HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die strafrechtliche Seite des Falles "Emmely"
Von Rechtsanwalt Dr. Jan Schlösser, Berlin *
I. Einleitung
Die Entlassung von Barbara Emme, genannt Emmely, wegen eines Bagatelldeliktes nach über 30-jähriger Betriebszugehörigkeit bei der Supermarktkette Kaiser´s Tengelmann AG beschäftigt Gerichte und Öffentlichkeit gleichermaßen. Nachdem das ArbG Berlin und das LAG Berlin-Brandenburg die fristlose Kündigung der Kassiererin bestätigt haben, liegt der "Fall Emmely" nunmehr beim BAG, das Ende Juli 2009 die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falles zugelassen hat.[1] Die Prozessparteien sind bei der gerichtlichen Auseinandersetzung nicht allein geblieben. Emmely sprang unter anderem die Gewerkschaft ver.di zur Seite[2], für die Arbeitgeberseite stieg – zumindest rhetorisch – beispielsweise der Münchner Arbeitsrechtler Rieble mit einem Beitrag in der NJW in den Ring[3]. Die in der Öffentlichkeit sehr emotional geführte Debatte um die Bewertung von Emmelys Verhalten hat jedoch bislang einen wesentlichen Punkt des Falles unberücksichtigt gelassen oder, genauer gesagt, falsch bewertet, der für die arbeitsrechtliche Entscheidung des Rechtsstreits aber höchst bedeutsam sein dürfte. Es handelt sich nämlich um den Umstand, dass
Emmely – entgegen der Annahme der mit dem Fall bislang beschäftigten Gerichte – zumindest keine Bagatellstraftat zu Lasten ihrer Arbeitsgeberin begangen hat, sondern allenfalls eine – nicht ohne weiteres verfolgbare – zu Lasten eines unbekannten Dritten. Dieses Ergebnis wird im folgenden Beitrag begründet, der sich allein auf die strafrechtliche Seite des Falles Emmely konzentriert.
II. Sachverhalt
Dem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg zum Fall Emmely kann folgender Sachverhalt entnommen werden:
Am 12. Januar 2008 fand eine Kollegin (K) von Emmely (E) im Kassenbereich des Backstops zwei noch nicht abgezeichnete Leergutbons im Wert von 48 Cent und 82 Cent. Beide Pfandbons trugen das Datum 12. Januar 2008 und waren zu unterschiedlichen Zeiten am Flaschenautomaten erstellt worden, der in der Filiale für die Rückgabe von Leergut bereit steht. K übergab die Bons dem Marktleiter (M). Dieser wiederum gab sie an E – die für ihre Arbeitgeberin seit 1977 als Verkäuferin mit Kassentätigkeit arbeitet[4] – zur Verwahrung weiter, falls ein Kunde sie für sich reklamieren sollte. Andernfalls sollten die Pfandbons später als Fehlbons bei der Leergutabrechnung verbucht werden. E legte daraufhin die Pfandbons in das allen Mitarbeitern zugängliche Kassenbüro.[5]
Am 22. Januar 2008 überreichte E bei einem Einkauf in der Filiale nach Ende ihrer Arbeitszeit zwei auf den 12. Januar 2008 datierte unabgezeichnete Leergutbons, die von K im Kassensystem registriert wurden. Sie sind im so genannten E-Journal anhand der Eingabenummern als eingescannt ausgewiesen, mit den Werten 48 Cent und 82 Cent aufgeführt und haben den von der Klägerin für den Einkauf zu zahlenden Preis um 1,30 € reduziert.[6] Nachdem E die Pfandbons eingelöst hatte, waren die von K gefundenen Kassenbons nicht mehr im Kassenbüro und wurden auch nicht als Fehlbons verbucht.[7]
