HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
September 2010
11. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
In dubio pro libertate: die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik als rechtsstaatliches Problem
Anmerkung zu BGH 5 StR 386/09, Urteil vom 6. Juli 2010 = HRRS 2010 Nr. 774
Von Dr. Beatrice Brunhöber, Berlin*
I. Einleitung
Der BGH hat nicht nur festgestellt, dass die Präimplantationsdiagnostik (PID) im Rahmen von Kinderwunschbehandlungen straflos ist, jedenfalls wenn sie bei genetisch vorbelasteten Paaren zur Feststellung von genetischen Schädigungen und mittels Blastozystenbiopsie durchgeführt wird. Vielmehr hat er auch entschieden, dass Handlungsweisen, die nicht ausdrücklich verboten sind, erlaubt sind. Nach einer Einführung in den Sachverhalt (II. 1.) und den Hintergrund der Entscheidung (II. 2.) wird aufgezeigt, dass der BGH eine dogmatisch überzeugende Entscheidung getroffen hat (II. 3.), die darüber hinaus aus rechtsstaatlichen Gründen zu befürworten ist (III.).
II. Anmerkung
1. Sachverhalt
Angeklagt war ein Arzt, der im Rahmen dreier Kinderwunschbehandlungen künstlich erzeugte Embryonen vor der Übertragung in die Gebärmutter auf genetische Abweichungen untersucht hatte. In allen drei Fällen bestand aufgrund sog. Translokationen einzelner Chromo-
somen eines Partners ein erhöhtes Risiko, dass die Abkömmlinge einen Gen-Defekt aufweisen, der zu Fehlgeburt und genetisch bedingter Erkrankung oder Behinderung führen kann. Der Arzt entnahm nach dem Verfahren der Blastozystenbiopsie dem Embryo pluripotente Zellen aus der äußeren Zellschicht (Trophoblast), die später das Nährgewebe (Plazenta) bilden. Diese können sich im Gegensatz zu totipotenten Zellen nicht zu einem ganzen Organismus entwickeln. Die isolierten Zellen überprüfte der Arzt mittels Fluoreszenz in situ Hybridisierung (FISH) auf einzelne Erbgutveränderungen. Die Embryonen mit negativem Befund übertrug er nach Einwilligung der Frauen, während er die übrigen nicht weiter kultivierte, so dass sie abstarben.[1]
2. Hintergrund
Die Strafbarkeit der PID mittels Blastozystenbiopsie war und ist kontrovers.[2] Bei der Verabschiedung des Embryonenschutzgesetzes im Jahr 1990 befasste sich der Gesetzgeber nur damit, dass die PID mittels der damals üblichen Methode der Blastomerbiopsie ohnehin von einem Klonverbot erfasst sei. Denn bei der Blastomerbiopsie wird dem Embryo eine totipotente Zelle entnommen, die sich zu einem Menschen entwickeln kann. Das heißt, es wird ein Klon erzeugt, was gem. §§ 6 Abs. 1, 8 Abs. 1 ESchG strafbar ist.[3] Nachdem die Blastozystenbiopsie praktisch anwendbar geworden war, verabschiedete die Bundesärztekammer einen "Diskussionsentwurf zu einer Richtlinie zur Präimplantationsdiagnostik" (2000), in dem sie diese Methode für zulässig hielt.[4] Zwei Jahre später sprach sich der Deutsche Ärztetag allerdings mehrheitlich für ein generelles Verbot der PID aus.[5] Jedoch klammert die aktuelle "(Muster)-Richtlinie zur assistierten Reproduktion" der Bundesärztekammer die PID aus, weil sie in Deutschland nicht eingesetzt werde.[6] Die FDP brachte zwei Gesetzesvorschläge zur Regelung der PID ein, um die unsichere Rechtslage zu klären, die jedoch abgelehnt wurden.[7] Auch das am 1. Februar 2010 in Kraft getretene Gendiagnostikgesetz gilt nicht für die PID.[8] Im juristischen Schrifttum ist die Frage umstritten, ob die Blastozystenbiopsie nach geltendem Recht strafbar ist.[9]
3. Entscheidungsbesprechung im Einzelnen
Der BGH urteilte im Grundsatz überzeugend, dass die PID mittels Blastozystenbiopsie zur Feststellung von Erbgutveränderungen nicht strafbar ist. Die präimplantationsdiagnostische Untersuchung verstoße nicht gegen das Verbot missbräuchlicher Anwendung von Fortpflanzungstechniken gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, da der Arzt bei der Befruchtung die Primärabsicht der Schwangerschaftsherbeiführung habe und somit keine unzulässigen Ziele verfolge (II. 3.a.). Die Zellentnahme sei keine missbräuchliche Verwendung menschlicher Embryonen gem. § 2 Abs. 1 ESchG, weil Verwenden eng ausgelegt werden müsse und deshalb die Blastozystenbiopsie nicht erfasse (II. 3.b.). Das Absterbenlassen der Embryonen mit positivem Befund sei keine missbräuchliche Verwendung i.S.d. § 2 Abs. 1 ESchG durch Unterlassen (§ 13 Abs. 1 StGB), da dem Arzt die Erfolgsabwendung mangels Einpflanzungspflicht der Frau nicht möglich sei (II. 3.c.).
