HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2016
17. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Notwehr gegen rechtswidrige Vollstreckungsmaßnahmen
Anmerkung zu BGH 1 StR 606/14 – Urteil vom 9. Juni 2015 (LG Stuttgart) = HRRS 2015 Nr. 764
Von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Urs Kindhäuser, Bonn
I. Zum Problem
1. Im Zentrum der Entscheidung steht die – vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) bejahte – Frage, ob eine (öffentlich-rechtlich) rechtswidrige Diensthandlung unter bestimmten Voraussetzungen (strafrechtlich) als rechtmäßig anzusehen ist. Der Sachverhalt, der zur Auseinandersetzung mit dieser Frage veranlasst, lässt sich "als ein durch groteskes Behördenverhalten initiierter gewalttätiger Übergriff"[1] gegen den Adressaten einer Vollstreckungsmaßnahme charakterisieren. Gleichwohl versagt der Senat dem Betroffenen die Befugnis zur Notwehr, indem er die nach öffentlichem Recht rechtswidrige polizeiliche Maßnahme in (strafrechtlich) rechtmäßiges Vorgehen umdeutet und dessen Abwehr zugleich als versuchten Totschlag und Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 StGB) bewertet.
Die Ablehnung der Notwehrberechtigung stützt der Senat ausschließlich auf die nach seiner Ansicht infolge der (strafrechtlichen) Rechtmäßigkeit des polizeilichen Vorgehens fehlende Notwehrlage. Dass sonstige Voraussetzungen der Notwehr – etwa die Gebotenheit oder Erforderlichkeit der "Verteidigung" – mit keinem Wort erwähnt werden, mag dem Anliegen des Senats geschuldet sein, eine verallgemeinerungsfähige Grundsatzentscheidung für gleichgelagerte Fälle zu treffen und sich nicht in situationsspezifischen Details zu verlieren. Es sollen mit Blick auf die §§ 32 und 113 StGB Inhalt und Grenzen der Rechtmäßigkeit hoheitlichen Handelns autonom und damit losgelöst von den – materiell und/oder vollstreckungsrechtlich maßgeblichen – Kriterien des öffentlichen Rechts festgelegt werden.
2. Ein Konflikt dieser strafrechtsautonomen Auslegung mit Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB lässt sich, zumindest auf den ersten Blick, nicht ohne weiteres ausschließen. Zwar betrifft die Auslegung "nur" einen Rechtfertigungsgrund und kein tatbestandlich fixiertes Merkmal eines Strafgesetzes. Gerade bei der Notwehr erscheint aber eine Loslösung vom Bestimmtheitsgebot durchaus fragwürdig. Da berechtigte Notwehr gegen befugtes Verhalten nicht möglich ist, berührt jede Ausweitung oder Restriktion auf Seiten des Angreifers die Rechtsposition der Verteidigung mit umgekehrtem Vorzeichen. An die Begründung einer strafrechtsautonom – und das heißt: außerhalb der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Regelungsmaterie – gebildeten Definition der Rechtswidrigkeit eines hoheitlichen Eingriffs in die Güter eines Betroffenen sind nicht unerhebliche Anforderungen zu stellen. Dass es mit der strafrechtlichen Autonomie insoweit nicht sehr weit her ist, zeigt gerade der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), auf den sich der Senat zur Begründung seiner eigenen Position stützt: Den mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen der Strafgerichte – vom Amtsgericht bis zum Oberlandesgericht –, die sich jeweils an den Vorgaben des strafrechtsautonomen Rechtmäßigkeitsbegriffs orientiert hatten, hält das BVerfG entgegen, die im konkreten Fall zu beachtenden verfassungsrechtlichen Anforderungen verkannt zu haben.[2]
Argumente aus dem Kanon der üblichen strafrechtlichen Gesetzesauslegung führt der Senat im vorliegenden Urteil auch nicht ansatzweise ins Feld. Systematische oder am Zweck der Notwehrbefugnis ausgerichtete Überlegungen fehlen. Den Bedenken aus der Strafrechtswissenschaft, die eine Anbindung der Rechtswidrigkeitsbeurteilung an die Voraussetzungen des öffentlichen Rechts, also an die für das Handeln des Amtswalters maßgeblichen Kriterien, befürworten,[3] begegnet der Senat mit konfliktspezifischen Erwägungen: Die Anforderungen einer solchen Anbindung an das öffentliche Recht würden "den für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 StGB maßgeblichen Besonderheiten der Situation nicht ausreichend gerecht, in der sich ein Bürger drohenden Rechtsgutsbeeinträchtigungen durch einen
Hoheitsträger ausgesetzt sieht".[4] Soll also nicht das Recht die Situation, sondern die Situation das Recht bestimmen?