Pfandbons werden beim Einlösen durch Kunden an der Kasse von der Kassiererin mit der Hand abgezeichnet. Sofern Mitarbeiter Leergut abgeben wollen, müssen sie dieses nach einer Anweisung der Kaiser´s Tengelmann AG zunächst bei Betreten der Filiale dem Filialverantwortlichen vorzeigen und später den Pfandbon von diesem abzeichnen lassen, bevor sie ihn an der Kasse abgeben. Beim Einlösen an der Kasse werden die Leergutbons der Mitarbeiter von der Kassiererin ein zweites Mal abgezeichnet.[8]
Zwischen den Prozessparteien ist streitig, ob
es sich bei den von E überreichten Bons um die beiden am 12. Januar 2008 gefundenen Leergutbons handelt.[9] Das LAG Berlin-Brandenburg bejaht dies und folgt damit der Argumentation der Arbeitgeberseite.[10]
III. Strafrechtliche Würdigung
Sowohl im erstinstanzlichen Urteil des ArbG Berlin als auch in der Berufungsentscheidung des LAG Berlin-Brandenburg wird davon ausgegangen, dass E – indem sie die Pfandbons an sich nahm und einlöste – eine Straftat zu Lasten ihrer Arbeitgeberin begangen hat.[11] Während das ArbG Berlin[12] darin einen Betrug sieht, lässt das LAG Berlin-Brandenburg[13] diese Frage ausdrücklich offen und führt aus, dass es auf die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens (Diebstahl, Unterschlagung und Betrug) für dessen kündigungsrechtliche Bedeutung nicht entscheidend ankommt. Rieble schloss sich dieser Einschätzung der Gerichte an. Seiner Ansicht nach reicht die strafrechtliche Wertung von der Unterschlagung der ihr als Kassiererin vom Marktleiter zur Aufbewahrung anvertrauten Kundenkassenbons bis zum (Sicherungs-) Betrug beim Einlösen der Bons durch zumindest konkludente Täuschung über die Einlöseberechtigung.[14]
Diese Einmütigkeit in der Beurteilung des Sachverhalts überrascht. Denn selbst wenn man einmal annimmt, dass es sich bei den von E eingelösten Pfandbons um die selben Bons handelt, die K einige Tage zuvor gefunden hat, stellt das Verhalten von E jedenfalls keine Straftat zu Lasten ihrer Arbeitgeberin dar (1.). In Betracht kommt allenfalls eine veruntreuende Unterschlagung zu Lasten eines unbekannten Dritten (2.). Dies ergibt sich aus Folgendem.
1. Keine Straftat zu Lasten der Kaiser´s Tengelmann AG
Die Ansichnahme der beiden Leergutbons aus dem Kassenbüro und deren spätere Einlösung an der Kasse der Supermarktfiliale stellen weder eine Unterschlagung oder einen Diebstahl (a]) noch einen Betrug (b]) zu Lasten der Kaiser´s Tengelmann AG dar. Auch eine Untreue von E zu Lasten ihrer Arbeitgeberin scheidet aus (c]).
a) Unterschlagung oder Diebstahl
Eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung liegt vor, wenn man sich oder einem Dritten eine fremde bewegliche Sache rechtswidrig zueignet (§ 246 Abs. 1 StGB). Eine Sache ist nach der Rechtsprechung des BGH fremd, wenn sie nach bürgerlichem Recht im Eigentum einer anderen Person steht.[15] Diese andere Person ist der Geschädigte der Unterschlagung. Eine Straftat von E zu Lasten ihrer Arbeitgeberin würde also voraussetzen, dass die im Supermarkt gefundenen Leergutbons zum Zeitpunkt ihrer Einlösung durch E im Eigentum der Kaiser´s Tengelmann AG standen. Dies ist indes nicht der Fall. Eigentümer der Pfandbons war vielmehr weiterhin ein unbekannter Dritter, dessen dingliche Rechtsposition allein dadurch, dass die Bons im Geschäftsbereich eines Supermarktes gefunden worden sind, (noch) nicht beeinträchtigt wurde.
