III GG zum Beispiel zu Art. 103 I GG den grundlegenden Plenumsbeschluss BVerfG 1 PBvU 1/02 vom 30. April 2003, bei HRR-Strafrecht, Rn. 4 ff. und zu Art. 5 GG das Urteil BGH 3 StR 377/02 vom 27. März 2003, bei HRR-Strafrecht, Rn. 29 ff.
[32] Vgl. nur etwa jüngst die für BGHSt vorgesehenen Urteile des ersten Strafsenates zur Auslegung des Vermögensverlust großen Ausmaßes BGH HRRS 2003, 251 f. Die Aussage gilt selbstverständlich auch für den EGMR, vgl. Art. 53 EMRK.
[33] Vgl. BGH HRRS 2003, 157 f., HRRS 2004 Nr. 299 Nestler, Handb. d. BtM-StrafR (hrsg. v. Kreuzer 1998), § 11 Rn. 358: Unterlaufen der "Gerechtigkeitssymmetrie des Allgemeinen Teils"; Gaede StraFO 2003, 392, 393 f. Vgl. insoweit zum tatsächlichen Gehalt des Art. 103 II GG die nach der Kammerentscheidung getroffene Entscheidung zur Vermögensstrafe BVerfG, 2 BvR 794/95 vom 20.3.2002, Nr. Nr. 66: "Das Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt auch für die Strafandrohung, die in einem vom Schuldprinzip geprägten Straftatsystem gerecht auf den Straftatbestand und das in ihm vertypte Unrecht abgestimmt sein muss" (Hervorhebungen des Verfassers).
[34] Vgl. auch Roxin StV 2003, 619, 622 der bereits eine abschließende BVerfG-Entscheidung in Betracht zieht.
[35] Vgl. Roxin StV 2003, 619, 620; näher auch Gaede StraFo 2003, 392, 393 ff. Es ist bemerkenswert, dass auch der zweite Strafsenat betont, dass gerade die vom Gesetz geforderte Abgrenzung infolge der heutigen Auslegung nicht befriedigend gelingt BGH HRRS 2004 Nr. 299.
[36] Vgl. - jeweils nach http://www.bverfg.de/ zitiert -jüngst wieder BVerfG, 2 BvR 1107/03 vom 4.12.2003, Nr. 2: Tragweite und Anwendungsbereich; in aller Deutlichkeit auch die Entscheidung zur Vermögensstrafe BVerfG, 2 BvR 794/95 vom 20.3.2002, Nr. 63: "in rechtlich nicht mehr hinnehmbarer Weise erschwert, Art und Maß der Sanktion vorherzusehen, die er als staatliche Reaktion auf seine Straftat zu erwarten hat." (Hervorhebung des Verfassers).
[37] Vgl. m.w.N. BGH HRRS 2003, 251 f. und BVerfG, 2 BvR 794/95 vom 20.3.2002, Nr. 66 ff. Ein etwaiges Gegenargument, dass Art. 103 II GG zwar anerkannt für die der Rechtsfolgen gelte, nicht aber auch für die praktisch auf die Rechtsfolgenbemessung - graduell sogar stärker - wirkende Abstufung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung, müsste fadenscheinig bleiben, vgl. erneut BVerfG, 2 BvR 794/95 vom 20.3.2002, Nr. 63 ff.
[38] Vgl. BGH HRRS 2003, 157 f., 2003, 251 f. und bereits m.w.N. Gaede StraFO 2003, 392, 393 ff.
[39] Vgl. insoweit etwa EGMR, Puhk v. Estland, HRRS 2004 Nr. 343 und BVerfG, 2 BvR 794/95 vom 20.3.2002, Leitsatz 1 sowie Nr. 63 ff., insb. 65.
[40] Zum Folgenden bereits Gaede StraFo 2003, 392, 393 ff.
[41] Vgl. auch markant Roxin StV 2003, 619, 620: "unübersteigbare Schranken der Kriminalpolitik!"
[42] Vgl. allgemein zur objektiv-teleologischen Auslegung Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995),S. 153 ff.; im Kontext bereits näher Gaede StraFO 2003, 392, 393 ff.