Indessen zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die Zielsetzung des Senats durchaus sachgerecht ist. Hätte sich der Angeklagte gewaltlos der Vollstreckungsmaßnahme gefügt, so hätte sich aufgrund der sich in seinen Händen befindlichen Duldungsverfügung des Ausländeramtes relativ schnell und problemlos die Unzulässigkeit seiner vorzeitigen Ingewahrsamnahme klären lassen. Eine mit Tötungsvorsatz vollzogene Widerstandshandlung gegen einen Polizeibeamten, der örtlich und sachlich zuständig eine hoheitliche Aufgabe pflichtgemäß zu erfüllen gedenkt, erscheint dagegen kaum als eine adäquate Art und Weise der Bewältigung des Konflikts. Dass der Angeklagte an der Welt verzweifelt sein mag, wenn noch zur Nachtzeit Polizeibeamte vor seiner Tür stehen, um ihn in Abschiebehaft zu bringen, obgleich ihm die zuständige Behörde Schwarz auf Weiß die (kurzzeitige) Verlängerung seiner Aufenthaltsduldung mitgeteilt hatte, ändert nichts an der Unangemessenheit seiner Reaktion. Dies wird erst recht deutlich, wenn man bedenkt, dass der bedrohte Polizeibeamte im Fall der Bejahung einer Notwehrbefugnis des Angeklagten eine Duldungspflicht gehabt hätte und jedenfalls seinen Schlagstock nicht zu seiner Rettung hätte einsetzen dürfen.
Resignierend schreiben Rönnau und Hohn in ihrer Urteilsanmerkung zu dem hier vorliegenden Fall, dass die Rechtsordnung auf die Frage, "ob sich der Bürger gegen eine (staatliche) Grundrechtsverletzung handgreiflich wehren" dürfe, "nur unbefriedigende Antworten" gebe.[5] Und daher werde man dem Senat "auch kaum vorhalten können, mit dem strafrechtlichen Rechtsmäßigkeitsbegriff eine inakzeptable Lösung gewählt zu haben".[6] Doch worin liegt die Aporie solcher Fälle? Auf der einen Seite erscheint es inadäquat, wenn der von einer Vollstreckung Betroffene dafür bestraft wird, dass er gegen die nach seiner zutreffenden Ansicht rechtswidrige Maßnahme Widerstand leistet. Auf der anderen Seite mutet es schlechterdings inakzeptabel an, einen Amtswalter, der pflichtgemäß seinen – von ihm nicht zu vertretenden – Weisungen nachkommt, ggf. lebensgefährlichen "Verteidigungen" auszusetzen, wobei ihm mangels Kenntnis der rechtlichen Voraussetzungen unklar wäre, ob die ihm entgegenschlagende Gewalt berechtigt oder unberechtigt ist.