Die Pfandbons, die K an sich nahm, lagen im Kassenbereich des Backstops. Der Kunde, dem die Bons nach Rückgabe von Leergut zuvor vom Flaschenautomaten erstellt worden sind, hatte damit die tatsächliche Gewalt über sie verloren. Dieser Besitzverlust im Sinne von § 856 Abs. 1 BGB geschah nicht in der Absicht, auf das Eigentum an den Bons zu verzichten. Folglich wurden diese nicht herrenlos (§ 959 BGB), so dass die Kaiser´s Tengelmann AG – indem K die Bons an sich nahm und M übergab – auch nicht durch eine Aneignung nach § 958 BGB Eigentum an diesen erwerben konnte. Auch ein Eigentumserwerb durch Vermischung (§ 948 Abs. 1 BGB) scheidet im vorliegenden Fall aus, weil die Pfandbons in das Kassenbüro gelegt wurden und eine untrennbare Vermischung mit anderen Sachen nicht stattfand.
Die Kaiser´s Tengelmann AG hat aber auch nicht aufgrund der Regelungen zum Fund (§§ 965 ff. BGB) Eigentum an den Pfandbons erlangt. Danach erwirbt bei einer verlorenen Sache, die nicht mehr als zehn Euro wert ist, der Finder mit dem Ablauf von sechs Monaten seit dem Fund das Eigentum an der Sache, es sei denn, dass vorher ein Empfangsberechtigter dem Finder bekannt geworden ist oder der Finder den Fund auf Nachfrage verheimlicht (§ 973 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB). Vor dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbs erlangt der Finder ein Anwartschaftsrecht an der Sache.[16] Nach einer Entscheidung des VIII. Zivilsenats des BGH hat ein Supermarkt an den Sachen, die beispielsweise Kunden in seinen Geschäftsräumen verloren haben, unmittelbaren Besitz.[17] Vor dem Hintergrund dieses Judikates ist damit bereits fraglich, ob K, indem sie die beiden Bons aufhob, überhaupt eine verlorene Sache im Sinne von § 965 Abs. 1 BGB an sich genommen hat. Fraglich ist dies deshalb, weil der Begriff des Verlorenseins gerade voraussetzt, dass die Sache besitzlos ist.[18] Dieser Zustand der Besitzlosigkeit ist aber nie eingetreten, da nach dem Besitzverlust des unbekannten Kunden der Supermarkt diesen sofort erlangt hat. Aber auch wenn man einmal unterstellt, dass die Vorschriften über den Fund auch auf eine solche Konstellation Anwendung finden können, hätte nach diesen die Kaiser´s Tengelmann AG zum Zeitpunkt der Einlösung der Pfandbons durch E an diesen (noch) kein Eigentum erlangt. Da K die Leergutbons am 12. Januar 2008 fand, war am 22. Januar 2008 – dem Tag, als E diese an der Kasse einlöste – die sechsmonatige Frist des § 973 BGB noch nicht abgelaufen. Am 22. Januar 2008 standen die Pfandbons folglich weiterhin im Eigentum des unbekannten Verlierers beziehungsweise eines Dritten. Folglich scheidet auch unter dem Gesichtspunkt des Fundes eine Straftat zu Lasten der Kaiser´s Tengelmann AG aus. An dieser Bewertung ändert sich auch nichts dadurch, dass der Finder der Pfandbons ein Anwartschaftsrecht an diesen erworben hat. Eine Unterschlagung zu Lasten eines Anwartschaftsberechtigten kennt das Strafgesetzbuch nicht. Auch der Umstand, dass M der E bezüglich des Umgangs mit den Pfandbons eine konkrete Anweisung erteilt hat, ändert an der sachenrechtlichen Zuordnung und damit an dem Eigentum des unbekannten Kunden an den Pfandbons nichts.