a) Keine missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG durch die PID
Mangels unerlaubter Zwecksetzung bei der Befruchtung verstoße die PID nicht gegen das Verbot missbräuchlicher Anwendung von Fortpflanzungstechniken gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG (Rn. 30).[10] Nach dieser Vorschrift ist strafbar, wer es unternimmt, eine Eizelle zu anderen Zwecken zu befruchten, als eine Schwangerschaft herbeizuführen. Entscheidend ist also, wie "zu anderen Zwecken befruchten, als eine Schwangerschaft herbeizuführen" auszulegen ist. Hier stellt der Senat zunächst klar, dass mit der herrschenden Meinung Absicht im Sinne von dolus directus ersten Grades und nicht Wissentlichkeit zu verlangen ist (Rn. 15).[11] Dies setzt voraus, dass es dem Täter gerade auf den Erfolg ankommt, dessen Eintritt er aber nur für möglich halten muss.[12] Vorliegend müsse es dem Täter also bei der Befruchtung gerade darauf ankommen, einen anderen für möglich gehaltenen Zweck als die Schwangerschaft zu erreichen. Auf den ersten Blick ist dies ohne weiteres zu verneinen. Der Arzt
erzeugte sämtliche Embryonen, um sie seiner Patientin einzupflanzen und eine Schwangerschaft zu bewirken.
Er könnte aber aus zwei Gründen dennoch unerlaubte Zwecke verfolgt haben. Erstens muss geklärt, wie es zu bewerten ist, dass der Arzt bei der Befruchtung noch andere Motive hatte, insbesondere den Embryo zu untersuchen. Hier übernimmt der Senat überzeugend die Überlegungen zum Motivbündel (Rn. 21), denn ein einheitlicher Wille kann nicht gleichzeitig entgegengesetzte Absichten verfolgen.[13] Es sei also dasjenige Motiv relevant, das bewusstseinsdominant sei. Dem Arzt komme es bei der Befruchtung vorrangig darauf an, eine Schwangerschaft herbeizuführen. Vor allem verfolge er nicht primär das Ziel, eine Untersuchung durchzuführen, denn nur zu Diagnosezwecken hätte er den Embryo nicht erzeugt.[14] Gegen das Erfordernis der Schwangerschaft als alleinigem Zweck spreche zudem das teleologische Argument, dass ansonsten straflose In-vitro-Fertilisation faktisch ausgeschlossen wäre, da der Arzt stets andere Ziele mitverfolgen werde, wie etwa Geld zu verdienen oder Anerkennung bei seinen Kollegen zu erlangen (Rn. 20). Zweitens ist problematisch, dass der Arzt die Umsetzung seines Ziels noch davon abhängig macht, dass der Befund negativ ausfällt und die Patientin in die Einpflanzung einwilligt. Der Senat greift hier - ohne dies zu begründen - auf die Rechtsprechung zum Tatentschluss bei unsicherer Tatsachenlage zurück.[15] Danach liegt Tatentschluss auch vor, wenn der Täter sich endgültig zur Tatausführung entschieden hat, seinen Handlungswillen aber vom Eintritt äußerer Bedingungen abhängig macht.[16] Die Übertragung dieser Überlegung auf die Absicht kann damit begründet werden, dass der Wille, den Erfolg herbeizuführen, bei der Absicht wie beim Tatentschluss nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass der Täter mögliche Hindernisse bei der Umsetzung seines Willens kennt. Insofern ist mit dem Senat festzustellen, dass der Arzt die Absicht hat, eine Schwangerschaft herbeizuführen, auch wenn deren Verwirklichung durch Befund und Einwilligung bedingt ist.[17] Dieses Auslegungsergebnis sei systematisch damit zu untermauern, dass ein generelles Verbot der PID im Widerspruch zu § 218a Abs. 2 StGB stünde (Rn. 26), der einen Schwangerschaftsabbruch zulässt, wenn er medizinisch-sozial indiziert ist.[18] Eine spätere Indikation nach einer Pränataldiagnose sei bei den durch die PID ermittelbaren Krankheiten und den möglicherweise daraus folgenden Gesundheitsrisiken für die Frau naheliegend.