Diese Aporie, die sich mit realen oder konstruierten Fallgestaltungen nach beiden Seiten hin noch dramatisch ausschmücken ließe, kann unschwer auf den entscheidenden Punkt zurückgeführt werden: die Annahme, man könne stets dann straflos mit Gewalt gegen hoheitliches Handeln aufbegehren, wenn dieses nur rechtswidrig ist.[7] Hieraus folgt dann wie von selbst das Bemühen, zum Schutz des Amtswalters die Grenzen der Rechtmäßigkeit seines dienstlichen Handelns so weit auszudehnen, wie dies überhaupt noch vertretbar erscheint. Gerade dies führt aber umgekehrt zu einer Ausweitung der Strafbarkeit des sich der Maßnahme widersetzenden Vollstreckungsadressaten. Wird in der Bestimmung des richtigen Rechtswidrigkeitsbegriffs der Schlüssel zur Lösung des relevanten Konflikts gesehen, so kann jedoch kein sachgerechter Interessenausgleich erzielt werden. Denn das Schutzbedürfnis des Amtswalters steht in keinem sachlich reziproken Verhältnis zur Strafbedürftigkeit der Widerstandshandlung des Vollstreckungsadressaten. Der Interessenkonflikt spielt sich vielmehr in verschiedenen Normbereichen ab. Bei § 113 StGB geht es um die Strafbarkeit einer gewaltsamen Widerstandshandlung gegen Vollstreckungsmaßnahmen, bei § 32 StGB um die Erlaubnis, gewaltsam Widerstand gegen eine Vollstreckungsmaßnahme zu leisten. Da das Verbot gewaltsamen Widerstands gegen eine Vollstreckungsmaßnahme nur notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung seiner Strafbarkeit ist, folgt aus der Straflosigkeit nach § 113 StGB noch keine Erlaubnis zu gewaltsamem Widerstand (im Rahmen der Notwehr).
II. Verhaltens- und Sanktionsnorm
1. In seinem Beschluss zu § 113 StGB aus dem Jahr 2007 nimmt das BVerfG mit wünschenswerter Deutlichkeit eine Klarstellung vor, derer es eigentlich nicht bedurft hätte: Es sei verfassungsrechtlich unbedenklich, "Rechtsgutsverletzungen, die über die Missachtung der behördlichen Maßnahme hinausgehen – etwa eine Körperverletzung – nach den allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts zu ahnden".[8] Und wenig später führt das Gericht weiter aus: "Es ist von Verfassungs wegen nicht vorgegeben, dass die Rechtswidrigkeit der Diensthandlung auch eine Bestrafung allein wegen der gefährlichen Körperverletzung ausschließt, etwa unter dem Gesichtspunkt der Notwehr. Aus einer Einstufung der Diensthandlung als rechtswidriger Angriff i.S. von § 32 StGB folgt im Hinblick auf die dann sich weiter stellenden Fragen der Erforderlichkeit und Gebotenheit der Verteidigungshandlung keineswegs verfassungsrechtlich zwingend die Annahme einer Rechtfertigung durch Notwehr."[9]
Bereits in früheren Entscheidungen differenzierte das BVerfG in Widerstandsfällen bei Ordnungswidrigkeiten zwischen der Situations- und der Sanktionsebene.[10] Im Rahmen der Vollstreckungsmaßnahme akzeptierte das Gericht eine sehr weite, an der Wirksamkeitstheorie orientierte Bestimmung der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung.[11] Bei der Verhängung der Geldbuße soll es demgegenüber auf die materielle Rechtmäßigkeit der hoheitlichen Maßnahme ankommen. Damit hat das BVerfG jedenfalls dem Grunde nach die verdrehte Logik, dass aus der Straflosigkeit der Widerstandshandlung deren Erlaubtsein folge, verabschiedet.
