HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Mai 2022
23. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

Mutterschutz "auf" und "neben" der Berufsrichterbank, oder: Zum komplexen Verhältnis von Beschäftigungsverbot und Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO

Zugl. Besprechung von BGH HRRS 2022 Nr. 41

Von Dr. iur. Oliver Harry Gerson, Passau[*]

I. Problemaufriss: Beschäftigungsverbote und Gerichtsbesetzung

Der BGH hatte in der jüngeren Vergangenheit in zwei Fällen Gelegenheit erhalten, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die weitere Mitwirkung einer Berufsrichterin im Strafverfahren, die wegen fortgeschrittener Schwangerschaft (genauer: den letzten sechs Wochen vor der Niederkunft) oder aufgrund einer weniger als acht Wochen zurückliegenden Entbindung einem Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG unterliegt, zu einer fehlerhaften Besetzung des Spruchkörpers i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO führt.[1] Das Urteil des BGH v. 30. September 2021 – 5 StR 161/21 behandelt nunmehr in zweierlei Hinsicht eine neue Konstellation: zum einen handelt es sich um eine schwangere Schöffin, die weiter an der Hauptverhandlung mitwirkt. Zudem liegt nicht § 3 MuSchG, sondern ein individuelles Beschäftigungsverbot i.S.d. § 16 Abs. 1 MuSchG vor. Es geht mithin um die Auswirkungen des Mutterschutzes "links und rechts der Berufsrichterbank".[2] Die entscheidende Fragestellung lautet: Ist eine trotz bestehenden Beschäftigungsverbots nach dem MuSchG weiterhin in der Hauptverhandlung eingesetzte Schöffin noch gesetzlicher Richter[3] i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG? Im Urteil verneint der BGH den Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 1 StPO sei

unbegründet. Ausschlaggebend ist für den Strafsenat, dass das MuSchG auf Schöffinnen weder direkte noch analoge Anwendung finden könne. Die Argumentationslinie des Urteils bietet Anlass für eine vertiefte Analyse, denn trotz seiner Ausführlichkeit bleiben entscheidende Fragestellungen zu den Auswirkungen des Mutterschutzes auf das Strafverfahren unbeantwortet.

II. BGH, Urt. v. 30. September 2021 – 5 StR 161/21 = HRRS 2022 Nr. 41

1. Sachverhalt

Das Urteil des BGH zerfällt in die Behandlung einer Sachrüge der Staatsanwaltschaft[4] und in eine Verfahrensrüge des Angeklagten in Bezug auf die Gerichtsbesetzung nach § 338 Nr. 1 StPO. Im Folgenden werden die Ausführungen zur Verfahrensrüge näher beleuchtet.[5]

Zur Begründung seiner Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 1 StPO trug der Angeklagte vor, dass der im Verfahren eingesetzten, zum Zeitpunkt der Hauptverhandlungstermine bereits schwangeren Schöffin durch den Betriebsarzt ihres Arbeitsgebers am 14. August 2020 – während der bereits laufenden Hauptverhandlung – ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG bezüglich "jede(r) Beschäftigung" erteilt worden war. Dieses umfassende (totale) Beschäftigungsverbot sei der zuständigen Kammer ab dem 17. August 2020 auch bekannt gewesen. Am 24. August 2020 habe die Strafkammervorsitzende den Betriebsarzt des Arbeitgebers der Schöffin kontaktiert, der das umfassende Verbot am 27. August 2020 daraufhin – "in Ergänzung zum Attest über das Beschäftigungsverbot" – insoweit abänderte, als der Schöffin zumindest eine zeitlich begrenzte Teilnahme an der Hauptverhandlung gestattet sei.

Nach Auffassung des Angeklagten sei aufgrund des umfassenden Beschäftigungsverbots der Schöffin seit dem 14. August 2020 eine vorschriftswidrige Gerichtsbesetzung an allen Hauptverhandlungstagen anzunehmen. Überdies sei die Schöffin auch aus gesundheitlichen Gründen an der Schöffentätigkeit gehindert gewesen.[6]

2. Leitlinien des Urteils

Nach Auffassung des BGH führt das einer ehrenamtlichen Richterin nach § 16 Abs. 1 MuSchG durch einen Betriebsarzt des Arbeitgebers ausgesprochene Beschäftigungsverbot nicht zu einem Mitwirkungsverbot in der Hauptverhandlung. Die weitere Mitwirkung der Schöffin in der Hauptverhandlung begründe damit keinen Besetzungsmangel i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei nicht verletzt.

Das Gericht, in dessen Spruchkörper die Schöffin tätig werde, sei nicht der Arbeitgeber der Schöffin und damit auch nicht durch das Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG adressiert. Schon der persönliche Anwendungsbereich des MuSchG sei nicht eröffnet, da es sich bei der Schöffentätigkeit um ein öffentliches Ehrenamt handle, § 31 Satz 1 GVG. Indes müsse die betroffene Frau, um den Schutz nach § 16 Abs. 1 MuSchG genießen zu können, einer Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV nachgehen, § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG. Das setze die Tätigkeit als angestellte Arbeitnehmerin voraus. Maßgebliches Merkmal der Angestellteneigenschaft sei, neben der Weisungsgebundenheit, auch die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber, die sich durch dessen Bestimmungsprärogative im Hinblick auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Tätigkeit auszeichne.[7] Schöffen seien dem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn allerdings nicht durch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis verbunden, was sich schon daran zeige, dass sie für ihre Tätigkeit keine Vergütung erhalten und keine Urlaubs- und Pensionsansprüche geltend machen können.[8] Auch dass die Schöffin im Hinblick auf Art, Zeit und Ort ihrer Betätigung gebunden sei, ändere nichts an dieser Bewertung, da sie bei ihrer Betätigung weder persönlich abhängig noch weisungsgebunden agiere, vgl. § 45 Abs. 1 S. 1 DRiG, § 1 GVG.

Berufs richterinnen genießen zwar den Schutz nach dem MuSchG gem. § 71 DRiG, § 46 BeamtStG i.V.m. den landesrechtlichen Regelungen. Trotz der partiellen Gleichstellung des Schöffen mit dem Berufsrichter enthalten aber weder §§ 31 ff. GVG noch §§ 44 ff. DRiG Verweisungen auf das Statusrecht der Berufsrichterschaft oder die mutterschutzrechtlichen Normen. Eine analoge Anwendung der Regelungen über den Mutterschutz müsse ebenfalls ausscheiden: Auch nach Übernahme des § 3 Abs. 1 MuSchG a.F. in den § 16 Abs. 1 MuSchG sei keine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf ehrenamtlich tätige Frauen erfolgt. Die differenzierte Reform des MuSchG[9] spreche dabei gegen ein Versehen bzw. Übersehen des Gesetzgebers. Obwohl schwangere Schöffinnen zwar – an sich – genauso schutzwürdig wie schwangere Berufsrichterinnen seien, streite auch die teleologische Betrachtung nicht für eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 MuSchG. Ziel des Mutterschutzgesetzes sei nicht die Gewährung eines absoluten Schutzes in allen Lebensbereichen, sondern die Etablierung eines gezielten Standards, der auf die besondere Situation der (vom persönlichen Anwendungsbereich der von § 1 MuSchG erfassten) Frauen angepasst ist. Da es an Anstellung in Abhängigkeit bei

Schöffinnen fehle, seien die Interessenlagen nicht vergleichbar. Die ordnungsgemäße Besetzung der Strafkammer dürfe überdies nicht daran zu knüpfen sein, ob Schöffinnen in ihrem beruflichen Leben abhängig beschäftigt, selbstständig tätig oder nicht berufstätig seien.

In Fortführung zu BGH, Beschl. v. 19. Januar 2021 – 5 StR 401/20 = NStZ 2021, 434 (dazu noch IV.2.) könne auch hier offenbleiben, ob der nachgeburtliche Mutterschutz ein "Dienstleistungsverbot" nach sich ziehe, welches die betroffene Berufsrichterin ausschließe und damit bei weiterer Tätigkeit zu einer fehlerhaften Besetzung des Gerichts i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO führe, da der richterliche Mutterschutz für Schöffinnen ohnehin nicht gelte.

Es bestehe letztlich keine denkbare rechtliche Verpflichtung einer Strafkammer, die Schwangerschaft einer Berufsrichterin oder Schöffin offenzulegen oder diesbezügliche Fragen der Verfahrensbeteiligten zu beantworten; bei einer Schöffin gelte dies im Hinblick auf etwaige ärztliche Beschäftigungsverbote nach § 16 MuSchG entsprechend. Die fehlende Eignung einer Schöffin zur Ausübung der Schöffentätigkeit aufgrund ihrer Schwangerschaft liege in Fällen des § 16 MuSchG zudem fern.[10] Die Besorgnis der Befangenheit i.S.d. § 24 Abs. 2 StPO könne hierauf nicht gestützt werden.

III. Würdigung

Das Urteil des 5. Strafsenats v. 30. September 2021 unterscheidet sich in zwei wesentlichen Punkten von den bisherigen Judikaten des BGH zum Thema "Mutterschutz und Gerichtsbesetzung": Zum einen geht es nicht um den Mutterschutz einer Berufsrichterin, sondern um den einer Schöffin. Zudem ist es nicht § 3 MuSchG, d.h. die zeitabhängig angeordnete Schutzfrist für die Beschäftigung vor und nach der Entbindung, der in Streit steht, sondern § 16 Abs. 1 MuSchG, d.h. ein aufgrund ärztlichen Zeugnisses ergehendes individuelles Beschäftigungsverbot, das auf einer möglichen gesundheitlichen Gefährdung von Mutter oder Kind bei Fortführung der Beschäftigung gründet.

Das durch den BGH gefundene Ergebnis fußt auf einer einzigen argumentativen Säule: § 16 Abs. 1 MuSchG finde auf Schöffinnen schlicht keine Anwendung. Die zur Darlegung dieses Ergebnisses im Urteil vollzogene, methodisch aufwändige Auslegung der Regelungen der arbeitsschutzbezogenen Vorgaben des MuSchG wirkt beachtlich. Weder aus der direkten Anwendung der Norm ableitbar, aus der Gesetzesgenese deduzierbar, noch teleologisch begründbar sei daran zu rütteln, dass schwangere Schöffinnen nicht wegen eines ärztlichen Beschäftigungsverbots nach § 16 Abs. 1 MuSchG von der Mitwirkung an der Hauptverhandlung ausgeschlossen seien. Im Ergebnis ist dem zuzustimmen.[11] Anstelle der ausführlichen Herleitung hätte es allerdings genügt, die Frage nach der Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 MuSchG auf Schöffinnen dahinstehen zu lassen, da das der Schöffin im zu entscheidenden Fall erteilte individuelle Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG sie – nach der Konkretisierung durch den Betriebsarzt – ohnehin nicht von der Schöffentätigkeit ausgeschlossen hatte (dazu III.2.a.). Eine fehlerhafte Besetzung des Spruchkörpers i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO lag jedenfalls schon aus diesem Grund nicht vor. Damit hätte sich das fast 30 Randnummern umfassende obiter dictum erübrigt. Einer vertiefteren Begründung hätte bedurft, ob die Nachfrage eines Verfahrensbeteiligten nach der bestehenden bzw. zurückliegenden Schwangerschaft einer Berufsrichterin oder Schöffin wirklich "unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt" beantwortet werden muss (dazu III.3.).