[43] Dabei sind die Ausführungen des fünften Strafsenats zur besonderen Natur der Delikte ebenfalls bedenklich: Würde man sich allein wegen dieser behaupten Sondernatur im Vergleich zur "allgemeinen Kriminalität" gegen die hier benannten verfassungsrechtlichen Erfordernisse sperren, wäre dies eine feind- bzw. täterstrafrechtliche Argumentation, die das heutige verfassungsrechtliche und menschenrechtliche Grundverständnis sprengen würde. Für eine solche aber jüngst erneut - differenziert - Jakobs HRRS 2004, 88 ff.
[44] Vgl. BVerfG, 2 BvR 794/95 vom 20.3.2002, Nr. 65: "Art. 103 II GG versagt "es dem Strafrichter auch, ein unbestimmtes Gesetz von sich aus nachzubessern (vgl. BVerfGE 47, 109 <120>; 64, 389 <393>; 73, 206 <235>)."
[45] Mit der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme befasst sich die Abhandlung insoweit nicht im Detail. Auch hier sei aber angemerkt, dass eine wohlmeinende Abkehr von dem Grundsatz, allgemeine Täterschaftskriterien auch beim Betäubungsmittelstrafrecht anzuwenden, letztlich zu einer vor den §§ 25 ff. StGB nicht zu begründenden Sonderrechtsprechung führen würde, die der BGH etwa bei den §§ 244 ff. StGB gerade hinter sich gelassen hat. Auch hier spricht alles dafür, das Problem in erster Linie über die Anreicherung des Handeltreibens durch ein echtes objektives Unrechtselement zu lösen, da das Problem genau hier durch die bisherige Unterbestimmung des Handeltreibens entsteht.
[46] Dies fordert der zweite Strafsenat im Anschluss an das Schrifttum auch vom dritten Strafsenat, ohne dass er dann freilich selbst die entsprechende Tauglichkeit seines "Einzelfallansatzes" gegenüber der tradierten und gerade die Probleme begründeten Auslegung darlegen würde.
[47] Vgl. BGH HRRS 2004 Nr. 299 und Nr. 339 sowie Weber NStZ 2004, 66 ff.
[48] Dazu vor allem Weber NStZ 2004, 66 ff.
[49] Vgl. vor allem BGH HRRS 2004 Nr. 339.
[50] Vgl. die Erwägungen von Weber NStZ 2004, 66, 69, 70.
[51] Der Besitz kann nach dem Ansatz des Verfassers sehr wohl von Bedeutung sein, da der tatsächliche Besitz der Betäubungsmittel für die Frage der Umsatzgefahr indizielle Bedeutung hat, vgl. bereits Gaede StraFO 2003, 392, 396. Eine völlige Unbeachtlichkeit des Besitzes tritt damit nicht ein.
[52] Vgl. bereits näher Gaede StraFO 2003, 392, 394, 395 f.
[53] Vgl. erwägend etwa Weber NStZ 2004, 66, 67, 72; vgl. aber auch den anfragenden dritten Strafsenat selbst BGH HRRS 2003, 157 f.
[54] Vgl. hierzu eingehend Demko, Zur "Relativität der Rechtsbegriffe" in strafrechtlichen Tatbeständen (2002), Duncker & Humblot, Schriften zum Strafrecht.
[55] Vgl. m.div.Nachw. Demko (Fn. 54), S. 13, 64 ff., 137 ff., 153 ff.; 321 ff.
[56] Vgl. Weber NStZ 2004, 66, 67.
[57] Auch hier ist die Relativität der Rechtsbegriffe zu beachten, doch ist bei den Tatbeständen des BtMG insoweit eine kontextbezogene Nuancierung im Ergebnis nicht zu befürworten.
[58] Vgl. dazu näher bereits Gaede StraFO 2003, 392, 395 f., wobei die hier verwendete Formulierung den Anschluss an die heutige BGH-Definition hervorheben und eine sprachliche Vereinfachung bewirken bedeuten soll. Im Übrigen wird aber auf die früheren Ausführungen verwiesen.