Kritisch ist anzumerken, dass der Senat in einem obiter dictum betont, es könne Alternativabsichten geben, die trotz Dominanz der Absicht, eine Schwangerschaft zu bewirken, zur Strafbarkeit führen könnten (Rn. 21). Dies sei der Fall bei Alternativzwecken, die den Grundgedanken des Embryonenschutzgesetzes entgegenstehen. Aus dem Folgenden lässt sich herauslesen, dass es ihm um Fälle der PID zur Auswahl von Embryonen mit bestimmten Merkmalen (z.B. Geschlecht, Immunitätsmuster) geht (Rn. 29). Dies ist dogmatisch nicht überzeugend. Stellt man zur Feststellung der unerlaubten Alternativabsicht darauf ab, welches Motiv bei der Befruchtung vorherrscht, gilt dies unabhängig von dem Inhalt der mitverfolgten Nebenzwecke. Hier schreckt der Senat vor den Konsequenzen seiner Entscheidung zurück. Es mag moralisch richtig sein, die PID auf genetische Erbkrankheiten und Anomalien zu beschränken. Jedoch bedarf es für ein strafrechtliches Verbot anderer Diagnosezwecke eines Gesetzes (siehe unten III.).
b) Keine missbräuchliche Verwendung menschlicher Embryonen gem. § 2 Abs. 1 ESchG durch die PID
Die Zellentnahme zur PID verstoße nicht gegen § 2 Abs. 1 ESchG, da der Embryo dadurch nicht missbräuchlich zu anderen Zwecken als seiner Erhaltung verwendet werde. Als Objekt der Verwendung kommt, wie der Senat zutreffend aufzeigt, allein der erzeugte Embryo in Betracht, da die entnommenen Zellen pluripotent und damit nach § 8 Abs. 1 ESchG keine Embryonen sind (Rn. 32). Im Ergebnis verneint der Senat ein Verwenden und stellt sich damit gegen die bis dato wohl überwiegende Ansicht[19], das Verwenden müsse als Auffangtatbestand weit ausgelegt werden. Er definiert Verwenden als zielgerichtetes Gebrauchen des Embryos mit oder ohne Substanzeinwirkung (Rn. 33). Darunter falle zwar grundsätzlich auch das Abtrennen nur peripherer Zellen. Der weite Begriff des Verwendens müsse aber aufgrund des Übermaßverbots eng ausgelegt und um solche Handlungsweisen teleologisch reduziert werden, die nach den Grundgedanken des Embryonenschutzgesetzes nicht als missbräuchlich angesehen werden könnten (Rn. 36). Die Zellentnahme mit dem Ziel der präimplantationsdiagnostischen Untersuchung, um die Konfliktlage der Eltern und einen möglichen Schwangerschaftsabbruch nach pränataler Diagnose zu vermeiden, könne danach nicht als missbräuchlich gelten. Dafür spreche das historische Argument, dass der Gesetzgeber vor allem den Verbrauch von Embryonen zu Forschungszwecken und die Schädigung bei Untersuchungen habe verbieten wollen. Gegen die Verneinung der Tathandlung
könnte man mit Reinhard Merkel einwenden, dass der Embryo sehr wohl verwendet werde, nämlich als physische Quelle der Analyse.[20] Ebenso wie man von einer Instrumentalisierung sprechen müsse, wenn ein Chirurg einer Frau heimlich eine Niere entferne, um sie zu spenden, gelte dies, wenn ein Reproduktionsmediziner einem Embryo eine Zelle abtrenne, um sie zu untersuchen. Letzterer isoliert die Zelle aber nicht etwa, um sie jemandem anzubieten, den Embryo also als Organquelle zu funktionalisieren, sondern um sie zu überprüfen. Die Ausführungen des Senats sind durch Merkels Einwand ohnehin nicht erschüttert, weil er klarstellt, dass die Zellentnahme zwar ein Verwenden sei, der Tatbestand aber teleologisch reduziert werden müsse.
Dafür spricht noch ein weiteres Argument, auf das der Senat nicht eingeht: das Bestimmtheitsgebot. Nach Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB muss die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt sein, bevor die Tat begangen wurde. Daraus folgt, dass das strafbare Verhalten und die Sanktion in der Strafvorschrift derart beschrieben sein müssen, dass der einzelne sein Handeln danach ausrichten und die konkreten Rechtsfolgen einer Normverletzung vorhersehen kann.[21] Man kann hier schon das Analogieverbot (lex stricta) für einschlägig halten. Dieses verbietet es, eine Strafnorm über den durch Auslegung aufgefundenen Wortsinn hinaus zu Lasten des Täters auf ähnliche Sachverhalte anzuwenden.[22] Verwenden bedeutet, für etwas benutzen. Es widerspricht dem Sprachgefühl, hier von Benutzen zu sprechen. Ebenso wenig wie man sagen kann, ein Arzt, der einem Kranken, Hautgewebe zu Diagnosezwecken entnimmt, verwende den Patienten, kann man sagen, der Reproduktionsmediziner verwende den Embryo, indem er ihm äußere Zellen abtrennt. Aber selbst wenn man mit Merkels Argumentation die Wortlautgrenze für nicht überschritten hält, ist das Bestimmtheitsgebot im Sinne der lex-certa-Maxime anwendbar. Danach sind weit gefasste Straftatbestände zwar zulässig, wenn die Vielgestaltigkeit der zu erfassenden Handlungsweisen dies erfordert. Jedoch dürfen Gerichte die Unsicherheit über den Anwendungsbereich nicht durch eine weite Auslegung vertiefen. Vielmehr ist es ihre Aufgabe, den Tatbestand klar zu konturieren.[23] Erforderlichenfalls muss die Bestimmtheit durch verfassungskonforme Auslegung erreicht werden. Wenn also eine Norm bei weiter Auslegung unbestimmt ist, ist die engere Auslegung von Verfassung wegen vorzuziehen.[24] Der Anwendungsbereich von § 2 Abs. 1 ESchG wäre aber ohne Einschränkungen völlig unvorhersehbar. Es wäre, wie der Senat bemerkt, sogar strafbar, den Embryo zu beobachten oder ihn unter dem Lichtmikroskop zu untersuchen (Rn. 33). Deshalb muss Verwenden auch im Lichte des Bestimmtheitsgebots eng ausgelegt werden.