Demgegenüber zieht der BGH aus seiner durchaus zutreffenden Ansicht, dass § 113 Abs. 3 StGB nur eine
objektive Bedingung der Strafbarkeit der Widerstandshandlung formuliert,[12] nicht die Konsequenz, dass dann die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung keine Bedingung des Unrechts des Widerstands sein kann. Ebenso wenig kann sich nach dieser Konstruktion aus der Rechtswidrigkeit der Diensthandlung die Erlaubnis zum Widerstand ergeben. Gleichwohl verknüpft der BGH die Strafbarkeit der Widerstandshandlung mit deren Verbot. Den Gesetzeszweck von § 113 StGB sieht der BGH seit Beginn seiner einschlägigen Rechtsprechung allein im Schutz der staatlichen Amtshandlungen und der Vollstreckungsbeamten.[13] Dieser Schutz durch das Verbot gewaltsamen Widerstands wird jedoch durch Abs. 3 normativ weder gehemmt noch aufgehoben, sofern diese Regelung als objektive Bedingung der Strafbarkeit gedeutet wird. Auch bei § 323a StGB besagt das Strafbarkeitserfordernis der Rauschtat nichts über das Erlaubtsein des Sich-Berauschens, und § 283 Abs. 6 StGB lässt das Unrecht der Bankrotthandlung unberührt. Da § 113 Abs. 3 StGB nach dem Verständnis des BGH nur eine notwendige Voraussetzung der Sanktionsnorm ist, welche die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verhaltensnorm konstruktiv nicht tangiert, besteht keinerlei Anlass, den Schutzzweck der Verhaltensnorm durch eine Modifikation der Strafbarkeitsbedingung in Abs. 3 abzusichern.
Gerade als objektive Strafbarkeitsbedingung hat § 113 Abs. 3 StGB eine sinnvolle, an rechtsstaatlichen Grund-sätzen ausgerichtete Funktion. Es wäre ein Wertungswiderspruch, jemanden, der sich gegen eine rechtswidrige Maßnahme zur Wehr setzt, auch noch wegen dieser Widerstandshandlung zu bestrafen. Das Recht kann nicht den Widerstand gegen rechtswidrige Akte als Unrecht mit Strafe ahnden. § 113 Abs. 3 StGB dient insoweit als Korrektiv eines axiologischen Widerspruchs. Dem entspricht § 113 Abs. 3 StGB gleich doppelt: Der 1. Satz schließt die Strafbarkeit bei mangelnder Rechtmäßigkeit der Diensthandlung aus, der 2. Satz verneint die Möglichkeit einer Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs. Dem Wortlaut nach heißt dies, dass sich der Bürger, der sich gegen eine rechtswidrige Vollstreckungsmaßnahme wehrt, keinesfalls wegen dieses Widerstands (!) strafbar macht. Daher ist der Begriff der Rechtmäßigkeit in § 113 Abs. 3 StGB an den Voraussetzungen des öffentlichen Rechts zu orientieren. Rechtmäßig in diesem Sinne ist nur eine Diensthandlung, die alle gesetzlichen Voraussetzungen des hoheitlichen Eingriffs erfüllt. Für eine freihändige richterliche Rechtsschöpfung dürfte hier – zumindest nach der legislatorischen Intention wie auch nach den Erfordernissen des Garantieprinzips – kein Raum sein.[14] Sofern der strafrechtliche Rechtswidrigkeitsbegriff über die Eingriffsbefugnisse des öffentlichen Rechts hinweggeht, verhindert er die von Abs. 3 vorgesehene Korrektur und begrenzt insoweit den vom Gesetzgeber vorgesehenen Ausschluss der Strafbarkeit. Problematisch ist hierbei nicht, dass die Rechtsprechung der gefahrgeneigten Tätigkeit von Vollstreckungsbeamten Rechnung tragen will; dies ist evident sachgerecht. Angreifbar ist es nach den strafrechtlichen Wertungen vielmehr, den Schutz von Vollstreckungsbeamten zu Lasten einer gesetzlich nicht bestimmten Strafbarkeit des von einer rechtswidrigen Maßnahme betroffenen Bürgers zu erreichen.
Die Rechtslage des betroffenen Bürgers wird zudem noch durch § 113 Abs. 4 StGB verbessert, da diese Regelung über § 17 StGB hinaus sogar bei vermeidbarem, aber nur gering sorgfaltswidrigem Irrtum über die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung die Möglichkeit des Absehens von einer Bestrafung (wegen der Widerstandshandlung) vorsieht. Beiläufig wäre insoweit – gerade auch mit Blick auf den vorliegenden Fall – zu fragen, wie es dem Bürger überhaupt möglich sein soll zu erkennen, dass eine von ihm zutreffend als vollstreckungsrechtlich rechtswidrig verstandene Maßnahme nach einer gesetzlich nirgends fixierten Rechtsprechung strafrechtlich rechtmäßig sein soll.