Trotz der opulenten Darlegungen colorandi causa sind weiterhin nicht alle Probleme gelöst. Erneut offengelassen hat der 5. Strafsenat die bedeutsame Frage, ob das tatsächliche Bestehen eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots bei Weiterbeschäftigung der Richterin eine fehlerhafte Besetzung des Gerichts i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO nach sich ziehen kann (dazu IV.1-3.). Hier wird sich zeigen, dass einerseits zwischen Berufsrichterinnen und Schöffinnen, andererseits zwischen absoluten und relativen Beschäftigungsverboten sowie anderweitigen Entbindungsregelungen differenziert werden muss.

1. Beschäftigungsverbote nach dem MuSchG

Zunächst sind die unterschiedlichen Fallgruppen des Mutterschutzes durch Beschäftigungsverbote (§ 2 Abs. 3 MuSchG) nach dem MuSchG zu unterscheiden: es ist zwischen dem vorgeburtlich relativen (§ 3 Abs. 1 S. 1 MuSchG) und dem nachgeburtlich absoluten (§ 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG) Beschäftigungsverbot zu differenzieren.[12] Zusätzlich ist davon das individuelle Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG zu trennen.

a) Erfasster Personenkreis

Der Mutterschutz nach dem MuSchG[13] bezieht alle Personen in Beschäftigung, betrieblicher Berufsausbildung und Studium während ihrer Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit ein.[14] Erfasst werden beschäftigte Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen (§ 1 Abs. 2 S. 1 MuSchG) und zudem Personen, die zwar nicht in Arbeitsverhältnissen stehen, für die das MuSchG aber eventuell nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 – 8 MuSchG Geltung erlangt. Beschäftigung meint nach § 2 Abs. 2 MuSchG jede Form der Betätigung, die eine Frau im Rahmen eines

Beschäftigungsverhältnisses nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG oder die eine Frau im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 2 MuSchG[15] im Rahmen ihres Rechtsverhältnisses zu ihrem Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 Satz 2 MuSchG ausübt. Nach § 1 Abs. 2 S. 1 MuSchG muss wiederum eine Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV vorliegen, d.h. eine nicht selbstständige Arbeit, beispielhaft in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Umfasst ist damit im Ergebnis jede Form der Betätigung, unabhängig des Umfangs (Teilzeit oder geringfügige Beschäftigung), der Art (Fachkraft oder Aushilfe) und der Versicherungspflichtigkeit. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Person in Haupt- oder Nebentätigkeit beschäftigt ist oder ob mehrere Beschäftigungen ausgeübt werden.[16] Entscheidend sind vielmehr die Weisungsabhängigkeit und persönliche Abhängigkeit der Beschäftigten.[17]

b) Spielarten des Mutterschutzes: partiell/total sowie absolut/relativ

Der Mutterschutz nach dem MuSchG zerfällt in drei Schutzrichtungen: Schutz vor Gefahren für die Gesundheit von Mutter und Kind, Schutz vor mutterschaftsbedingten Vermögenseinbußen und Schutz vor dem Arbeitsplatzverlust.[18] Tatbestandlich gibt es zwei Anknüpfungspunkte: Eine Form des Mutterschutzes stellt auf das zeitliche Stadium der Schwangerschaft ab (§ 3 MuSchG), die andere rekurriert auf die konkrete Gefährdung von Mutter und Kind bei unveränderter Fortführung der Beschäftigung (§ 16 MuSchG). Unterschieden wird auf Seiten der Rechtsfolge zudem zwischen vollständigen bzw. lediglich teilweisen Beschäftigungsverboten (totale vs. partielle Wirkung des Verbots) sowie danach, ob das Verbot für alle Seiten zwingend ist oder ob die betroffene Frau freiwillig auf den angeordneten Schutz verzichten kann (absolute vs. relative Wirkung des Verbots).

Nach § 3 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 MuSchG darf der Arbeitgeber eine schwangere Frau während der letzten sechs Wochen vor der Entbindung nicht beschäftigen (vorgeburtlicher Mutterschutz). Während der Dauer des Verbots sind die vertraglichen Hauptleistungspflichten suspendiert.[19] Damit wird jede Beschäftigung und somit jede Tätigkeit erfasst (totale Wirkung).[20] Das Beschäftigungsverbot adressiert den Arbeitgeber und die diesem gleichgestellten Personen nach § 2 Abs. 1 MuSchG; Dritte sind ausgeschlossen.[21] Sowohl die Tätigkeit als Betriebsrat als auch die selbstständige Tätigkeit sind der werdenden Mutter damit weiterhin möglich.[22] Auf die vorgeburtliche Schutzfrist kann die Frau konkludent verzichten, indem sie sich ausdrücklich zur Arbeitsleistung bereit erklärt, § 3 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 MuSchG (relative Wirkung).[23] Der Arbeitgeber muss dieses ausdrückliche Angebot annehmen, ist also zur Annahme des Verzichts verpflichtet.[24] Zum Schutz der Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes[25] wird in § 3 Abs. 1 MuSchG somit ein zeitabhängiges und gesundheitsunabhängiges sowie totales, aber relatives (da disponibles) Beschäftigungsverbot normiert.[26]

Nach § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG darf der Arbeitgeber eine Frau bis zum Ablauf von acht Wochen[27] nach der Entbindung nicht beschäftigen (nachgeburtlicher Mutterschutz). Verboten ist jede Form der Beschäftigung (totale Wirkung). Diese Schutzfrist des nachgeburtlichen Mutterschutzes ist grundsätzlich zwingend und wird nur für Sonderfälle ausgesetzt (Schüler, Studenten[28] und Kindstod[29]).[30] Ein Verzicht auf diese Schutzfrist ist ausgeschlossen (absolute Wirkung).[31] Hier wird somit ein zeitabhängiges und gesundheitsunabhängiges sowie totales und absolutes (da nicht disponibles) Beschäftigungsverbot normiert.

Nach § 16 Abs. 1[32] MuSchG, der ebenfalls dem Gesundheitsschutz der werdenden Mutter und des Kindes dient, darf der Arbeitgeber eine schwangere Frau nicht beschäftigen, soweit ihre Gesundheit oder die ihres Kindes nach Aussage eines ärztlichen Zeugnisses bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet ist. Voraussetzung ist dabei, dass die unveränderte Fortführung der Arbeit durch die Schwangere mit gewisser Wahrscheinlichkeit eine Gefahr für deren Gesundheit und/oder die Gesundheit des Kindes darstellt.[33] Das Beschäftigungsverbot beseitigt nicht das Arbeitsverhältnis, sondern untersagt eine konkrete Beschäftigung mit der verbotenen Arbeit.[34] Aus dem Wortlaut ("soweit") ergeht, dass auch ein nur teilweises Beschäftigungsverbot für bestimmte Tätigkeiten erlassen werden kann (partielle/totale Wirkung).[35] Das Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 entfaltet konstitutive Wirkung und suspendiert die konkret verbotene Pflicht zur

Arbeitsleistung.[36] Seine Wirkung tritt mit Erlass bzw. Vorlage des Attests ein.[37] Umfang und Dauer des Beschäftigungsverbots richten sich nach dem Inhalt des Attests.[38] Das etwaige Einverständnis der Frau, dennoch weiterarbeiten zu wollen, ist unbeachtlich (absolute Wirkung).[39] Die inhaltliche Ausgestaltung der Entscheidung des Arztes[40] obliegt seinem Ermessen,[41] vor allem in Bezug auf die Dauer und den Umfang des Beschäftigungsverbots.[42] Aus § 16 Abs. 1 MuSchG folgt somit ein zeitunabhängiges und gesundheitsabhängiges (personenbedingtes) sowie individuelles und absolutes (da nicht disponibles) Beschäftigungsverbot.[43] Es wirkt grundsätzlich nur partiell, da es sich nach dem Verbotsumfang des Attests richtet und i.d.R. eine Weiterbeschäftigung – unter bestimmten Einschränkungen – zulässt. Es wirkt aber demzufolge dann wie ein totales Verbot i.S.d. § 3 MuSchG, wenn der zuständige Arzt im Attest aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein ebensolches Totalbeschäftigungsverbot gegenüber der Schwangeren ausspricht.

Die Beschäftigungsverbote in § 3 und § 16 MuSchG sind keine allgemeinen Verbotsgesetze, sondern adressieren primär den Arbeitgeber bzw. andere gleichstehende Personen.[44] Die Missachtung der Beschäftigungsverbote der §§ 3 und 16 Abs. 1 MuSchG durch den Arbeitgeber ist bußgeldbewehrt, § 32 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG.[45]

2. Anwendbarkeit des MuSchG auf Schöffinnen

Das der Schöffin ausgesprochene Beschäftigungsverbot war seinem Inhalt nach schon nicht geeignet, ein Mitwirkungsverbot an der Hauptverhandlung zu begründen. Die umfassenden Darlegungen des BGH zur Frage der Anwendbarkeit des MuSchG auf Schöffinnen sind damit – methodisch betrachtet – im konkreten Fall schlicht nicht erforderlich gewesen. In der Sache können die Ausführungen aber überzeugen.

a) Hier: Schon kein Beschäftigungsverbot der Schöffin nach § 16 Abs. 1 MuSchG

Der Strafsenat hätte die Frage des Verstoßes gegen die vorschriftsmäßige Gerichtsbesetzung kurz und knapp verneinen können: Ungeachtet der Frage, ob die Schöffin überhaupt in den Genuss der Vorschriften nach dem MuSchG kommen kann (dazu III.2.b.), fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Mitwirkungsverbots.