c) Keine missbräuchliche Verwendung menschlicher Embryonen gem. § 2 Abs. 1 ESchG durch das Absterbenlassen von Embryonen
Das Absterbenlassen der Embryonen mit positivem Befund sei mangels möglicher Erfolgsabwendung kein missbräuchliches Verwenden durch Unterlassen gem. § 2 Abs. 1 ESchG, § 13 Abs. 1 StGB (Rn. 37 f.). Der Senat betrachtet das Stehenlassen zu Recht als ein Unterlassen. Im Schwerpunkt vorwerfbar ist es, die Embryonen nicht weiter zu kultivieren. Daran ändere auch das anschließende "aktive" Verwerfen nichts.[25] Die Voraussetzungen der Unterlassenstrafbarkeit lägen nicht vor. Die Verneinung der Garantenstellung des Arztes gegenüber den Embryonen ist meines Erachtens jedoch begründungsbedürftiger, als der Senat annimmt.[26] Der Arzt könnte Garant aus pflichtwidrigem, gefährdendem Vorverhalten (Ingerenz), faktischer Übernahme oder Gesetz sein.[27] Gegen eine Pflicht aus Ingerenz spricht aber, dass das vorausgehende Tun nicht pflichtwidrig ist, weil künstliche Befruchtung und präimplantationsdiagnostische Untersuchung erlaubt sind.[28] Auch eine faktische Übernahme scheidet aus. Sie liegt vor, wenn und soweit der Täter tatsächlich Schutzpflichten übernimmt, wofür auch vertragliche Zusagen Anhaltspunkt sein können. Nach der vertraglichen Vereinbarung endet die Pflicht, die Embryonen zu erhalten, aber dann, wenn die Frau sich gegen eine Implantation entschieden hat.[29] Eine gesetzliche Pflicht scheidet aus, weil das Embryonenschutzgesetz keineswegs einen umfassenden Schutz von Embryonen vorschreibt, wie etwa das Verbot zeigt, einen geklonten Embryo auf eine Frau zu übertragen (§ 6 Abs. 2 ESchG). Das entscheidende Argument gegen die Strafbarkeit ist hier jedoch, wie der Senat überzeugend darlegt, dass die Erfolgsabwendung dem Arzt weder zumutbar noch möglich ist (Rn. 38). Er darf die Embryonen seinen Patientinnen nicht gegen ihren Willen einpflanzen. Dies wäre strafbar gem. § 4 Abs. 1 Nr. 2 EschG und gem. § 223 StGB. Ein dauerndes Einfrieren
(Kryokonservierung) wäre zwar denkbar, aber widersinnig, wenn keinerlei Chance auf Übertragung besteht.[30]
III. Die Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik de lege lata als rechtsstaatliches Problem
Die Entscheidung des BGH ist vor allem aus verfassungsrechtlicher Sicht zu befürworten. Wie der Senat zu Recht anmerkt: Der Gesetzgeber sollte tätig werden (Rn. 29). Dafür sprechen drei rechtsstaatliche Gründe: das Bestimmtheitsgebot, die allgemeine Handlungsfreiheit und das Demokratieprinzip.