Zum Zeitpunkt der Einlösung der Leergutbons an der Kasse des Supermarktes waren diese folglich nicht nur für E, sondern auch für ihre Arbeitgeberin – die Kaiser´s Tengelmann AG – fremde bewegliche Sachen. Vor diesem Hintergrund scheidet nicht nur eine Unterschlagung, sondern auch ein Diebstahl (§ 242 Abs. 1 StGB), der die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache voraussetzt, zu Lasten der Kaiser´s Tengelmann AG aus.
b) Betrug
Bei Beantwortung der Frage, ob E sich wegen Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht hat, stehen die Tatbestandsmerkmale Täuschung (aa]) und Schaden (bb]) im Vordergrund.
aa) Täuschung
Der Tatbestand des Betruges setzt voraus, dass durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen ein Irrtum erregt oder
unterhalten wird. Eine solche Täuschungshandlung kann durch ein – ausdrückliches oder konkludentes – Tun oder Unterlassen erfolgen.
(1) Täuschung durch ein Tun?
Die Ansichnahme der Pfandbons aus dem Kassenbüro ist kein kommunikativer Akt, so dass dieses Verhalten keine Täuschungshandlung und deshalb auch keinen Betrug darstellen kann.[19] Eine Täuschungshandlung könnte aber darin gesehen werden, dass E die Pfandbons daraufhin an der Kasse eingelöst hat.
In diesem Verhalten an der Kasse liegt keine ausdrückliche Täuschung der K. E hat dieser gegenüber weder geäußert, Inhaberin einer gegen die Arbeitgeberin gerichteten Forderung zu sein, noch behauptet, dass sie zur Einlösung der Pfandbons überhaupt berechtigt ist.[20] Und auch eine konkludente Täuschung der K durch Vorlage der Kassenbons ist nicht begründbar.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine konkludente Täuschung ein irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsauffassung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. Davon sei auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsauffassung durch sein Verhalten miterklärt.[21] Dieser unausgesprochene Kommunikationsinhalt werde wesentlich durch den dem Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und damit durch die ersichtlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt.[22] Entscheidende Kriterien für die Auslegung eines rechtsgeschäftlich bedeutsamen Verhaltens sind neben der konkreten Situation der jeweilige Geschäftstyp und die dabei typische Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Parteien.[23] Zu dem vorliegend in Rede stehenden Geschäftstyp, dem Einlösen eines Pfandbons, liegt – soweit ersichtlich – eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur typischen Pflichten- und Risikoverteilung nicht vor. Überträgt man jedoch die anhand anderer Fallkonstellationen ergangenen Entscheidungen des BGH auf den vorliegenden Sachverhalt, scheidet die Annahme einer konkludenten Täuschung der K durch E – indem diese ihr zwei Pfandbons zur Einlösung respektive Verrechnung an der Kasse vorlegte – über ihre Forderungsinhaberschaft respektive Einlösebefugnis aus.
Pfandbons sind Schuldverschreibungen auf den Inhaber (§§ 793 ff. BGB).[24] Bei der Einlösung von unterschlagenen Inhaberschecks – bei denen es sich ebenfalls um Inhaberschuldverschreibungen handelt (Art. 5 Abs. 2 und 3 ScheckG)[25] – durch einen Nichtberechtigten verneint das BayObLG die Annahme einer konkludenten Täuschung der Bank über die Berechtigung zur Scheckeinlösung. Begründet wird dies damit, dass die Einreichung gegenüber der Bank nicht den objektiven Erklärungswert hat, materiell berechtigter Scheckinhaber zu sein.[26] Der Einreicher eines Inhaberschecks werde durch dessen Besitz – und, so wird man das BayObLG wohl verstehen müssen, nicht durch eine konkludente Erklärung – legitimiert, wodurch die Vermutung einer materiellen Berechtigung des Scheckinhabers begründet wird.[27] Der 2. Senat des BGH hat sich dieser Auffassung in einer Entscheidung aus dem Jahre 2007 angeschlossen.[28]