Im Fall lag ein ärztlich angeordnetes Verbot des Betriebsarztes des Arbeitsgebers der Schöffin i.S.d. § 16 Abs. 1 MuSchG vor. Das Verbot wurde zwar zunächst "für jede Beschäftigung" erteilt. Da dieses ursprüngliche totale Beschäftigungsverbot gegenüber der Schöffin nach der Intervention durch die Kammervorsitzende vom Betriebsarzt jedoch soweit abgeändert wurde, dass der Schöffin zumindest eine zeitlich begrenzte Teilnahme an der Hauptverhandlung gestattet war, wäre – selbst bei unterstellter Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 MuSchG – ohnehin kein totales Beschäftigungsverbot für die Schöffin in der Hauptverhandlung anzunehmen gewesen. Da somit auch kein Mitwirkungsverbot an der Hauptverhandlung bestand, hätte die Frage nach der Anwendbarkeit des MuSchG auf Schöffinnen – zumindest für den vorliegenden Fall – dahinstehen können. Das sieht auch der BGH: Der betriebsärztliche Dienst habe die mit einem Schöffenamt einhergehenden Belastungen nicht überblickt, was dadurch belegt werde, dass eine spätere Anpassung des Attests (vom totalen Verbot zum zeitbegrenzten Einsatz) erfolgt sei. Demzufolge sei die Schöffentätigkeit bei Einhaltung zeitlicher Beschränkungen gerade nicht als gefährdend für die Gesundheit von Mutter und Kind zu bewerten. Das trifft den Kern: Der das Attest ausstellende Arzt muss die Arbeitsplatzumstände kennen, da er gerade diese im Hinblick auf die individuelle Konstitution der Frau einzuschätzen hat.[46]

b) Überdies: Nichtanwendbarkeit der Mutterschutzregelungen auf Schöffinnen

Da es sich um eine Problemstellung von grundlegender Bedeutung handelt, ist das Bedürfnis der – im Grunde nicht erforderlichen (s.o. III.2.a.) – Erörterung der Anwendbarkeit der Beschäftigungsverbote des MuSchG auf Schöffinnen in Bezug auf zukünftige Konstellationen zumindest nachvollziehbar. In diesem Punkt überzeugen die Darlegungen im Urteil umfassend.[47]

Zutreffend ist insbesondere, dass das Gericht die Schöffin nicht i.S.d. MuSchG "beschäftigt". Das ehrenamtliche Schöffenamt (§ 31 S. 1 GVG) wird weder vergütet, noch ist es kündbar.[48] Die partielle Gleichstellung mit dem Berufsrichter bezieht sich schon dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 GVG allein auf die Mitwirkungsbefugnisse in der

Hauptverhandlung;[49] insoweit üben die Schöffen ihr Richteramt zwar grundsätzlich im gleichen Umfang, mit gleichem Stimmrecht und in gleicher Verantwortung wie die Berufsrichter aus.[50] Nicht soll damit aber ausgedrückt werden, dass durch die Ausübung des Schöffenamts eine Anstellung im Staatsdienst zu simulieren ist.[51] Die zeitliche und örtliche Bindung im Rahmen ihrer Tätigkeit versetzt die Schöffin nicht in ein Weisungs- und Abhängigkeitsverhältnis zum Gericht. Eine direkte Anwendung der Regelungen zum Mutterschutz scheidet mithin aus.[52] Für die Rechtsstellung, den Erwerb und Verlust des Amtes des Schöffen gelten hingegen allein die §§ 31 ff. GVG und §§ 44 ff. DRiG,[53] die keine Verweisungen auf das Statusrecht der Berufsrichterschaft oder mutterschutzrechtliche Normen enthalten.

Gegen die analoge Anwendung der Mutterschutzvorschriften auf Schöffinnen spricht – neben den vom 5. Strafsenat überzeugend dargelegten historischen und teleologischen Argumenten – vor allem die fehlende Schutzbedürftigkeit der Schöffin als ehrenamtlich Beschäftigte, § 31 S. 1 GVG. Die Beschäftigungsverbote sollen zum einen die Gesundheit der Mutter und des Kindes wahren, zum anderen aber auch das berufliche und wirtschaftliche Risiko der Mutter abfedern[54] und sie von der Entscheidungslast befreien, sich zu lange oder wieder zu früh am Arbeitsplatz einfinden zu müssen (s.o. III.1.). Eine ehrenamtlich tätige, schwangere Frau ist zwar ebenso schützenswert in Bezug auf ihre gesundheitlichen Belange und auch die ihres Kindes;[55] nicht jedoch kann sie für sich geltend machen, aus wirtschaftlichen Gründen oder aus Angst vor einem "Arbeitsplatzverlust" vor einer Freistellung der Beschäftigung bewahrt werden zu müssen.[56] Die wirtschaftliche Lebensgrundlage wird vom Schöffen in der Regel aus einer anderen Tätigkeit bestritten.[57]

Treffend ist auch das Argument, dass eine differenzierte Erweiterung des MuSchG auf Schöffinnen zu einer gespalteten Bewertung führen würde, da die ordnungsgemäße Besetzung der Strafkammer nicht davon abhängig sein dürfe, ob Schöffinnen im Haupterwerb als Arbeitnehmerinnen beschäftigt sind, und dadurch das MuSchG anwendbar ist und entsprechend ein an den Arbeitgeber gerichtetes Beschäftigungsverbot verhängt werden kann oder ob sie selbständig als Freiberuflerinnen tätig oder beschäftigungslos sind und damit vom Geltungsbereich des MuSchG – und damit auch von § 16 MuSchG – nicht erfasst werden. Ansonsten würde ein externer Faktor aus dem "sonstigen" Leben der Schöffin per Zufall – und damit unvorhersehbar – über ihre Schutzwürdigkeit nach dem MuSchG entscheiden. Eine solche Abhängigkeit von verfahrensfremden Faktoren kann mit den strengen Vorgaben des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (dazu IV.3.a.) nicht in Einklang gebracht werden.

Auch ohne die Anwendbarkeit des MuSchG ist die Schöffin in Bezug auf ihre Schwangerschaft jedoch nicht schutzlos gestellt. Mittels Vorlage eines auf die Schöffentätigkeit bezogenen ärztlichen Attests, das die Verhandlungsunfähigkeit im Einzelfall belegt, ist auch hier der Gesundheitsschutz ausreichend gewahrt (dazu IV.3.c.).[58]

3. Keine Auskunftspflicht der Richterin / Schöffin über die Schwangerschaft?

Der BGH weist die Auffassung ab, dass ein Verfahrensbeteiligter auf die Weiterbeschäftigung der Schöffin in entsprechenden Fällen erfolgreich mit einem Befangenheitsgesuch reagieren könne.[59] Insbesondere sei "eine Strafkammer unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt dazu verpflichtet, die Schwangerschaft einer Berufsrichterin oder Schöffin offenzulegen oder Fragen der Verfahrensbeteiligten dazu zu beantworten." In dieser Pauschalität schießt der Strafsenat jedoch über das Ziel hinaus.[60]

Ausdrücklich wird an dieser Stelle Bezug genommen auf die Rechtsprechung zum unzulässigen Ausforschen etwaiger Befangenheitsgründe.[61] Zwar ist zutreffend und auch in der Sache nicht zu beanstanden, dass ein Antragsteller nicht ohne hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte – ergo: "ins Blaue hinein" und aufs "Geratewohl" – mittels eines Fragenkatalogs mögliche Befangenheitsgründe ausforschen können soll.[62] Der Vergleich zum "Ausforschungsantrag" geht allerdings fehl, denn es dreht sich in den hier streiterheblichen Fällen keineswegs darum, dass ein Angeklagter jeder Frau im Spruchkörper per se Fragen nach einer eventuellen Empfängnis stellen möchte. Bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für eine schwangerschaftsbedingte Beeinträchtigung der Richterin muss eine Nachfrage jedoch gestattet sein. Die strikte Ablehnung jeder Auskunft bei ersichtlicher Beeinträchtigung der Verhandlungsfähigkeit der Richterin kann im

Einzelfall sodann die Besorgnis der Befangenheit i.S.d. § 24 Abs. 2 StPO begründen.

Das gesteht der 5. Strafsenat letztlich auch ein: wenn aufgrund einer ernsthaften Erkrankung (und dafür bestehender konkreter Anhaltspunkte) die Verhandlungsfähigkeit eines Richters in Zweifel stehe, möge "etwas anderes gelten", sprich: ein Auskunftsrecht bestehen. Ebenso, sofern ein Fall des zwingenden nachgeburtlichen Mutterschutzes vorliege. Insbesondere diese Einlassung verwundert, denn wenn die Frage nach dem nachgeburtlichen Mutterschutz grundsätzlich zulässig ist, muss es auch die nach dem individuellen Beschäftigungsverbot i.S.d. § 16 MuSchG sein, denn auch dieses kann bei Verhängung eines "Totalverbots" – zumindest bei der Berufsrichterin und unter anderen Voraussetzungen auch bei einer Schöffin – zu einem Fall der Dienstunfähigkeit und damit zu einer fehlerhaften Besetzung des Spruchkörpers führen (dazu IV.3.).

IV. Weiterhin offen: Vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts wegen eines Beschäftigungsverbots?

Erneut umgangen[63] hat der 5. Strafsenat die Frage, ob ein tatsächlich bestehendes Beschäftigungsverbot nach dem MuSchG bewirken kann, dass ein Gericht bei weiterer Mitwirkung der betroffenen Richterin i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO vorschriftswidrig besetzt ist.[64]

Der BGH hatte bislang in zwei Fällen Gelegenheit erhalten, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Mitwirkung einer Berufsrichterin im Strafverfahren, die wegen Schwangerschaft oder aufgrund einer erst kurze Zeit zurückliegenden Entbindung einem Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG unterliegt, zu einer fehlerhaften Besetzung des Spruchkörpers i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO führen kann.[65]

1. BGH, Urt. v. 7. November 2016 – 2 StR 9/15 = NJW 2017, 745 ff. = HRRS 2017 Nr. 143

In der Hauptverhandlung vor einer Strafkammer des LG Darmstadt (drei Berufsrichter und zwei Schöffen) vom 24. August 2012 bis zum 11. April 2014 sowie am Urteil wirkte eine (seit dem 20. Dezember 2013 erkennbar) schwangere Richterin als Berichterstatterin mit.[66] Es erfolgte keine Hinzuziehung eines Ergänzungsrichters. Nach Unterbrechung der Hauptverhandlung vom 20. Dezember 2013 bis zum 3. Januar 2014 war im Fortsetzungstermin am 3. Januar 2014 ersichtlich, dass zwischenzeitlich eine Entbindung stattgefunden haben musste.[67] Gegen die Besetzung des Gerichts an eben diesem 3. Januar 2014 wurde von Seiten der Verteidigung sodann (erfolglos) die Besetzungsrüge (§§ 222a, b StPO) mit der Begründung erhoben, dass an diesem Hauptverhandlungstag eine Richterin mitgewirkt habe, die kraft Gesetzes von der Mitwirkung ausgeschlossen gewesen sei.