2. Versteht man § 113 Abs. 3 StGB nicht als Rechtfertigungsgrund, sondern mit der Rechtsprechung als objektive Bedingung der Strafbarkeit einer tatbestandsmäßigen und damit grundsätzlich verbotenen Widerstandshandlung, so kann diese nur durch das Eingreifen allgemeiner Erlaubnisnormen, namentlich Notwehr, gerechtfertigt sein. Erst insoweit wird die Frage nach dem Zusammenhang zwischen § 113 und § 32 StGB virulent. Wenn die Maßstäbe, nach denen sich die für den Ausschluss der Strafbarkeit zu bestimmende Rechtswidrigkeit nach § 113 Abs. 3 StGB richtet, an die Bewertung der Diensthandlung i.S. von § 32 StGB angelegt werden, dann ist ein rechtswidriges Verhalten des Amtswalters auch als ein rechtswidriger Angriff, der eine Notwehrlage begründet, anzusehen. Hieraus kann aber – in Übereinstimmung mit den Ausführungen des BVerfG – keineswegs geschlossen werden, dass der Vollstreckungsbeamte in solchen Fällen, in denen er sein verwaltungsrechtlich unzulässiges Einschreiten nicht selbst zu vertreten hat, einer an keine Güterproportionalität gebundenen und zudem von ihm zu duldenden Verteidigungsmaßnahme ausgesetzt wäre.
Denn diese Folgerung erscheint aus zwei Gründen kurzschlüssig. Zum einen setzt das Verbot der Widerstandshandlung in § 113 Abs. 1 StGB seinem Wortlaut nach nicht voraus, dass die Widerstandshandlung rechtmäßig sein muss. Ansonsten wäre auch die Strafbarkeitsbedingung[15] in Abs. 3 S. 1 überflüssig, da eine Widerstandshandlung gegen eine rechtswidrige Diensthandlung bereits nicht tatbestandsmäßig wäre. Von der Verbotsmaterie des § 113 Abs. 1 StGB können also auch gewaltsame Widerstandshandlungen gegen (i.S. von Abs. 3) rechtswidrige Diensthandlung erfasst sein. Eine verbotene Handlung kann aber nicht zugleich eine Handlung sein, die durch Notwehr geboten und damit erlaubt ist. Zum anderen ist auch die für § 113 StGB vorgesehene Irrtumsregelung zu beachten. Geht der Vollstreckungsadressat irrig davon aus, dass die gegen ihn gerichtete Diensthandlung rechtmäßig ist, so begeht er einen Versuch, der wegen der Verkennung der Notwehrlage subjektiv auch nicht gerechtfertigt wäre; nur wird die Strafbarkeit nach Abs. 3 S. 2 objektiv ausgeschlossen. Geht der Adressat der Vollstreckungsmaßnahme dagegen irrig davon aus, dass diese rechtswidrig sei, so greift die Sonderregelung
nach Abs. 4 ein. Auch dieser Regelung lässt sich e contrario entnehmen, dass die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung kein Tatbestandsmerkmal ist; anderenfalls wäre die Tat mangels Vorsatzes nicht strafbar. Wie die sich an §§ 97b StGB und 22 WStG anlehnende und einem Verbotsirrtum entsprechende Regelung von § 113 Abs. 4 StGB deliktssystematisch einzuordnen ist, kann daher dahinstehen. Sie berührt jedenfalls nicht das in § 113 Abs. 1 StGB niedergelegte Verbot, gegen Diensthandlungen, die nach der weiten Tatbestandsfassung auch rechtswidrig sein können, gewaltsam Widerstand zu leisten. Dieses schließt wiederum die gleichzeitige Bewertung des Widerstands als erlaubte Notwehr aus.