Bei Inhaberschuldverschreibungen tritt ferner der Umstand hinzu, dass der Aussteller – hier die Kaiser´s Tengelmann AG – auch durch Leistung an einen nicht zur Verfügung berechtigten Inhaber befreit wird (§ 793 Abs. 1 S. 2 BGB). Dies bedeutet, dass die eigene Rechtsposition des Supermarktes durch die Einlösung eines Pfandbons nicht berührt wird; er ist zu einer nochmaligen Leistung an den eigentlich – das heißt materiell und nicht nur formell – Berechtigten nicht verpflichtet.[29] Dieser Umstand hat wiederum Rückwirkungen auf die Annahme einer konkludenten Täuschung. Eine solche ist auch aufgrund der zuvor beschriebenen Risikoverteilung im Rahmen dieses Geschäftstyps zu verneinen. Das folgt aus der Rechtsprechung des BGH zur Vorlage eines Schecks bei nicht mehr bestehender Schuld. Danach werden bei der Einforderung einer Leistung konkludent nur solche wahrheitswidrigen Umstände mit erklärt, die eine Vermögensgefährdung auf Seiten des Geschäftspartners herbeiführen können.[30]
Zudem beschreiben die Begriffe Forderungsinhaberschaft und Einlösebefugnis zunächst einmal nur eine Rechtsposition, über die – da § 263 StGB eine Täuschung über Tatsachen erfordert[31] – nicht getäuscht werden kann. Behauptungen über Rechte können nach dem BGH nur dann Gegenstand einer Täuschungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludente Tatsachenbehauptungen enthalten. Die bloße (unzutreffende) Behauptung eines An-
spruchs ist vor diesem Hintergrund nicht geeignet, eine Täuschungshandlung im Sinne von § 263 StGB zu begründen.[32] Da beim Einlösen eines Pfandbons eine solche weitergehende Tatsachenbehauptung aber nicht ersichtlich ist, erschöpft sich der Erklärungswert dieses Vorganges folglich auch in dem Begehren auf Durchführung der gewollten Transaktion.[33] Auch unter Heranziehung dieser Rechtsprechung zu bankinternen Fehlbuchungen muss die Annahme einer konkludenten Täuschung durch die unberechtigte Einlösung eines Pfandbons folglich verneint werden.
Diese wahrscheinlich schwer auf einen gemeinsamen Nenner zu bringende höchstrichterliche Rechtsprechung verdeutlicht zum einen, dass die Dogmatik der konkludenten Täuschung in ihren normativen Grundlagen schwer durchschaubar ist.[34] Zum anderen zeigt sie aber auch, dass die normativen Wertungen im vorliegenden Fall eindeutig sind. Diese weisen aus unterschiedlichen Richtungen auf die Notwendigkeit der Verneinung einer konkludenten Täuschung. Vor diesem Hintergrund tritt deshalb auch der Umstand in seiner normativen Relevanz zurück, dass der Supermarkt – indem die Pfandbons in seinem Herrschaftsbereich aufgefunden wurden – (gegebenenfalls) ein Anwartschaftsrecht an diesen erlangt hat, so dass durch die Einlösung der Pfandbons insofern auch seine Vermögensposition berührt worden sein könnte. Und auch der Umstand, dass E einen Kundenbon eingereicht und K dies offensichtlich erkannt hat, ist normativ irrelevant und rechtfertigt keine andere Bewertung des Geschehens.
(2) Täuschung durch ein Unterlassen?
Auch eine Täuschung durch Unterlassen scheidet aus (§§ 263 Abs. 1, 13 StGB). Eine Täuschung durch Unterlassen würde voraussetzen, dass E rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg eines Betruges, das heißt ein Vermögensschaden, bei ihrer Arbeitgeberin durch die Einlösung der Leergutbons an der Kasse nicht eintritt. Eine solche Garantenpflicht hatte E gegenüber der Kaiser´s Tengelmann AG nicht.