Erstens liegt den Ausführungen zum Bestimmtheitsgebot ein allgemeines Problem zugrunde: Wie hat der Rechtsanwender zu verfahren, wenn technische Entwicklungen Strafnormen überholen? Zur Zeit der Verabschiedung des Embryonenschutzgesetzes war PID praktisch nur mittels Blastomerbiopsie an totipotenten Zellen möglich. Insofern ging der Gesetzgeber zutreffend davon aus, dass PID durch das Klonverbot gem. §§ 6 Abs. 1, 8 Abs. 1 ESchG erfasst sei. Mit der hier angewandten Blastozystenbiopsie befasste er sich nicht. Auch als sich deren praktische Anwendbarkeit abzeichnete, wurde der Gesetzgeber nicht tätig. Gesetzesvorschläge zu deren Zulassung der FDP wurden abgelehnt; allerdings wurde auch kein explizites Verbot erlassen. Das Embryonenschutzgesetz verbietet einige Handlungsweisen, wie die Ersatzmutterschaft, den Handel mit Embryonen, die Chimärenbildung und das Klonen. Zur PID mittels Blastozystenbiopsie schweigt das Gesetz. Wenn aber ein Gesetz ein bestimmtes Verhalten nicht behandelt und es also nicht ausdrücklich und für den Bürger vorhersehbar für strafbar erklärt, darf dieses Verhalten nach dem Bestimmtheitsgebot nicht strafbar sein. Dieses Prinzip garantiert die Freiheit des Einzelnen, indem es gebietet, dass der Bürger wissen können muss, welches Verhalten verboten ist - dazu sogleich nochmals aus der Perspektive der Handlungsfreiheit. Das Bestimmtheitsgebot soll außerdem Rechtssicherheit schaffen, willkürliche Bestrafung verhindern und den Gesetzgeber zwingen, sich im Vorhinein für oder gegen das Verbot einer Handlungsweise zu entscheiden.[31] Tut er dies nicht, ist jedes Verhalten prima facie straflos. Das hat das Reichsgericht bereits in den 1890er Jahren richtig entschieden, als es feststellte, dass unbefugte Stromentnahme mangels Sacheigenschaft des Stroms kein Diebstahl gem. § 242 StGB und damit straflos sei.[32] Der Gesetzgeber konnte dem nur dadurch abhelfen, dass er eine neue Stromdiebstahlsnorm schuf (§ 248c StGB). In der Begründung des Reichsgerichts heißt es: "Der … in den Rücksichten auf Rechtssicherheit und persönliche Freiheit begründete Satz nulla poena sine lege bildet für den[Straf-]Richter eine streng zu wahrende Schranke, über welche ihn auch das Bestreben einem sittlichen Rechtsgefühle …[bzw. dem]Schutz gegen Beeinträchtigung von Rechtsgütern gerecht zu werden, nicht hinweggetragen werden darf."[33] Das war damals so richtig wie heute.
Zweitens ist die strafrechtliche Sanktionierung eines Verhaltens ein direkter staatlicher Eingriff in die Freiheitsrechte der Betroffenen.[34] Diese Entscheidung muss der Gesetzgeber bewusst treffen, weil in einer freiheitlichen Demokratie zunächst einmal jeder tun und lassen können soll, was er will, wie es in Art. 2 Abs. 1 GG normiert ist. Unter diese Freiheit fällt auch die Freiheit der Eltern, PID anzuwenden. Das Verbot der PID ist ein direkter staatlicher Freiheitseingriff. Genauer: Es ist ein Eingriff in das Elternrecht, über die Art und Weise der Kinderwunschverwirklichung zu entscheiden (Art. 6 i.V.m. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 1 GG), und in das informationelle Selbstbestimmungsrecht auf Wissen über Daten, die die eigene Lebensgestaltung und die Gesundheit betreffen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG). Dieser kann nur durch ein verhältnismäßiges Gesetz gerechtfertigt sein. Im Rahmen der Abwägung steht dabei auf der einen Seite die Freiheit der Eltern. Auf der anderen Seite steht kein staatlicher Eingriff in ein Grundrecht. Vielmehr ist das mögliche Lebensrecht des Embryos (Art. 2 Abs. 1 GG)[35] nur durch das Handeln Privater betroffen. Auf der anderen Seite der Verhältnismäßigkeitsabwägung steht demnach allenfalls eine staatliche Pflicht zum Schutz[36] des Embryos vor den privaten Handlungsweisen. Dies ist aber qualitativ etwas anderes als ein direkter staatlicher Freiheitseingriff. Ein Überwiegen der Schutzpflicht ge-
genüber der Handlungsfreiheit der Eltern ist demnach schwer zu begründen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die PID der Entscheidung, den Embryo zu verwerfen, vorgeschaltet ist, d.h. selbst noch nicht in sein mögliches Lebensrecht eingreift.[37] Sollte man dennoch zu einem Überwiegen gelangen, ist zusätzlich zu bedenken, dass der Staat einen weiten Ermessensspielraum hinsichtlich der Ausfüllung von Schutzpflichten hat, die zudem verhältnismäßig sein muss. Er muss seinen Schutzpflichten also nicht notwendig mit einem strafrechtlich sanktionierten Verbot der PID nachkommen.[38] Ebenso möglich wäre eine zivil- oder verwaltungsrechtliche Lösung oder aber ein ähnlicher Weg, wie ihn die §§ 218 ff. StGB gegangen sind. So könnte man überlegen, die PID nur für erblich schwer vorbelastete Paare mit Kinderwunsch zuzulassen und die Untersuchung auf die jeweiligen Erbkrankheiten des Paares sowie auf Chromosenstörungen, die die Entwicklungsfähigkeit des Embryos beeinträchtigen, zu beschränken.