Der BGH sah die daraufhin erhobene Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 1 StPO als begründet an.[68] Die Strafkammer des LG Darmstadt sei jedenfalls am 3. Januar 2014 falsch besetzt gewesen, weil aufgrund des absoluten Dienstleistungsverbots des nachgeburtlichen Mutterschutzes aus § 6 Abs. 1 S. 1 MuSchG a.F.[69] (heute: § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG) eine Verhinderung der Berichterstatterin an der Mitwirkung in der Hauptverhandlung anzunehmen war. Da dieses Beschäftigungsverbot zwingendes Recht darstelle,[70] konnten weder die betroffene Richterin noch die Kammer darüber disponieren. Das Gesetz ordne das Beschäftigungsverbot zwingend an, um der Mutter den Entscheidungsdruck über eine etwaige, frühzeitige Rückkehr zur Beschäftigung abzunehmen. Dieser nachgeburtliche Mutterschutz sei in seinen Auswirkungen auf die Gerichtsbesetzung in der Hauptverhandlung einer "Verhinderung wegen Dienstunfähigkeit" gleichzusetzen.[71] Wenn weder durch Unterbrechung der Hauptverhandlung noch durch Einsatz eines Ersatzrichters Abhilfe ermöglicht werde, sei ein in gleichbleibender Besetzung tätig werdendes Gericht in diesen Fällen nicht (mehr) ordnungsgemäß besetzt. Da die Folge der Verhinderung der Richterin auf einer gesetzlichen Regelung beruht, liege zugleich ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vor. Dies werde auch dadurch deutlich, dass die Besetzung des Spruchkörpers in solchen Fällen ansonsten davon abhinge, ob die betroffene Richterin trotz Vorliegens der Verhinderungsvoraussetzungen überobligatorisch erfüllen wollte oder nicht. Das sei mit dem Gebot der gesetzlichen Bestimmtheit der Richterzuständigkeit i.S.d. Art. 101 Ab. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar. Ebenso ausgeschlossen sei eine Abwägung über die Mitwirkungsbefugnis der Richterin dergestalt, dass etwa die Eilbedürftigkeit oder der Umfang der Sache eine Mitwirkung der verhinderten Richterin zuließen. Dies liefe im Ergebnis auf eine nicht zulässige, "bewegliche" Mitwirkungszuständigkeit ohne nachprüfbare normative Kriterien für die Entscheidung im Einzelfall, und damit auf eine willkürliche Bestimmung des gesetzlichen Richters hinaus. Auch aus der sachlichen Unabhängigkeit der Richterin nach Art. 97 Abs. 1 GG lasse sich kein Anspruch des Richters darauf ableiten, an einer Sachentscheidung durch Strafurteil mitzuwirken, wenn er durch zwingende gesetzliche Vorschriften an der Mitwirkung verhindert sei.[72]

Das "aufsehenerregende"[73] Urteil erfuhr (in der verschriftlichen Meinung[74]) überwiegend Zustimmung.[75] Die Auffassung des 2. Strafsenats in Bezug auf das nachgeburtliche Beschäftigungsverbot aus § 3 Abs. 2 MuSchG steht seither höchstrichterlich unwidersprochen im Raum.[76]

2. BGH, Beschl. v. 19. Januar 2021 – 5 StR 401/20 = NStZ 2021, 434 = HRRS 2021 Nr. 320

Dem Beschluss des 5. Strafsenats v. 19. Januar 2021 lag – anders als in BGH, Urt. v. 7. November 2016 – die vorgeburtliche Mitwirkung einer schwangeren Richterin in einem Strafverfahren vor dem LG Berlin zugrunde. Diese hatte nach § 3 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 MuSchG auf den in diesem Fall einschlägigen vorgeburtlichen Mutterschutz verzichtet, um weiterhin als Richterin im Verfahren tätig sein zu können. Die Richterin hatte für jeden einzelnen Hauptverhandlungstag zudem Erklärungen "zur Weiterarbeit während des vorgeburtlichen Mutterschutzes" gegenüber ihrem Dienstherrn unterzeichnet.

Der BGH ließ die Besetzungsrüge der Verteidigung in diesem Fall schon wegen fehlender Substantiierung scheitern, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Überdies bewertete er sie – in Form eines obiter dictums – allerdings auch als unbegründet. Da ein Verzicht auf den vorgeburtlichen Mutterschutz nach § 3 Abs. 1 Satz 1 MuSchG zulässig sei, konnte dieser von der schwangeren Richterin durch ihre ausdrückliche Bereitschaft zur Mitwirkung auch wirksam erklärt werden. Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG scheide aus, da die Bestimmung des entscheidenden Richters nicht willkürlich erfolgte, d.h. gerade nicht auf sachfremden Erwägungen beruhte, schlechthin unvertretbar erschien oder die Bedeutung und Tragweite des Rechts auf den gesetzlichen Richter grundlegend verkannt habe. Ob der 5. Strafsenat der Annahme eines absoluten Dienstleistungsverbots in Fällen des nachgeburtlichen Mutterschutzes beitreten würde, wie es der 2. Strafsenat angenommen hatte (s.o. IV.1.), ließ er dahinstehen. Allerdings sei nicht nachvollziehbar, dass eine Richterin nur aufgrund eines Verstoßes gegen ausschließlich ihrem Schutz dienende Vorschriften die an sie als Richterperson gestellten Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht (mehr) erfüllen können sollte.

Der Beschluss blieb im Vergleich zum Urteil des 2. Strafsenats aus dem Jahr 2016 weitgehend unkommentiert.[77] Eine aus der dargelegten Divergenz der Senate ergehende Anfrage nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG war nicht geboten, weil die Ausführungen des 5. Senats zum Umgang mit dem nachgeburtlichen Mutterschutz als obiter dictum ergingen.[78]

3. Stellungnahme

Kann das Tätigwerden einer Richterin trotz eines tatsächlich bestehenden Beschäftigungsverbots dazu führen, dass ein Gericht i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO vorschriftswidrig besetzt ist?[79] Kann also eine einfachgesetzliche Vorschrift aus dem Arbeitsrecht für die verfassungsrechtliche Konturierung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG maßgeblich sein?[80]

Beides lässt sich nicht pauschal bejahen. Zur Beantwortung dieser Fragen sind wiederum unterschiedliche Konstellationen zu unterscheiden. Einerseits Fälle des vorgeburtlichen Mutterschutzes nach § 3 Abs. 1 MuSchG: dieser ist für die betroffene Mutter disponibel. Sie darf somit darauf verzichten. Andererseits Fälle der Beschäftigungsverbote des nachgeburtlichen Mutterschutzes nach § 3 Abs. 2 und des individuellen Beschäftigungsverbots nach § 16 Abs. 1 MuSchG: die Mutter darf über diese Verbote nicht disponieren. Des Weiteren sind die Behandlung der betroffenen Berufsrichterin und der betroffenen Schöffin zu differenzieren.

a) Systematik des Besetzungseinwands nach § 338 Nr. 1 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG

Ein Besetzungsmangel i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO ist anzunehmen, wenn das erkennende Gericht nach der Geschäftsverteilung nicht zuständig oder eine personelle Fehlbesetzung anzunehmen war.[81] Die Beurteilung der "richtigen" oder "falschen" Besetzung richtet sich nach der Erfüllung oder Nichterfüllung der Anforderungen, die an den "gesetzlichen Richter" zu stellen sind.[82] Die Vorschrift des § 338 Nr. 1 StPO ist daher untrennbar mit Art. 101 Abs. 1 GG verbunden.[83] Nach dem Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 S. 2 und des § 16 S. 2 GVG darf niemand seinem "gesetzlichen Richter" entzogen werden. Der Betroffene[84] soll auf diese Weise vor jeder sachfremden Einflussnahme auf die Bestimmung und Zusammensetzung des zuständigen

Gerichts geschützt werden.[85] "Richter" i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 meint nach formal-funktionalem Verständnis den zur Entscheidung im Einzelfall berufenen individuellen Richter.[86] Der Richter ist "gesetzlich" i.S.d. Art. 101 Abs. 1 GG, wenn er durch abstrakte Form und daher ohne Rücksicht auf die Person der Beteiligten gesetzlich bestimmt ist.[87] Dies soll verhindern, dass der Richter in manipulativer Manier ad hoc oder ad personam eingesetzt wird.[88] In materieller Hinsicht wird von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 zudem der neutrale, von den Verfahrensbeteiligten unabhängige Richter garantiert.[89] Der Schöffe ist dem Berufsrichter während der Hauptverhandlung gleichgestellt, § 30 Abs. 1 GVG. Auch Schöffen sind daher an den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen.[90]

Ein Verstoß gegen die ordnungsgemäße Gerichtsbesetzung ist aus vielen Gründen denkbar.[91] Darunter fällt u.a.[92] auch die unerlaubte Mitwirkung oder Nichtmitwirkung einzelner Richter.[93] Personell fehlerhaft besetzt ist ein Gericht beispielsweise bei Abwesenheit eines Berufsrichters oder Schöffen in der Hauptverhandlung.[94] Ein Besetzungsmangel liegt auch vor, wenn ein Richter oder Schöffe aus persönlichen oder gesundheitlichen Gründen daran gehindert ist, an der Verhandlung teilzunehmen oder ihr zu folgen. Hierunter fallen u.a. Fälle der Verhandlungsunfähigkeit,[95] der blinde, taube oder stumme Richter[96] oder der schlafende Schöffe.[97] Der körperliche Mangel muss zu einer so intensiven Ablenkung führen, dass es dem Richter unmöglich ist, den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung über einen erheblichen Zeitraum hinweg zu folgen.[98] Rechtlich an der Mitwirkung gehindert ist der nach § 32 Nr. 2 GVG ausgeschlossene Schöffe[99] oder der Richter, dem die Befähigung zum Richteramt fehlt oder aberkannt wurde (§§ 18, 19, 28, 29, 37 DRiG).

Kategorial ist zwischen dem "Fehlen" des gesetzlichen Richters (objektive[auch: irrtümliche]Fehlanwendung von Besetzungsregeln) und dem "Entzug" des gesetzlichen Richters, der Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und § 16 S. 2 GVG verletzt (willkürliche Fehlbesetzung), zu unterscheiden.[100] Eine bloße Fehlanwendung einer einfachgesetzlichen Zuständigkeitsvorschrift kann für sich genommen noch keinen Verfassungsverstoß begründen und stellt damit auch keinen absoluten Revisionsgrund i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO dar. Indes bedarf es einer willkürlichen Zuständigkeitsbestimmung.[101] Eine willkürliche Zuständigkeitsbestimmung setzt nicht zwingend vorsätzliches Handeln voraus, sondern kann auch angenommen werden, wenn die Handhabung der zuständigkeitsbestimmenden Vorschriften unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr vertretbar erscheint, auf sachfremden Erwägungen beruhte, oder die Bedeutung und Tragweite des Rechts auf den gesetzlichen Richter grundlegend verkannt hat.[102] Ob ein solcher Fall der Willkür in der Entscheidung eines Gerichts

anzunehmen ist, ist im Hinblick auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen.[103]

Zwar handelt es sich bei einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts nach § 338 Nr. 1 Hs. 1 StPO grundsätzlich um einen absoluten Revisionsgrund. Die Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO stellt nach der Konzeption des Gesetzes jedoch den Ausnahmefall ("kann[…]nur gestützt werden[...]") dar. Die Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO ist in Verfahren, für die vor Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die Mitteilung der Gerichtsbesetzung vorgeschrieben ist (§ 222a StPO), mithin nur noch unter besonderen Voraussetzungen zulässig.[104]

b) Beschäftigungsverbote gegenüber der Berufsrichterin

Gegen eine Auswirkung der Arbeitsschutzregelungen der §§ 3 und 16 Abs. 1 MuSchG auf die Vorschriftsmäßigkeit der Gerichtsbesetzung spricht, dass sich diese Vorschriften zunächst an den Arbeitgeber richten,[105] denn ausschließlich dieser wird bei Zuwiderhandlungen gegen das Beschäftigungsverbot sanktioniert, §§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 33 MuSchG. Zudem liegen Sinn und Zweck der Mutterschutzregelungen im Schutz des gesundheitlichen Schutzes der Mutter und des (ungeborenen) Kindes (s.o. III.1.) und nicht etwa im Schutz des Strafverfahrens oder gar des Angeklagten.[106] Das greift jedoch zu kurz.[107] Besieht man sich den Wortlaut des absoluten und totalen Beschäftigungsverbots des nachgeburtlichen Mutterschutzes nach § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG ("darf[…]nicht beschäftigen") genauer, wird deutlich, dass dieser nachgeburtliche Mutterschutz nur dann sinnvoll wirken kann, wenn er weder für den Arbeitgeber noch für die betroffene Mutter verzichtbar ausgestaltet ist.[108] Das Verbot gilt von Gesetzes wegen.[109] Die Bewertung der Rechtsfolge als totales Beschäftigungsverbot ist nicht teilbar.[110] Ob die Mutter faktisch ganz oder teilweise in der Lage wäre, ihrer Betätigung nachzugehen, ist gerade nicht erheblich.[111]