Eine Garantenpflicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen E und der Kaiser´s Tengelmann AG scheidet aus, weil diese für sich gesehen eine Handlungspflicht nicht zu begründen vermag.[35] Hinzutreten muss vielmehr noch ein besonderes Vertrauensverhältnis.[36] Ob ein solches durch eine über 30-jährige Betriebszugehörigkeit mit Kassierertätigkeit begründet wird, mag hier dahinstehen. Bei dem Vorgang des Einlösens der Pfandbons stand sich E und die Kaiser´s Tengelmann AG nämlich nicht als Arbeitnehmer und Arbeitgeber, sondern (nach der Arbeitszeit) als Käufer und Verkäufer gegenüber – woran auch der Umstand nichts ändert, dass es sich vorliegend um einen Mitarbeitereinkauf handelte. Zwischen Käufer und Verkäufer in einem Supermarkt besteht ein im Rahmen von § 13 StGB gefordertes besonderes Vertrauensverhältnis nicht. Aus diesem Grund folgt zudem aus dem allgemeinen Grundsatz Treu und Glauben keine Handlungspflicht von E.[37]
Auch unter dem Gesichtspunkt der Ingerenz scheidet eine Aufklärungspflicht der E gegenüber der Kaiser´s Tengelmann AG aus. Diese Garantenstellung folgt aus vorangegangenem pflichtwidrigem Gefährdungsverhalten.[38] Ob E durch die Ansichnahme der Leergutbons eine Straftat zu Lasten eines unbekannten Dritten begangen hat, muss in diesem Zusammenhang nicht entschieden werden. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, würde dieser Umstand kein im zuvor genannten Sinne pflichtwidriges Vorverhalten darstellen. Zum einen wird allein durch eine Straftat zu Lasten eines unbekannten Dritten das Vermögen der Kaiser´s Tengelmann AG nicht gefährdet. Zum anderen würde eine Handlungspflicht aus Ingerenz voraussetzen, dass die Pflichtwidrigkeit gerade in der Verletzung eines solchen Gebotes besteht, das dem Schutz des gefährdeten Rechtsguts zu dienen bestimmt ist (Pflichtwidrigkeitszusammenhang).[39] Auch dies ist nicht der Fall. Das Gebot, zu Lasten des unbekannten Pfandbonverlierers keine Straftaten zu begehen, dient nicht dem Schutz der Kaiser´s Tengelmann AG.
bb) Schaden
Zum Zeitpunkt der Einlösung der Leergutbons besaß die Kaiser´s Tengelmann AG (gegebenenfalls) ein Anwartschaftsrecht an diesen. Durch den Vorgang der Einlösung ist dieses Recht erloschen. Der Verlust eines Anwartschaftsrechts kann einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB darstellen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Aussicht auf den Eigentumserwerb nicht nur die Stufe einer flüchtigen, wirtschaftlich noch nicht fassbaren Hoffnung erreicht, sondern eine solche Gewissheit erlangt hat, dass ihr nach der Verkehrsauffassung ein messbarer Vermögenswert zugesprochen wird.[40] Ob dies so ist, kann angesichts einer bereits zu verneinenden Täuschungshandlung dahingestellt bleiben. Würde man einen Vermögensschadens bejahen, müsste dieser nach der jüngsten Rechtsprechung des 1. Senats des BGH zum Gefährdungsschaden dann (wohl) – da er mit dem Wert des Vollrechts in Höhe von 1,30 € nicht identisch ist – berechnet werden.[41]
c) Untreue