Drittens geht es bei der PID um so wichtige Fragen, dass diese nicht von einzelnen Richtern, sondern vom Volk bzw. seinen Vertretern entschieden werden sollten. Dies folgt aus dem Demokratieprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG und dem vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Wesentlichkeitsgrundsatz (Parlamentsvorbehalt).[39] Die Wesentlichkeit ergibt sich einerseits daraus, dass ein Verhalten bei Freiheitsstrafe verboten werden soll.[40] Andererseits müssen viele widerstreitende und größtenteils grundrechtlich verankerte Interessen miteinander in Ausgleich gebracht werden. Man denke nur an das mögliche Lebensrecht der verworfenen Embryonen, die Rechte auf Gesundheit und Fortpflanzungsfreiheit der betroffenen Frau, aber auch an die Berufsfreiheit des untersuchenden Arztes.[41] Außerdem ist die Zulassung oder Nicht-Zulassung der PID auch eine moralische Entscheidung darüber, wie weit in unserer Gesellschaft der Lebensschutz einerseits und die Selbstbestimmung andererseits reichen sollen.[42] Hierher gehören die gewichtigen Argumente gegen die PID, insbesondere dass sie zur Auswahl von Kindern mit bestimmten genetischen Merkmalen verlocken und die gesellschaftliche Akzeptanz von Behinderten beeinflussen kann.[43] Eine zufriedenstellende Regelung kann nur in einem offenen gesellschaftlichen Diskurs gefunden werden. Ein solcher kann nicht in einer nur wenigen zugänglichen Gerichtsverhandlung, sondern muss von der Öffentlichkeit im Rahmen eines Gesetzgebungsverfahrens geführt werden. Ergebnis kann meines Erachtens angesichts der komplizierten Interessenlage weder ein generelles Verbot noch eine vollständige Erlaubnis sein. Denkbar wäre es etwa, die PID nur bei einer medizinisch-sozialen Indikation entsprechend § 218a Abs. 2 StGB zu billigen.[44] Für das Verfahren bedürfte es konkreter Vorgaben, die Gerichte so nicht entwickeln können. Diese könnten vorsehen, dass die PID nur gestattet ist, wenn die genetische Vorbelastung gutachterlich festgestellt wird, sich das Paar unabhängig beraten lässt, eine Indikation vorliegt und eine Ethikkommission zustimmt.
IV. Fazit
Auch diejenigen, die die PID für unzulässig halten, müssen sich an den wichtigen Grundsatz halten, dass strafbar nur ist, was gesetzlich und ausdrücklich untersagt ist. Dies gilt in einer freiheitlichen Demokratie auch dann, wenn gute moralische Gründe oder gar grundrechtliche Schutzpflichten für ein Verbot sprechen. Darüber hinaus sind einseitige Lösungen bei komplizierten Interessenlagen selten überzeugend. Ein Interessenausgleich scheint eher bei einer differenzierten Regelung möglich. Deshalb ist es zu befürworten, die PID unter eng begrenzten Voraussetzungen für Paare mit genetischem Risiko und bei medizinisch-sozialer Indikation zuzulassen. In diese Richtung weist das Urteil. Eine umfassende Regelung kann aber nur der Gesetzgeber treffen.
* Die Verfasserin ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtsvergleichung und Rechtsphilosophie von Prof. Dr. Tatjana Hörnle an der Humboldt-Universität zu Berlin.
[1] S. zum Sachverhalt die erstinstanzliche Entscheidung des LG Berlin (ZfL 2009, 93 ff.). Zum Diagnoseverfahren s. Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2005), S. 17 ff.
[2] Zum Ganzen Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? (2005), S. 61 ff.; Ruso/Thöni MedR 2010, 74 ff.
[3] Vgl. Kabinettbericht, BTDrs. 11/1856, S. 4 f., S. 8; zum Klonverbot Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser (Hrsg.), Embryonenschutzgesetz (2008), § 2 Rn. 55.
[4] DÄBl. 2000, A-525 ff. (4.2. des Entwurfs).
[5] Beschlussprotokoll des 105. Deutschen Ärztetages vom 28. bis 31. Mai 2002, Tagesordnungspunkt VI., zu finden unter: http://www.baek.de/page.asp?his=0.2.23.2450.2536.2536.2548.2553 (abgerufen am 27. August 2010).
[6] DÄBl. 2006, A-1392, A-1394 (1.7. der Richtlinie).
[7] Gesetzesentwürfe vom 9. November 2001 (BT-Drs. 14/7415, S. 3 f.) und vom 25. Juni 2003 (BT-Drs. 15/1234, S. 3 f.).
[8] BT-Drs. 16/3233, S. 23 (Gesetzbegründung zum Anwendungsbereich nach § 2 GenDG).