Die totalen und absoluten Beschäftigungsverbote (s.o. III.1.b.) wirken sich auf zwei Arten direkt auf die Befähigung der Richterin zur Ausübung ihres Amtes aus:

Die totalen und absoluten Beschäftigungsverbote untersagen zunächst jede Tätigkeit der betroffenen Mutter (totale Wirkung). Sie kann diese Rechtsfolge zudem nicht durch Verzicht umgehen (absolute Wirkung). Ist die Mutter als Richterin beschäftigt, ist ihr demgemäß die Tätigkeit als Richterin ohne Ausnahme untersagt. Das hat verfassungsrechtliche Auswirkungen,[112] denn dadurch wird der Tätigkeitsbereich des gesetzlichen Richters konturiert.[113] Der durch § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG präzisierte Normbefehl des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG lautet in diesen Fällen: "Richterin kann nicht sein, wer binnen acht Wochen nach der Entbindung seines Kindes tätig werden müsste."[114] Die betroffene Richterin ist sodann verhindert und demzufolge nicht in den Geschäftsverteilungsplan einzubeziehen. Ergeben sich die Voraussetzungen des Beschäftigungsverbots erst im Laufe einer Verhandlung, ist die betroffene Richterin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gesetzliche Richterin i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2.[115]

Das MuSchG hat zumindest für die Berufsrichterin auch dienstrechtliche Wirkungen: Das Dienstleistungsverbot des nachgeburtlichen Mutterschutzes nach § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG führt zum anderen zur Dienstunfähigkeit der Richterin für den entsprechenden Zeitraum.[116] Dies steht in einer Reihe mit dem aus anderen Gründen dienstunfähigen Richter, der taub, stumm, geistig defizitär oder körperlich so eingeschränkt ist, dass er seinen Dienstpflichten nicht sachgerecht nachkommen kann.[117] Der Unterschied zwischen den letztgenannten Einschränkungen und dem Dienstleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG besteht darin, dass es sich einerseits um körperliche Defizite, andererseits um ein gesetzliches Verbot handelt. Es besteht jedoch kein Anlass, diese beiden Fälle zu unterscheiden.[118] Es kann schließlich nicht darauf ankommen, worauf die Dienstunfähigkeit beruht; entscheidend ist, ob und dass sie besteht. Dann aber ist sie in allen Auswirkungen erheblich und muss zu einem Ausschluss des betroffenen Richters führen. Es steht auch nicht zu befürchten, dass dadurch die Schwangerschaft (bzw. deren kurzzeitig zurückliegendes Ende) in die Kategorie der "körperlichen Mängel" fallen könnte. Ein solcher Einwand ist indes vordergründig und verschleiernd: Da die Fallgruppe der in der Person des Richters liegenden Hinderungsgründe ohnehin

in körperliche und rechtliche aufgespalten werden kann (vgl. auch § 338 Nr. 2 und 3 StPO), wird lediglich eine dem Gesetz bereits immanente Unterscheidung konsistent fortgeführt.

Ergo: Wirkt eine Richterin, die aufgrund des nachgeburtlichen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG dienstunfähig ist, weiter an der Verhandlung mit, ist das Gericht vorschriftswidrig besetzt i.S.d. § 338  Nr. 1  StPO und dadurch auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 verletzt.[119]

Das totale und relative Beschäftigungsverbot des vorgeburtlichen Mutterschutzes nach § 3 Abs. 1 S. 1 MuSchG ("darf nicht beschäftigen") hängt im Gegensatz zum absoluten Verbot nach § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG von der ausdrücklichen Bereiterklärung der Mutter zur Arbeitsleistung ab ("soweit"). Der Normbefehl ist damit nicht eindeutig, sondern an die Entscheidung der Mutter, ihre Einwilligung zu erteilen, gebunden. Diese Konstellation berührt die gesetzesmäßige Besetzung des Spruchkörpers bzw. die Ausgestaltung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG somit nicht unmittelbar,[120] es sei denn, es liegt ein Fall der willkürlichen Handhabe der Regelungen über die Besetzung vor.

Bei § 16 Abs. 1 MuSchG kommt es darauf an: Das individuelle Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG hängt in seinen Wirkungen vom konkreten Einzelfall und der Reichweite des ärztlichen Attestes ab (s.o. III.1.b.). Besteht aufgrund des Inhalts des Attests für die Mutter ein totales Beschäftigungsverbot, wirkt dieses – da die Mutter auch hier nicht über das Verbot disponieren kann – wie das totale und absolute Verbot i.S.d. § 3 Abs. 2 MuSchG ("darf[…]nicht beschäftigen"). Es ist nicht ersichtlich, weshalb Fälle des § 16 Abs. 1 MuSchG bei Vorliegen eines Totalbeschäftigungsverbots anders behandelt werden sollten als solche des § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG. Daher ist auch für den Fall, in dem während einer laufenden Hauptverhandlung die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 MuSchG eintreten, und ein attestinduziertes Totalbeschäftigungsverbot besteht, bei weiterem Tätigwerden der betroffenen Richterin während des Beschäftigungsverbots von einer gesetzeswidrigen Besetzung der Kammer und damit einem Verstoß gegen § 338 Nr. 1 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auszugehen. Gleiches kann gelten, wenn das Attest eine Einschränkung der Beschäftigung vorschreibt (z.B. lediglich zwei Stunden am Stück; nicht mehr als fünf Stunden am Tag): Bei Überschreitung der erlaubten Beschäftigung wird die Weiterbeschäftigung unzulässig und die Gerichtsbesetzung ab diesem Zeitpunkt vorschriftswidrig.

c) Beschäftigungsverbote der Schöffin

Mit guten Gründen findet das MuSchG keine Anwendung auf ehrenamtliche Richterinnen (s.o. III.1.b.). Der BGH wendet zu Recht ein, dass dem Schutz der Schöffin "durch die Vorlage eines auf die Schöffentätigkeit bezogenen ärztlichen Attests, das die Verhandlungsunfähigkeit bestätigt, ausreichend Rechnung getragen werden kann." Ergibt nun aber dieses Attest, dass eine totale Verhandlungsunfähigkeit der Schöffin besteht, ist – abseits der Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 MuSchG – zu hinterfragen, ob auch hier eine Verhinderung der Schöffin angenommen werden muss, die sich bei Übergehung auf die Rechtmäßigkeit der Besetzung des Spruchkörpers niederschlägt.

Die durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019[121] eingeführte Regelung des § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StPO kann hierfür keine argumentative Hilfestellung bieten. Demnach kann der Fristablauf der Fristen aus § 229 Abs. 1 und Abs. 2 StPO für Fälle des gesetzlichen Mutterschutzes und der Elternzeit für bis zu zwei Monate gehemmt werden, wenn die Hauptverhandlung bereits an mindestens zehn Tagen stattgefunden hat. Zwar formuliert der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung, dass "die Teilnahme der dem Mutterschutz unterfallenden Richterin an einem Verfahren, jedenfalls soweit sie während eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots stattfindet, zu einer fehlerhaften Besetzung der Kammer und damit zum Erfolg einer hierauf gestützten Verfahrensrüge" führt.[122] Die Geltung des "gesetzlichen Mutterschutzes" soll dabei auch für alle zur Urteilsfindung berufenen Personen – und damit auch für Schöffinnen – gelten.[123] Die Vorschrift soll aber keinen gesetzlichen Mutterschutz für Schöffinnen sui generis begründen, sondern lediglich Konkretisierungen zur zulässigen Höchstdauer der Unterbrechung der Hauptverhandlung normieren.[124]

Hilfestellung für die Frage der fehlerhaften Besetzung i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO kann aber eine andere Vorschrift bieten: Nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GVG kann ein Schöffe von seiner Dienstleistungspflicht an bestimmten Sitzungstagen entbunden werden, wenn er durch unabwendbare Umstände gehindert ist oder wenn ihm die Dienstleistung nicht zugemutet werden kann.[125] Dies ist u.a. dann der Fall, wenn der Schöffe wegen Krankheit nicht in der Lage ist, sein Amt wahrzunehmen.[126] Bettlägerigkeit ist hierfür ebenso ausreichend wie erhebliche Schwerhörigkeit oder Augenerkrankungen mit erheblichen Sichtbeeinträchtigungen.[127] Schwangerschaft ist zwar keine Krankheit;[128] aber aufgrund der Schwangerschaft können sich gesundheitliche Beeinträchtigungen der Mutter ergeben.[129] So ist

anerkannt, dass für einen Dispens nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GVG genügt, dass ein Schöffe wegen Rückenproblemen – oder eine Schöffin wegen Begleiterscheinungen oder den Umständen der Schwangerschaft – nicht mehr lange sitzen kann oder aus gesundheitlichen Gründen auch nicht mehr lange sitzen darf.[130] Legt der Schöffe eine (entsprechend substantiierte) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, ist er von seiner Dienstleistungspflicht befreit.

Auch hier ist der Wortlaut der Freistellungsvorschrift entscheidend: Die Entbindung nach § 54 Abs. 1 GVG erfolgt nur auf Antrag des Schöffen,[131] nach dem Ermessen des zuständigen Richters ("kann")[132] und auch nur für den konkreten Verhandlungstag.[133] Die Entscheidung ist nicht anfechtbar, § 54 Abs. 3 S. 1 GVG. Anders als in den Fällen der §§ 3 Abs. 2 S. 1 und 16 Abs. 1 MuSchG ist der schwangeren Schöffin dadurch ein disponibles Instrument an die Hand gegeben, um im Einzelfall über ihre Dienstunfähigkeit entscheiden zu lassen. Gerade deshalb verschieden als bei § 3 Abs. 2 S. 1 und 16 Abs. 1 MuSchG fehlt es hier somit an einem eindeutigen gesetzlichen Normbefehl, der zur Präzisierung der Garantien des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG herangezogen werden könnte ("darf nicht beschäftigt werden", s.o. IV.3.b.). § 54 Abs. 1 GVG kann den Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG mithin nicht unmittelbar "konturieren". Daher kommt eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG – auch im Rückschluss zu § 54 Abs. 3 S. 1 GVG i.V.m. § 336 S. 2 StPO[134] – nur in Betracht, wenn ein Fall der "willkürlichen Zuständigkeitsbestimmung" vorliegt, d.h. wenn die Handhabung der zuständigkeitsbestimmenden Vorschriften (hier: § 54 Abs. 1 GVG) durch den über die Entbindung vom Schöffenamt entscheidenden Richter unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr vertretbar erscheint, auf sachfremden Erwägungen beruhte, oder die Bedeutung und Tragweite des Rechts auf den gesetzlichen Richter grundlegend verkannt hat (s.o. IV.3.a.).[135] Mit anderen Worten: Die Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO bei weiterer (Nicht-)Mitwirkung der Schöffin trotz Vorliegens eines Attests in Bezug auf schwangerschaftsbedingte Beschwerden ist demnach nur begründet, wenn sich die gerichtliche Entscheidung der (Nicht-)Entbindung der Schöffin nach § 54 Abs. 1 GVG als grob fehlerhaft darstellt.[136]

V. Zusammenfassung

Für die Bewertung der Auswirkungen der Regelungen über den Mutterschutz auf die Fehlerhaftigkeit der Besetzung des Spruchkörpers i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist einerseits zwischen Berufsrichterinnen und Schöffinnen, andererseits zwischen absoluten und relativen sowie totalen und partiellen Beschäftigungsverboten bzw. sonstigen Besetzungsregelungen zu unterscheiden.