Aufgrund dieser systematischen Überlegungen ist zunächst festzuhalten, dass das in § 113 Abs. 1 StGB enthaltene Verbot grundsätzlich Widerstandshandlungen gegen Hoheitsakte untersagt, mögen diese nun nach öffentlichem Recht rechtmäßig oder rechtswidrig sein. Die rechtliche Bewertung der Diensthandlung wirkt sich bei § 113 StGB erst auf der Schuldebene oder der Ebene der objektiven Strafbarkeitsbedingung aus. Da der Tatbestand des § 113 Abs. 1 StGB auch bei einem gewaltsamen Widerstand gegen rechtswidrige Diensthandlungen erfüllt sein kann, lässt sich allein aufgrund der Rechtswidrigkeit der Diensthandlung nicht per se auf eine Notwehrbefugnis des Vollstreckungsadressaten schließen. Daraus folgt, dass Einschränkungen der Notwehr gegen rechtswidrige Diensthandlungen mit § 113 StGB durchaus zu vereinbaren sind, und zwar auch dann, wenn deren Bewertung strikt an die Maßstäbe des Verwaltungsrechts gebunden wird. Die Einschränkungen der Notwehr gegenüber rechtswidrigen Hoheitsakten sind dagegen strafrechtsautonom nach den diesen Rechtfertigungsgrund tragenden Prinzipien zu bestimmen.
Dass die Notwehrvorschrift des § 32 StGB zur Abwehr staatlicher Hoheitsakte explizit nichts sagt, kann nicht verwundern. Im 19. Jahrhundert, in dem sich die Dogmatik der strafrechtlichen Notrechte herausbildete, wurde der Kern der spezifischen Notwehrlegitimation (zumindest auch) in der Abwesenheit staatlicher Hilfe gesehen. Kann der Staat, der das Gewaltmonopol verwaltet, die Rechte und Güter eines Bürgers nicht schützen, so wächst diesem wieder die Befugnis der Güter- und Rechtsverteidigung zu. Ob das Notrecht dem Einzelnen schon naturrechtlich zusteht und auf den Staat nur unter der Bedingung übergeht, dass er für hinreichenden Schutz sorgt,[16] oder ob der Bürger in der Notlage für den Staat in abgeleiteter Funktion tätig wird, also gewissermaßen die Rolle eines Amtswalters übernimmt,[17] sind dann Fragen einer tiefergehenden Begründung der Befugnis zur Gewaltanwendung. Im konsentierten Ergebnis dient die Notwehr jedenfalls lediglich zur Füllung einer Lücke staatlichen Schutzes.[18]
Konflikte zwischen Staat und Bürger sind rechtliche Konflikte, da der Staat nur auf rechtlicher Grundlage in die Sphäre des Bürgers eingreifen kann. Die Abwehr des Eingriffs ist daher auf die rechtliche Klärung des Konflikts bezogen, hat also – im Prinzip – mittels des für den Konflikt maßgeblichen Rechtsbehelfs zu erfolgen. Oder anders formuliert: Zur Abwehr eines für rechtswidrig gehaltenen Eingriffs ist das hierfür vorgesehene rechtliche Verfahren einzuhalten. Dieser Gedanke liegt auch §113 Abs. 4 S. 2 StGB zugrunde, der dem Bürger zumutet, sich gegen eine Diensthandlung, die er für rechtswidrig hält, mit Rechtsbehelfen zu wehren. Es geht mithin um die Garantie des formellen Rechtsstaats gegenüber freihändiger Interessenwahrung.[19] Allenfalls ließe sich bei drohenden irreparablen Schäden, die deutlich jenseits der Bagatellgrenze liegen, eine situationsbedingte Abwehr der Vollstreckungsmaßnahme in Erwägung ziehen.[20]
Dies besagt zum einen, dass der Staat seine eigenen Akte nicht auf eine Notwehrbefugnis stützen kann, sondern spezifischer Grundlagen für Eingriffe in die Güter seiner Bürger, denen er das Recht zur Selbsthilfe im Prinzip entzogen hat, bedarf.[21] Zum anderen passt die Notwehr in ihrer teleologischen Struktur nicht auf Konflikte zwischen Staat und Bürger. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Staat in der Person des Amtswalters auch als Staat handelt. Sofern das Verhalten des Amtswalters keinen Staatswillen mehr zum Ausdruck bringt, sondern willkürlichen Zielen dient und damit als Exzess einzustufen ist, steht der Amtswalter jedem beliebigen Bürger gleich, der widerrechtlich die staatlich zu sichernde Rechtsposition eines anderen Bürgers zu beeinträchtigen droht.