[9] Für die Strafbarkeit de lege lata etwa Beckmann ZfL 2009, 125 ff.; Fassbender NJW 2001, 2745, 2748; Middel, a.a.O. (Fn. 1), S. 38 ff.; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 118 ff.; Renzikowski NJW 2001, 2753, 2754 ff.; dagegen Duttge GA 2002, 241, 245 f.; Frommel Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2004, 104, 108; Schneider, Rechtliche Aspekte der Präimplantations- und Präfertilisationsdiagnostik (2002), S. 52 ff.; Schroth JZ 2002, 170, 173 ff.
[10] Randnummernangaben ohne weitere Kennzeichnung beziehen sich auf diejenigen des besprochenen Urteils (BGH 5 StR 386/09).
[11] Vgl. Günther, a.a.O. (Fn. 3), Vor § 1 Rn. 38, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 18 m.w.N.
[12] Sternberg-Lieben, in: Schönke-Schröder (Hrsg.), Kommentar zum StGB, 28. Aufl. (2010), § 15 Rn. 65 ff. m.w.N.
[13] Vgl. dazu Schroth NStZ 2009, 233, 234.
[14] A.A. die vorinstanzliche Entscheidung des KG MedR 2010, 36, 37; Beckmann ZfL 2009, 125, 127 ff.; Böckenförde-Wunderlich, a.a.O. (Fn. 9), S. 123 ff.
[15] Und zwar mit Verweis auf BGHSt 12, 306, 309 f. (Rn. 15); ebenso Günther, a.a.O. (Fn. 3), § 1 Abs. 1 Nr. 2, Rn. 21; Schneider MedR 2000, 360, 362; Schroth NStZ 2009, 233, 234.
[16] Hillenkamp, in: Laufhütte/Rissig-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. (2007), § 22 Rn. 44 ff.
[17] A.A. Beckmann MedR 2001, 169, 170; Renzikowski NJW 2001, 2753, 2756.
[18] Zur medizinischen Indikation Eser, in: Schönke-Schröder (Hrsg.), a.a.O. (Fn. 12), § 218a Rn. 5 ff., 20 ff.; zum Wertungswiderspruch Frommel KJ 2000, 341, 344 ff.; Kaiser, in: Günther/Taupitz/Kaiser (Hrsg.), a.a.O. (Fn. 3), Einf. A Rn. 198; Renzikowski NJW 2001, 2753, 2757; Schroth NStZ 233, 235 f.
[19] Beckmann ZfL 2009, 125, 127; Günther, a.a.O. (Fn. 3), § 2 Rn. 30, Rn. 56; Reiß, Rechtliche Aspekte der Präimplantationsdiagnostik, 2006, S. 40 ff.; Renzikowski NJW 2001, 2753, 2756 f. Teils wird ein Verwenden angenommen, die Strafbarkeit aber mangels erhaltungsfremder Zwecke auf subjektiver Ebene (Schneider MedR 2000, 360, 364) oder wegen einer Rechtfertigung analog § 218 Abs. 2 StGB (Frommel Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2004, 104, 109 Fn. 7; Schroth NStZ 2009, 233, 238) abgelehnt.
[20] Merkel Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 3. August 2010, S. 30.
[21] BVerfGE 71, 108, 114 ff.; 73, 206, 234 ff.; BVerfG HRRS 2010 Nr. 656, Rn. 68 ff.; Dannecker, in: Leipziger Kommentar, a.a.O. (Fn. 16), § 1 Rn. 179 m.w.N.
[22] Dannecker, a.a.O. (Fn. 21), § 1 Rn. 238 m.w.N.
[23] BVerfG HRRS 2010 Nr. 656, Rn. 75, 80; Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl., 2006, § 5 Rn. 75.
[24] Roxin, a.a.O. (Fn. 23), § 5 Rn. 77.
[25] Hier verweist der entscheidende 5. Strafsenat auf Schroth, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl., 2010, S. 553, der eine Parallele zur bisherigen Sterbehilfe-Rechtsprechung zieht: Dort werden Abbruch und Nichtaufnahme einer Behandlung wertungsmäßig gleichgestellt. Dies müsse auch für das Wegschütten und Stehenlassen gelten. Für die Straflosigkeit der Sterbehilfe kommt es jedoch nach dem 2. Strafsenat (Urt. v. 25. Juni 2010, 2 StR 454/09 - juris) nun nicht mehr darauf an, ob die Tathandlung ein Unterlassen ist. Dies war Ursache für die Konstruktion der Gleichstellung. Vielmehr sei entscheidend, dass die Handlung nach bestimmten Kriterien gerechtfertigt sei.
[26] Der Senat hält das Bestehen einer Garantenstellung für "äußerst zweifelhaft" (Rn. 38).
[27] Zum Ganzen Schroth, a.a.O. (Fn. 25), S. 553 f.; vgl. auch Schneider MedR 2000, 360, 363.
[28] A.A. Reiß, a.a.O. (Fn. 19), S. 47, ohne allerdings die Pflichtwidrigkeit zu begründen.