Wirkt eine Berufsrichterin trotz eines bestehenden (schwangerschaftsbedingten) totalen und absoluten Beschäftigungsverbots (exemplarisch: § 3 Abs. 2 S. 1 MuSchG) weiter an der Hauptverhandlung mit, ist der Spruchkörper i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO vorschriftswidrig besetzt und das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt. Das ebenfalls absolute Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG führt, wenn sich aus dem Inhalt des Attests ein Totalbeschäftigungsverbot ergibt, bei weiterer Mitwirkung ebenfalls zu einem Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, der über § 338 Nr. 1 StPO gerügt werden kann. Gleiches gilt bei Überschreitung der zulässigen Beschäftigung in Fällen eines absoluten aber partiellen Beschäftigungsverbots. Relative Beschäftigungsverbote (§ 3 Abs. 1 S. 1 MuSchG) wirken sich hingegen nur dann auf die Gerichtsbesetzung aus, wenn die (Nicht-)Beschäftigung der betroffenen Richterin willkürlich erfolgte und aus diesem Grund eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG anzunehmen ist.

Schöffinnen sind in ihrer Eigenschaft als ehrenamtliche Richterinnen nicht von §§ 3 und 16 MuSchG erfasst, da sie nicht vom Gericht "beschäftigt" werden. Die aus dem MuSchG ergehenden Beschäftigungsverbote wirken sich daher bei weiterer Mitwirkung der Schöffin an der Hauptverhandlung trotz Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen der Arbeitsschutznormen nicht auf die Gerichtsbesetzung aus. Ist trotz Bestehens eines Attests wegen schwangerschaftsbedingter Beschwerden der Schöffin jedoch eine willkürliche (Nicht-)Freistellung der Schöffin nach § 54 Abs. 1 GVG erfolgt, kann dies eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG bedeuten und damit eine Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO begründen.

Zwar ist eine Strafkammer grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, anlassunabhängige Informationen über bestehende oder zurückliegende Schwangerschaften einzelner Mitglieder des Spruchkörpers zu erteilen. Gerade in Bezug auf die Wirkung der absoluten Beschäftigungsverbote (§ 3 Abs. 2 S. 1, § 16 Abs. 1 MuSchG) kann eine Nachfrage seitens der Verteidigung aber zulässig sein und bei nicht vertretbarer "Verweigerungshaltung" im Einzelfall auch die Besorgnis der Befangenheit i.S.d. § 24 Abs. 2 StPO begründen.

Legt ein Gesetz ein absolutes Beschäftigungsverbot fest, und findet dieses Gesetz auf einen Richter Anwendung, so muss er sich darauf auch ohne Einschränkung berufen können. Apokryphe Gründe, überobligatorisch doch "leisten" zu müssen – i.d.R., um die Verhandlung nicht zu "gefährden" – üben Druck auf den Richter aus.[137] Richterliche Unabhängigkeit setzt jedoch voraus, sich ohne Druck entscheiden zu können. Wie kann das "Risiko platzender Prozesse" aber abgefangen werden, ohne den Richter zu nötigen?[138] Eine erste Abfederung des Risikos, dass bei

Durchgriff des Beschäftigungsverbots des MuSchG auf den Strafprozess reihenweise Hauptverhandlungen unheilbar obstruiert werden, ergibt sich bereits auf Ebene des gesunden Menschenverstands: nicht jede Frau im Richterdienst wird unabwendbar schwanger, wenn sie gerade in einer laufenden Verhandlung eingesetzt ist.[139] Eine zweite Abfederung lässt sich durch die vorsorgliche Beiziehung von Ergänzungsrichtern bewerkstelligen, § 192 Abs. 2 GVG.[140] Daraus entstehende Zusatzkosten muss die Gewährung der Unabhängigkeit des Richters allen Beteiligten wert sein.[141] Keine Lösung kann es hingegen sein, die Einsetzung von Frauen in Umfangsverfahren zu vermeiden. Das ließe sich weder mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 GG vereinbaren, noch erscheint es tragbar, die durch die Aussonderung von Frauen bewirkten Qualitätseinbußen für das Strafverfahren und den Beschuldigten als Kollateralschäden einzupreisen.[142]


[*] Der Verfasser ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Habilitand am Lehrstuhl für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht von Prof. Dr. Robert Esser (Universität Passau).

[1] BGH, Urt. v. 7. November 2016 – 2 StR 9/15 = NJW 2017, 745 ff. = HRRS 2017 Nr. 143; BGH, Beschl. v. 19. Januar 2021 – 5 StR 401/20 = NStZ 2021, 434 = HRRS 2021 Nr. 320.

[2] Sehr treffendes Bild von Jahn JuS 2022, 276, 277.

[3] Zur berechtigten Frage, ob es hier nicht ­– ausnahmsweise – Richterin heißen müsste bereits Norouzi, in: FS für von Heintschel-Heinegg (2015), S. 349 (in der *-Fußnote). Im Folgenden wird die weibliche Form dort verwendet, wo es nicht nur um die Berufsbezeichnung, sondern auch die Eigenschaft der betroffenen Person als Frau geht. Bei der sonstigen Verwendung der männlichen Form sind alle Geschlechter gemeint.

[4] Zugrunde liegt der Entscheidung eine Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Er wurde hierfür vom LG Dresden zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft rügte mit der auf diesen Punkt beschränkten Sachrüge erfolgreich die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung.

[5] Vgl. auch BGH NStZ-RR 2022, 56.

[6] Das LG hatte die Besetzungsrüge abgewiesen und das Verfahren auch nicht ausgesetzt.

[7] Charakteristisch sei darüber hinaus eine Vertragsbeziehung, die der angestellten Person einen Entgeltanspruch zugestehe, mithin das Arbeitsverhältnis zu einer Betätigung zu Erwerbszwecken ausgestalte.

[8] Die für Schöffen festgelegte Entschädigung für entstehende Kosten und Verdienstausfälle nach § 55 GVG erfülle diese Zwecke ebenso nicht; vgl. auch BeckOK-GVG/Goers, 14. Ed. (15.02.2022), § 55 Rn. 2.

[9] Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23. Mai 2017, BGBl. I S. 1228; BT-Drucks. 18/8963, S. 33 ff.

[10] Das Vorbringen der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Schöffin während der Hauptverhandlung sei bereits nicht ordnungsgemäß erhoben worden, da es diesbezüglich an einem vollständigen, genauen und aus sich heraus verständlichen Vortrag fehlte, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Gleiches gelte für die Beanstandung, dass die Schöffin die Dauer der ihr im ärztlichen Schreiben vom 27.08.2020 gestatteten Tätigkeit an einzelnen Tagen nicht eingehalten habe.

[11] Ebenso Jahn JuS 2022, 276, 278.

[12] Vgl. auch Norouzi (Fn. 3), S. 349, 350 f.; dazu auch Bayreuther NZA 2017, 1145, 1146.

[13] Dieser ist sowohl verfassungsrechtlich garantiert (Art. 6 Abs. 4 GG) als auch unional verankert, vgl. die Vorgaben zum Mutterschaftsurlaub in Art. 8 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates v. 19.10.1992, ABLEU Nr. L 348/1 v. 28. November 1992; zur Richtlinie (EU) 2019/1158 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2019 zur Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben für Eltern und pflegende Angehörige und zur Aufhebung der Richtlinie 2010/18/EU (ABLEU Nr. L 188/79) vgl. Dahm EuZA 2020, 19 ff.

[14] BT-Drs. 18/8963, 35.

[15] Ausführlich ErfK/Schlachter, MuSchG, 22. Aufl. (2022), § 1 Rn. 8 ff.

[16] ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 1 Rn. 6a; BeckOK-ArbR/Dahm, MuSchG, 63. Ed. (1.3.2022), § 2 Rn. 14.

[17] Brose/Weth/Volk/Latterner/Weth, MuSchG, 9. Aufl. (2020), § 1 Rn. 19; vgl. auch ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 1 Rn. 7 zu den unionsrechtlichen Hintergründen.

[18] ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 1 Rn. 2; Jahn JuS 2017, 277, 278; Gercke/Grözinger/Kraft/Richter in: Gercke/Kraft/Richter, Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2021), Rn. 1026.

[19] BT-Drs. 18/11782, 36; ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 3 Rn. 2.

[20] Brose/Weth/Volk/Weth (Fn. 17), § 3 Rn. 28.

[21] ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 3 Rn. 6.

[22] BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16) § 3 Rn. 9; Brose/Weth/Volk/Weth (Fn. 17), § 3 Rn. 38.

[23] Benkert NJW-Spezial 2017, 563.

[24] BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16), § 3 Rn. 12; Ausnahmen sind nur nach dem Rechtsgedanken des § 242 BGB möglich, so ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 3 Rn. 6.

[25] Brose/Weth/Volk/Weth (Fn. 17), § 3 Rn. 2; ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 3 Rn. 1.

[26] Brose/Weth/Volk/Weth (Fn. 17), § 3 Rn. 10.

[27] Die Schutzfrist nach der Entbindung verlängert sich auf zwölf Wochen bei Frühgeburten, bei Mehrlingsgeburten und wenn vor Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung bei dem Kind eine Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX ärztlich festgestellt wird, § 3 Abs. 2 Satz 2 MuSchG.

[28] § 3 Abs. 3 MuSchG.

[29] § 3 Abs. 4 MuSchG.

[30] ErfK/Schlachter (Fn. 15) § 3 Rn. 8; BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16), § 3 Rn. 18.

[31] ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 3 Rn. 10.

[32] § 16 Abs. 2 MuSchG kann für die hiesigen Zwecke außen vor bleiben, da es sich nicht um ein Beschäftigungsverbot, sondern lediglich um eine Einschränkung der Tätigkeit handelt, die an den Zeitraum nach dem Fristablauf des § 3 Abs. 2 MuSchG anknüpft; insgesamt zur Regelung Aligbe ArbRAktuell 2021, 207 ff.

[33] BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16), § 16 Rn. 3.

[34] ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 16 Rn. 3.

[35] Brose/Weth/Volk/Volk (Fn. 17), § 16 Rn. 54.

[36] Brose/Weth/Volk/Volk (Fn. 17), § 16 Rn. 46; ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 16 Rn. 3 .