Es bedarf somit einer Grenzziehung zwischen einem Verhalten des Amtswalters, das noch den berechtigten Anschein, staatlichen Willen zu vollstrecken, beanspruchen kann, und einem willkürlichen Verhalten, das dem Amtswalter allein als Person und nicht mehr seiner Funktion als den Staatswillen vollziehendem Hoheitsträger zuzurechnen ist. Soweit das Verhalten des Amtswalters noch als Ausdruck staatlichen Willens begriffen werden kann, ist Notwehr inadäquat; zur Anwendung von Gewalt kann der so "angegriffene" Vollstreckungsadressat nicht befugt sein. Allein aus der materiellen Rechtswidrigkeit der Diensthandlung kann sich daher, wie die Rechtsprechung sachgerecht annimmt, noch keine Notwehrbefugnis ergeben. Dann bedarf es aber auch keiner Rechtmäßigkeitsfiktion, um Notwehr zu untersagen.
Die Kriterien, nach denen die Rechtsprechung den sog. strafrechtlichen Rechtswidrigkeitsbegriff anwendet, sollten daher nicht als Kriterien der Rechtswidrigkeit der Diensthandlung mit der Konsequenz einer gespaltenen Bestimmung der rechtlichen Wertung, sondern als Krite-
rien zur Beantwortung der Frage verstanden werden, ob das Verhalten des Amtswalters (noch) als Ausdruck staatlichen Willens oder als willkürliches, Notwehr rechtfertigendes rechtswidriges Vorgehen eines Bürgers gegen einen Bürger anzusehen ist. Die Kriterien der Rechtsprechung sind bestens geeignet, die hierzu erforderliche Abgrenzung zu leisten. Sofern die in der vorliegenden Entscheidung vom Senat genannten "äußeren Voraussetzungen" erfüllt sind, ist das Verhalten des Amtswalters als Ausdruck staatlichen Vollstreckungshandelns anzusehen. Dies sind die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Beamten für den vorzunehmenden Vollstreckungsakt sowie die Beachtung der wesentlichen – d.h. zum Schutz des Vollstreckungsadressaten einzuhaltenden – Förmlichkeiten. Ferner muss der Amtswalter sein – ihm ggf. eingeräumtes – Ermessen pflichtgemäß ausüben. Demgegenüber ist das Verhalten des Amtswalter jedenfalls dann nicht mehr als Vollstreckung staatlichen Willens anzusehen, wenn er seine Amtsstellung zu willkürlichen und missbräuchlichem Verhalten ausnutzt.[22] Die genannten Abgrenzungskriterien sind jedoch nicht zur Bestimmung der Rechtswidrigkeit heranzuziehen – hier stiften sie nur Verwirrung und führen zu Wertungswidersprüchen –, sondern haben – wie alle Einschränkungen der Notwehr gegenüber rechtswidrigem Verhalten – ihren systematischen Ort im Rahmen der Frage nach der Gebotenheit der Notwehr.