[29] A.A. Reiß, a.a.O. (Fn. 19), S. 45 ff. mit dem Argument der vertraglichen Schutzpflicht gegenüber Dritten. Eine zivilrechtliche Schutzpflicht, etwa ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, scheidet schon deshalb aus, weil der Embryo keine Person i.S.d. BGB ist (§ 1 BGB).
[30] Zumeist wird zur Verneinung der Unterlassensstrafbarkeit darauf abgestellt, dass das Wegschütten einem aktiven missbräuchlichen Verwenden nicht entspricht, § 13 Abs. 1 StGB a.E. (Günther, a.a.O.[Fn. 3], § 2 Rn. 36; Schroth, a.a.O.[Fn. 25], S. 552).
[31] Vgl. Schmitz, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, 2003, § 1 Rn. 2.
[32] RGSt 29, 111, 112 ff.; 32, 165, 178 ff.; anders allerdings die Forstdiebstahlsentscheidung (BGHSt 10, 375 f.), die jedoch großenteils als verbotene Analogie kritisiert wird.
[33] RGSt 32, 165, 186.
[34] Zum Ganzen Hufen MedR 2001, 440, 442 ff.; Enders Jura 2003, 666, 669 ff.
[35] Hier ist nicht der Raum, um die schwierige Frage zu entscheiden, ob der Embryo in vitro ein Recht auf Leben hat (dafür Hans Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf[Hrsg.], Grundgesetz Kommentar, 11. Aufl. [2008], Art. 2 Rn. 61 m.w.N.; dagegen Di Fabio, in: Maunz/Dürig[Hrsg.], Grundgesetz Kommentar, Art. 2 Abs. 2 Rn. 24 ff.[43. Lfg. Februar 2003]; Merkel, in: Klein/Menke[Hrsg.], Menschenrechte und Bioethik, 2004, S. 111, S. 128 ff.). Dies gilt auch hinsichtlich der Menschenwürde des Embryos in vitro. Hier geht es erstens um die Frage, ob der Embryo überhaupt Würdeträger ist (dafür Hans Hofmann, a.a.O., Art. 1 Rn. 11 f. m.w.N.; dagegen Hasso Hofmann AöR 118[1993], 353, 376; vermittelnd Hörnle ARSP 89[2003], 318, 330 ff.; für ein anwachsendes Recht Dreier ZRP 2002, 377 ff.; Herdegen, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), a.a.O., Art. 1 Rn. 69 f.[55. Lfg. Mai 2009]). Davon zu trennen ist zweitens, ob die PID eine Würdeverletzung ist (dafür Böckenförde-Wunderlich, a.a.O.[Fn. 9], S. 205 ff.; Hartelb, Grundrechtsschutz in der Petrischale[2006], S. 227 f.; Lehmann, Die In-vitro-Fertilisation und ihre Folgen[2007], S. 93 ff.; dagegen Di Fabio, a.a.O., Rn. 31; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik[2001], S. 134 ff.; Hufen MedR 2001, 440, 446). Und drittens ist auch hier zu bedenken, dass aus einer möglichen Würdeverletzung durch Private nur eine Schutzpflicht des Staates folgt, die trotz der Abwägungsfestigkeit der Menschenwürde in Einklang mit der durch ein PID-Verbot ebenfalls betroffenen Würde der Frau zu bringen ist.
[36] Zu grundrechtlichen Schutzpflichten klassisch BVerfGE 7, 198, 204 f.; speziell gegenüber dem werdenden Leben BVerfGE 39, 1, 41; zum Ganzen Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 5. Aufl., 2009, Vor Art. 1 Rn. 35.
[37] Dazu Hörnle GA 2002, 659, 661 ff.; a.A. wegen des "Verwerfungsautomatismus" Beitz, Zur Reformbedürftigkeit des Embryonenschutzgesetzes (2008), S. 165 f. m.w.N.
[38] Zu alternativen Modellen im Ausland Jungfleisch, a.a.O (Fn. 2), S. 139 ff.
[39] BVerfGE 40, 237, 249 f.; 49, 89, 126 f.; 98, 218, 251 f.; 101, 1, 34; BVerfG NVwZ 2008, 547, 548 f.; Sachs, a.a.O. (Fn. 36), Art. 20 Rn. 117.
[40] Vgl. jüngst BVerfG HRRS 2010 Nr. 656, Rn. 71.
[41] Dazu Böckenförde-Wunderlich, a.a.O. (Fn. 9), S. 210 ff.; Duttge GA 2002, 259, 254 ff.; Hufen MedR 2001, 440, 442 ff.
[42] Dazu Hoerster, Ethik des Embryonenschutzes, 2002, S. 109 ff.
[43] Dazu Böckenförde-Wunderlich, a.a.O. (Fn. 9), S. 11 ff. m.w.N.; Herzog ZRP 2001, 393, 395.
[44] Vgl. hierzu und zum Folgenden Ruso/Thöni MedR 2010, 74, 77.