[37] BAG, Urt. v. 7. November 2007 – 5 AZR 883/06; NZA 2004, 257, 259; NJW 2002, 235, 236; ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 16 Rn. 10.

[38] ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 16 Rn. 10.

[39] ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 16 Rn. 10; BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16), § 16 Rn. 4; Brose/Weth/Volk/Volk (Fn. 17), § 16 Rn. 60.

[40] Jeder approbierte Arzt ist hierzu befugt, vgl. LAG Düsseldorf Urt. v. 27. Mai 2020, BeckRS 2020, 15597 Rn. 53; ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 16 Rn. 38; Aligbe ArbRAktuell 2021, 208.

[41] BT-Drs. 18/8963, 86 f.; BAG NZA 1997, 29 f.

[42] BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16), § 16 Rn. 6. Ein im Auftrag des Arbeitgebers durch einen Betriebsarzt erlassenes Beschäftigungsverbot ist nicht als personenbedingtes ärztliches Beschäftigungsverbot i.S.d. § 16 MuSchG, sondern als tätigkeitsbezogenes Verbot nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 MuSchG zu verstehen. Die Rechtsfolgen sind jedoch identisch, vgl. BT-Drs. 18/8963, 84; BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16), § 16 Rn. 1.

[43] Brose/Weth/Volk/Volk (Fn. 17), § 16 Rn. 1; Aligbe ArbRAktuell 2021, 207, 208.

[44] BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16), § 3 Rn. 6.

[45] Zur Strafbarkeit bei vorsätzlicher Missachtung vgl. § 33 MuSchG.

[46] Aligbe ArbRAktuell 2021, 207, 209.

[47] Ebenso Jahn JuS 2022, 276, 278. Letztlich gilt – mit umgedrehten Vorzeichen – was Niemöller NStZ 2017, 425, bereits zum Urteil des 2. Strafsenats v. 7. November 2016 (2 StR 9/15 = NJW 2017, 745 ff. = HRRS 2017 Nr. 143) konstatiert hat: Es liege "schwer im Magen"; aber: "Die kopfgesteuerte Prüfung ergibt, dass die Entscheidung zutreffend ist."

[48] Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl. (2021), § 31 Rn. 4.

[49] BVerfG NJW 1998, 2962, 2963; BGH NJW 1997, 1792, 1793; MüKoStPO/Schuster, 1. Aufl. (2018), GVG § 30 Rn. 1.

[50] BGH NJW 1997, 1792 f.; KK-StPO/Barthe, 8. Aufl. (2019), GVG § 30 Rn. 2.

[51] Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 31 Rn. 1; ebenso SK-StPO/Degener, 5. Aufl. (2016), GVG Rn. 1: weder Dienst- noch Arbeitsverhältnis.

[52] Das gilt grundsätzlich auch für Richterinnen, vgl. § 1 Abs. 3 MuSchG (hierzu die Verordnung zum Mutterschutz v. 9. Februar 2018[BGBl. I 2018 198]; vertiefend Hamdan NVwZ 2018, 1097 ff. Der Mutterschutz ist für diese erst über § 71 DRiG, § 46 BeamtStG in Verbindung mit den landesrechtlichen Vorschriften gewährt, vgl. Jahn JuS 2017, 277, 278.

[53] Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 31 Rn. 1.

[54] ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 3 Rn. 1.

[55] Besonders von Hussing RoR 2022, 11, 12 ff. hervorgehoben.

[56] Vgl. auch Brose/Weth/Volk/Latterner/Weth (Fn. 17), § 1 Rn. 36; kritisch aber Müller-Jacobsen NJW 2022, 1114.

[57] BVerfG NJW 1998, 2962, 2963.

[58] So bereits BGH, Beschl. vom 2. Februar 2021 – 5 StR 400/20 = StV 2021, 807 = HRRS 2021 Nr. 319; kritisch Müller-Jacobsen NJW 2022, 1114, 115, jedoch ohne Begründung; kritisch allerdings auch Hussing RoR 2022, 11, 16: "Der Leibesfrucht dürfte es relativ egal sein, ob die Belastung, der die Schwangere ausgesetzt ist, aus einem Beschäftigungsverhältnis oder aus einem Ehrenamt resultiert."

[59] Vgl. auch BGH NStZ-RR 2022, 56.

[60] Arrondierend ist anzufügen, dass nach den arbeitsrechtlichen Grundlagen die Schwangere die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Beschäftigungsverbot trägt, es also gerade nicht so ist, dass Nachfragen grundsätzlich ausgeschlossen sind, vgl. Aligbe ArbRAktuell 2021, 207, 209; BeckOK-ArbR/Dahm (Fn. 16) § 16 Rn. 9.

[61] BGH NJW 2020, 2741 = HRRS 2020 Nr. 596 (Fragenkatalog an das Gericht); NStZ 2020, 749 = HRRS 2020 Nr. 1099 (Wiederaufgreifen eines Verständigungsvorschlags).

[62] BGH NJW 2020, 2741, 2742.

[63] Nach Jahn JuS 2022, 276, 277 heiße das im Klartext: "dem 2. Strafsenat ist nicht zu folgen."

[64] Hier mit dem Argument, dass das MuSchG auf die Schöffin keine Anwendung finde.

[65] BGH, Urt. v. 7. November 2016 – 2 StR 9/15 = NJW 2017, 745 ff.; BGH, Beschl. v. 19. Januar 2021 – 5 StR 401/20 = NStZ 2021, 434.

[66] Aufbereitung des Urteils bei Norouzi (Fn. 3), S. 349 ff.

[67] Da weder die Richterin noch die Strafkammer sich hierzu auf Nachfrage äußerten, unterstellte der BGH, dass es zur Entbindung eines lebenden Kindes gekommen sein musste; ansonsten greift § 3 Abs. 4 MuSchG.

[68] BGH NJW 2017, 745 f.

[69] I.V.m. § 2 HessRiG, § 95 Nr. 1 HessBG und § 1 I 1 Nr. 2 HessMuSchEltZVO.

[70] Ebenso Norouzi (Fn. 3), S. 349, 351.

[71] So auch bereits OLG Hamm, Beschl. v. 16.2.2016 – III-3 RBs 385/15, BeckRS 2016, 06251.

[72] BGH NJW 2017, 745, 746.

[73] Jahn JuS 2022, 276, 277.

[74] Niemöller NStZ 2017, 425 weist auf "persönliche Gespräche" hin, in denen " völliges Unverständnis und ungewöhnlich heftige Ablehnung" erkennbar waren. Das mag zutreffend sein, verbleibt ohne Niederschlag in Rechtsprechung und Literatur aber nebulös.

[75] Vgl. Jahn, JuS 2017, 277; Jäger JA 2017, 312, 313; Niemöller NStZ 2017, 425; Metz NStZ-RR 2017, 120; Lilie-Hutz FD-StrafR 2017, 385517; bereits zur Instanzentscheidung Norouzi (Fn. 3), S. 349. Zustimmung auch bei BeckOK-StPO/Peglau, 43. Ed. 1.4.2022, § 275 Rn. 31; MüKoStPO/Schuster (Fn. 49), GVG § 21e Rn. 19; MüKoStPO/Kulhanek, 1. Aufl. (2018), GVG § 192 Rn. 12; SSW-StPO/Momsen/Momsen-Pflanz, 4. Aufl. (2020); § 338 Rn. 12; MüKoStPO/Knauer/Kudlich, 1. Aufl. (2019), § 338 Rn. 34; ErfK/Schlachter (Fn. 15), § 3 Rn. 10; Leitmeier NJW 2017, 2086, 2088; offengelassen bei KK-StPO/Gericke, 8. Aufl. (2019), § 338 Rn. 49 ("zw."); unklar Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl. (2021), § 338 Rn. 10: nach früherer Rechtslage Dienstleistungsverbot, nunmehr § 229 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StPO); abl. Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 16 Rn. 30: "zu weitgehend".

[76] Jahn JuS 2022, 276, 277 stellt aber fest, dass dieses Urteil dem 5. Strafsenat "ersichtlich ein Dorn im Auge" sei.

[77] Siehe aber die kritische Anmerkung von Gravenhorst NStZ 2021, 435.

[78] So auch Gravenhorst NStZ 2021, 435.

[79] So ausdrücklich erfragt von Niemöller NStZ 2017, 425.

[80] Bejahend Jahn JuS 2017, 277, 278 f.; Norouzi (Fn. 3), S. 349, 352 f.; Gravenhorst NStZ 2021, 435.

[81] BeckOK-StPO/Wiedner, 43. Ed. (1.4.2022), § 338 Rn. 6.

[82] KK-StPO/Gericke (Fn. 75), § 338 Rn. 18.

[83] So auch BeckOK-StPO/Wiedner (Fn. 81), § 338 Rn. 23.

[84] Berechtigte der Garantie des gesetzlichen Richters sind alle Verfahrensbeteiligten, die von dem jeweiligen Verfahren unmittelbar und konkret betroffen sind, vgl. BVerfGE NJW 1954, 593; NJW 1967, 1411, 1413; NJW 1998, 293 f.

[85] Dürig/Herzog/Scholz/Jachmann-Michel, 95. EL (Juli 2021), Art. 101 Rn. 4; Stern/Becker/Grupp, GG, 3. Aufl. (2019), Art. 101 Rn. 2; von Münch/Kunig/Kunig, GG, 7. Aufl. (2021), Art. 101 Rn. 12.

[86] BVerfGE 4, 412, 416 f. = NJW 1956, 545; 10, 200, 213 = NJW 1960, 187 f.; 95, 322, 329 = NJW 1997, 1497; v. Mangoldt/Klein/Starck/Classen, GG, Band 3, 6. Aufl. (2010), Art. 101 Abs. 1 Rn. 14.

[87] Dreier/Schulze-Fielitz, GG, 3. Aufl. (2018), Art. 101 Rn. 18; BeckOK-GG/Morgenthaler, 50. Ed. (15.2.2022), GG Art. 101 Rn. 3; Stern/Becker/Grupp (Fn. 85) Art. 101 Rn. 3.

[88] BVerfGE 22, 254, 258 = NJW 1967, 2151; BVerfGE 95, 322, 329 = NJW 1997, 1497; Stern/Becker/Grupp (Fn. 85), Art. 101 Rn. 6.

[89] BVerfGE 27, 319 = NJW 1970, 1227; Dreier/Schulze-Fielitz (Fn. 87), Art. 101 Rn. 15.

[90] BVerfGE 31, 181; BGH NStZ 1991, 349, 350; NJW 1997, 2531 f.; Dreier/Schulze-Fielitz (Fn. 87), Art. 101 Rn. 29; Dürig/Herzog/Scholz/Jachmann-Michel (Fn. 85), Art. 101 Rn. 34.