III. Folgerungen
Für die strafrechtliche Bewertung des vorliegenden Sachverhalts ergibt sich aus den vorangegangenen Überlegungen einerseits, dass sich der Angeklagte nicht wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte strafbar gemacht hat. Vielmehr greift der objektive Strafbarkeitsausschluss nach § 113 Abs. 3 StGB ein, da die Ingewahrsamnahme des Angeklagten aus den vom Senat genannten Gründen keine vollstreckbare Eingriffsgrundlage hatte. § 113 Abs. 3 StGB entfaltet damit zugleich eine Sperrwirkung bzgl. § 240 StGB. Anderseits ist zwar die Diensthandlung der Polizeibeamten als rechtswidrig anzusehen, eine Notwehrbefugnis zur Tötung oder Verletzung eines Vollstreckungsbeamten ist jedoch mangels Gebotenheit zu verneinen. Denn das Verhalten ist nach den von der Rechtsprechung (zum strafrechtlichen Rechtswidrigkeitsbegriff) sachgerecht entwickelten Grundsätzen als Ausdruck der Verwirklichung des Staatswillens einzustufen, dem mit Gewalt zu begegnen nicht durch Notwehr gerechtfertigt ist.
[1] So Erb JR 2016, 29, 30, für den Fall, dass die Bewertung des Behördenhandelns nach Maßgabe des – von ihm allerdings nicht befürworteten – sog. vollstreckungsrechtlichen Rechtswidrigkeitsbegriffs der vorherrschenden Lehre vorgenommen werde.
[2] BVerfG NVwZ 2007, 1180, 1182.
[3] Überblick bei Rönnau/Hohn, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 2, 12. Aufl. 2006, § 32 Rn. 117 ff.: Paeffgen , in: Nomos Kommentar StGB, Band 2, 4. Aufl. 2013, § 113 Rn. 33, 38 ff., jew. m. umf. Nachw.
[4] Unter B II 1 d).
[5] Rönnau/Hohn StV 2016, 313.
[6] Rönnau/Hohn StV 2016, 313, 317.
[7] Beispielhaft Erb, in: Festschrift für Gössel, 2002, 217, 221 ff.; Kleszewski, Strafrecht Besonderer Teil, 2016, BT § 20 Rn. 23.
[8] BVerfG NVwZ 2007, 1180, 1183.
[9] BVerfG NVwZ 2007, 1180, 1183.
[10] BVerfGE 87, 399, 408 ff.; 92, 191, 199 ff.
[11] BVerfGE 87, 399, 410 mit Hinweis auf § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.
[12] Grundlegend BGHSt 4, 161 (Leitsatz).
[13] Vgl. nur BGHSt 4, 161, 164; 21, 334, 365.
[14] Vgl. hierzu auch Amelung JuS 1986, 329, 335.
[15] Gleiches gälte im Übrigen, wenn § 113 Abs. 3 S. 1 StGB als Rechtfertigungsgrund gedeutet wird.
[16] Vgl. Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht systematisch dargestellt, Erster Band, 1881, S. 477; v. Jhering, Der Kampf ums Recht, 4. Aufl. 1874, S. 90; Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885, S. 733.
[17] Levita , Das Recht der Nothwehr, 1856, S. 18 und passim.
[18] Berner Archiv des Criminalrechts NF, 1848, 547, 555 f.; Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11. Aufl. 1832, § 36; Glaser, Gesammelte kleinere Schriften über Strafrecht, Civil- und Strafprocess, 1868, S. 199 ff.; Levita, Das Recht der Nothwehr, 1856, S. 18 f.
[19] Die insoweit von Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 13/36 ff., für die Angemessenheit des Notstands entwickelten Kriterien gelten cum grano salis gleichermaßen für das Gebotensein von Notwehr und Notwehrhilfe bei verfahrensmäßigen Konfliktlösungen.
[20] So der (abstrakte) Vorschlag Amelungs JuS 1986, 329, 336.
[21] Treffend Jakobs, AT, 12/41 f.
[22] Inwieweit die vom Senat zusätzlich genannte Vermeidbarkeit eines Irrtums über die Erforderlichkeit der Amtsausübung neben den anderen Kriterien noch eine eigenständige Bedeutung hat und ob sich der Senat auch die Kriterien der sog. Wirksamkeitstheorie zu eigen gemacht hat (in diese Richtung Engländer NStZ 2015, 577, 578; Erb JR 2016, 29, 30 ff.; Rönnau/Hohn StV 2016, 313, 315 f.), bedarf einer näheren Betrachtung, die hier nicht geleistet werden kann.