[91] Häufig erheblich, vorliegend aber nicht näher zu erörtern, ist die Fallgruppe der nicht hinlänglichen Geschäftsverteilungspläne, vgl. instruktiv Dürig/Herzog/Scholz/Jachmann-Michel (Fn. 85), Art. 101 Rn. 50; Stern/Becker/Grupp (Fn. 85), Art. 101 Rn. 34; Dreier/Schulze-Fielitz (Fn. 87), Art. 101 Rn. 50 jeweils m.w.N.): Der Geschäftsverteilungsplan muss alle bereits anhängigen oder anhängig werdenden Verfahren (Vollständigkeitsprinzip) vor Beginn eines Geschäftsjahres für dessen Dauer (Jährlichkeitsprinzip) im Voraus (Prinzip der Vorauswirkung) nach objektiven und abstrakt-generellen Kriterien (Abstraktionsprinzip) einem konkreten Spruchkörper so eindeutig und genau wie möglich (Bestimmtheitsprinzip) durch schriftlichen Beschluss zuordnen. Die einzelne Sache muss demnach "blindlings”, d.h. aufgrund allgemeiner, vorab festgelegter Merkmale, an den entscheidenden Richter gelangen; vgl. statt vieler BVerfG NJW 2005, 2540, 2541; NJW 1997, 1497; v. Mangoldt/Klein/Starck/Classen (Fn. 86), Art. 101 Abs. 1 Rn. 48.

[92] Andere Fälle sind z.B. die willkürliche Terminierung oder die absichtlich falsche Zuweisung.

[93] KK-StPO/Gericke (Fn. 75), § 338 Rn. 18.

[94] BGHSt 44, 361, 365 = NStZ 1999, 365; BGH NJW 2001, 3062; NStZ-RR 2019, 218.

[95] BGHSt 18, 51 = BGH NJW 1962, 2361; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich (Fn. 75), § 338 Rn. 31.

[96] BGHSt 4, 191, 193 = NJW 1953, 1115; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich (Fn. 75), § 338 Rn. 32; KK-StPO/Gericke (Fn. 74), § 338 Rn. 48 ff.; BeckOK-StPO/Wiedner (Fn. 81), § 338 Rn. 55; SSW-StPO/Momsen/Momsen-Pflanz (Fn. 75), § 338 Rn. 12.

[97] BGH NStZ 1982, 41; erneut BGH Beschl. v. 14.10.2020 – 1 StR 616/19 = HRRS 2020 Nr. 1337 = StV 2021, 479 m. Anm. Kühne; "vorrübergehende Müdigkeit" sei hingegen nicht ausreichend, vgl. BGH NJW 1952, 354; OLG Hamm NJW 2006, 1449.

[98] BGH NJW 1962, 2212; KK-StPO/Gericke (Fn. 75), § 338 Rn. 51.

[99] BGHSt 35, 28, 30 = BGH NJW 1988, 103.

[100] KK-StPO/Gericke (Fn. 75), § 338 Rn. 19; kritisch allerdings u.a. SSW-StPO/Momsen/Momsen-Pflanz (Fn. 75), § 338 Rn. 5 und MüKoStPO/Knauer/Kudlich (Fn. 74), § 338 Rn. 18 f. (keine Stütze im Wortlaut, Vermischung mit den Vorgaben des § 337 StPO); vgl. ferner Kudlich, in: FS Fezer (2008), 435, 445?f.

[101] St. Rspr, vgl. erneut BVerfG NStZ-RR 2022, 76, 77 = HRRS 2022 Nr. 141 m.w.N.; hierzu v. Mangoldt/Klein/Starck/Classen (Fn. 86), Art. 101 Abs. 1 Rn. 29, 52; Stern/Becker/Grupp (Fn. 85), Art. 101 Rn. 36, jeweils m.w.N. Anders ist es nur, wenn nicht die Überprüfung der Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsvorschrift, sondern die Vorschrift selbst in Frage steht: hier wird eine umfassende Rechtmäßigkeitsprüfung vollzogen, vgl. BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BGH NJW 2010, 625, 627; KK-StPO/Gericke (Fn. 75), § 338 Rn. 19.

[102] BVerfG NStZ-RR 2022, 76, 77 = HRRS 2022 Nr. 141 sowie bereits NJW 1993, 381; NJW 2012, 3357; BGH NStZ 1982, 476, 477; von Münch/Kunig/Kunig (Fn. 85), Art. 101 Rn. 34; KK-StPO/Gericke (Fn. 75), § 338 Rn. 19; Kissel/Mayer (Fn. 48) GVG § 16 Rn. 52.

[103] BVerfG NStZ-RR 2022, 76, 77 = HRRS 2022 Nr. 141.

[104] Die Systematik der Rügepräklusion nach § 338 StPO wurde durch die Neuregelung der §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10. Dezember 2019 (BGBl. 2019 I 2121; BT-Drs. 19/14747) nicht verändert (BT-Drucks 532/19, S. 37). Durch die Neuregelung sollen in noch größerem Umfang Fälle der rechtswidrigen Besetzung der Revision nach § 338 Nr. 1 StPO entzogen sein (Meyer-Goßner/Schmitt[Fn. 75], § 338 Rn. 16). Das neu in § 222b Abs. 2 und 3 StPO installierte Vorabentscheidungsverfahren bestimmt, dass ein nicht abgeholfener Besetzungseinwand eines Verfahrens vor Strafkammern der LG dem OLG (§ 121 Abs. 1 Nr. 4 GVG) vorgelegt werden muss, § 222b Abs. 3 S. 1 StPO. Dieses trifft sodann eine endgültige und verbindliche Entscheidung über die Besetzungsfrage. Die Revision kann darauf nicht mehr gestützt werden, vgl. BeckOK-StPO/Wiedner (Fn. 81), § 338 Rn. 9; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 75), § 222b Rn. 22. Da vorliegend ein Mangel in der Person des Richters gerügt wurde, kam es auf die Prüfung der Präklusion der Rüge nach §§ 222a, 222b StPO (die diesen Fall nicht erfassen) nicht an; vgl. auch KK-StPO/Gericke (Fn. 75), § 338 Rn. 48.

[105] Niemöller NStZ 2017, 425, 426.

[106] Pointiert Niemöller NStZ 2017, 425: "Mutterschutz, jetzt auch für den Mann auf der Anklagebank?".

[107] Ebenso Niemöller NStZ 2017, 425, 426.

[108] LG Bremen Beschl. v. 28.4.2010 – 22 Ks 210 Js 2251/09, BeckRS 2012, 16392; Gravenhorst NStZ 2021, 435.

[109] Norouzi (Fn. 3), S. 349, 351.

[110] Niemöller NStZ 2017, 425, 426.

[111] Niemöller NStZ 2017, 425.

[112] Jahn JuS 2017, 277, 278 f.

[113] Norouzi (Fn. 3), S. 349, 352.

[114] Norouzi (Fn. 3), S. 349, 352.

[115] Norouzi (Fn. 3), S. 349, 353; sodann kann ein Ergänzungsrichter gem. § 192 Abs. 2 GVG eingesetzt werden.

[116] Niemöller NStZ 2017, 425, 426.

[117] So auch SSW-StPO/Momsen/Momsen-Pflanz (Fn. 75), § 338 Rn. 12; vgl. ferner OLG Hamm Beschl. v. 16. Februar 2016 – 3 RBs 385/15, Rn. 21: "Das individuelle Beschäftigungsverbot und die Mutterschutzfristen stehen in ihren Auswirkungen der Dienstunfähigkeit infolge Erkrankung eines Richters, für die die Anwendung des § 275 Abs. 1 S. 4 StPO in Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist[…]gleich.".

[118] So auch Niemöller NStZ 2017, 425, 426.

[119] Besonders resolut: Niemöller NStZ 2017, 425, 426: "An diesem Ergebnis führt kein Weg vorbei. Die Gegenansicht ist nicht zu begründen."

[120] Norouzi (Fn. 3), S. 349, 352; Klose NZWiSt 2022, 45, 50; daher auch kein Fall des § 192 Abs. 2 GVG, so MüKoStPO/Kulhanek (Fn. 75), GVG § 192 Rn. 12.

[121] BGBl. I 2019, S. 2122; BT-Drucks. 19/14747, S. 32 f.

[122] BT-Drucks. 19/14747, S. 32.

[123] BT-Drucks. 19/14747, S. 33.

[124] BeckOK-StPO/Gorf, 43. Ed. (1.4.2022), § 229 Rn. 8; so auch das besprochene Urt. v. 30. September 2021 – 5 StR 161/21, Rn. 39; a.A. wohl Müller-Jacobsen NJW 2022, 1114, 1115.

[125] Dies gilt auch für erst bevorstehende Hindernisse, vgl. SK-StPO/Degener (Fn. 51), § 54 Rn. 1.

[126] OLG Düsseldorf NJW 1992, 1712; KK-StPO/Barthe (Fn. 50), GVG § 54 Rn. 3; BeckOK-GVG/Goers, (Fn. 8), § 54 Rn. 11.

[127] BeckOK-GVG/Goers (Fn. 8), § 54 Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 75), GVG § 54 Rn. 4; Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 54 Rn. 2.

[128] Jäger JA 2017, 312, 313; auch nicht die Entbindung, vgl. Niemöller NStZ 2017, 425, 426; Lilie-Hutz FD-StrafR 2017, 385517; a.A. (zumindest für § 192 Abs. 2 GVG und § 229 Abs. 3 StPO) MüKoStPO/Kulhanek (Fn. 75), GVG § 192 Rn. 12.

[129] Ausführlich Hussing RoR 2022, 11, 15.

[130] SK-StPO/Degener (Fn. 51), § 54 Rn. 2.

[131] SK-StPO/Degener (Fn. 51), § 54 Rn. 11; Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 54 Rn. 13.

[132] KK-StPO/Barthe (Fn. 50) GVG § 54 Rn. 11.

[133] An seine Stelle muss sodann ein Hilfsschöffe treten, §§ 47, 49 GVG; Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 54 Rn. 1.

[134] Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 54 Rn. 16.

[135] So aktuell bestätigt in BVerfG NStZ-RR 2022, 76, 77 = HRRS 2022 Nr. 141; vgl. auch die st. Rspr., vgl. u.a. BGH NJW 1981, 2073; NJW 1982, 1655; NJW 1989, 1681; NJW 2002, 1508; NJW 2014, 1604; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 75), GVG § 54 Rn. 10; Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 54 Rn. 17.

[136] Kissel/Mayer (Fn. 48), GVG § 54 Rn. 17; BeckOK-GVG/Goers (Fn. 8), § 54 Rn. 56; Leitmeier NJW 2017, 2086, 2088.

[137] Norouzi (Fn. 3), S. 349, 358; Jahn JuS 2017, 277, 278.

[138] Eine – begrenzt geeignete – Lösung findet sich bereits in der Fristenhemmung nach § 229 Abs. 3 Nr. 2 StPO.

[139] Die Umkehrung dieser Behauptung zeigt die Absurdität deutlich auf.

[140] Niemöller NStZ 2017, 425, 427; Norouzi (Fn. 3), S. 349, 357.

[141] So bereits Jahn JuS 2017, 277, 279; etwas bemühter Niemöller NStZ 2017, 425, 427: "in Kauf zu nehmen" und "wenn auch nicht leichten Herzens, unter dem Titel der unvermeidlichen ‚Kosten des Rechtsstaats‘[zu]verbuchen."

[142] Ebenso Metz NStZ-RR 2017, 120.