Weiterhin ist in Betracht zu ziehen, dass E durch die Ansichnahme und Einlösung der Pfandbons eine Untreue zu Lasten der Kaiser´s Tengelmann AG begangen hat (§ 266 Abs. 1 StGB). Letztendlich scheidet aber auch diese Möglichkeit aus. Denn sie würde – sowohl beim Missbrauchs- als auch beim Treubruchstatbestand[42] – voraussetzen, dass E gegenüber dem Vermögen der Kaiser´s Tengelmann AG vermögensbetreuungspflichtig war. Eine solche qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht lag jedoch nicht vor. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob E diese Position als Verkäuferin mit Kassentätigkeit innehatte.[43] Bei der Ansichnahme und Einlösung der Bons an der Kasse wurde E nämlich nicht als Kassiererin, sondern allenfalls als Angestellte der Kaiser´s Tengelmann AG tätig – und damit in einem Bereich, für den eine Vermögensbetreuungspflicht nicht besteht.[44] Eine in der Ansichnahme und Einlösung der Bons gegebenenfalls bestehende Pflichtverletzung lag somit zumindest nicht innerhalb des durch das Treueverhältnis begründeten Pflichtenkreises. Nach der Rechtsprechung des BGH scheidet in einer solchen Situation – wegen des Fehlens eines so genannten funktionalen Zusammenhanges zwischen Vermögensbetreuungspflicht und Pflichtverletzung – eine Strafbarkeit wegen Untreue aus.[45] In Betracht kommt also nur, dass E in die Stellung eines qualifiziert Vermögensbetreuungspflichtigen durch die Übergabe der Leergutbons, die mit der Weisung, mit diesen in einer bestimmten Art und Weise zu verfahren, verbunden wurde, einrückte. Aber auch dieser Gesichtspunkt begründet keine Vermögensbetreuungspflicht von E gegenüber dem Vermögen der Kaiser´s Tengelmann AG. Diese setzt nämlich die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung über das Vermögen innerhalb eines gewissen Ermessensspielraumes voraus.[46] Ein solcher Ermessensspielraum bestand aufgrund der Weisung ihres Vorgesetzten aber gerade nicht.
2. Straftat zu Lasten eines unbekannten Dritten?
In Betracht kommt also nur, dass E – indem sie die Leergutbons an sich nahm und an der Kasse einlöste – eine Straftat zu Lasten eines unbekannten Dritten begangen hat. Ein Betrug scheidet aber auch in dieser Hinsicht mangels Täuschung aus. Eine Untreue liegt nicht vor, weil E gegenüber dem Vermögen eines unbekannten Dritten nicht vermögensbetreuungspflichtig ist. In Betracht kommt also nur ein Diebstahl oder eine Unterschlagung der Pfandbons respektive des darin verkörperten Sachwertes. Ob ein Diebstahl oder eine Unterschlagung vorliegt, richtet sich danach, ob E die Bons im Sinne von § 242 Abs. 1 StGB weggenommen oder sich diese nach § 246 Abs. 1 StGB zugeeignet hat.
Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Gewahrsam ist die vom Herrschaftswillen umfasste tatsächliche Sachherrschaft, deren Annahme sich wiederum entscheidend nach der Verkehrsauffassung richtet.[47] Nach dieser soll ein Arbeitnehmer an den ihm zum alleinigen Gebrauch zugewiesenen Sachen Alleingewahrsam haben.[48] E wurden von M die Pfandbons zur Verwahrung übergeben, die sie daraufhin in das allen Mitarbeitern zugängliche Kassenbüro legte. Geht man einmal davon aus, dass eine Gebrauchszuweisung einer Verwahrungsübergabe hinsichtlich der dadurch begründeten tatsächlichen Sachherrschaft entspricht, ist – obwohl sämtlichen Mitarbeitern der Zugang zum Kassenbüro möglich war – von einer Alleingewahrsamsinhaberschaft von E auszugehen. Indem diese die Bons an sich nahm und einlöste, liegt folglich nicht der Bruch fremden Gewahrsams, so dass ein Diebstahl der Bons durch E ausscheidet.
Eine Zueignung liegt vor, wenn die Sache oder der in ihr verkörperte Sachwert mit Ausschlusswirkung gegenüber dem Eigentümer beispielsweise dem eigenen Vermögen zugeführt wird. Nach der vom BGH vertretenen Manifestationstheorie reicht dafür aus, dass der Zueignungswille des Täters durch eine nach außen erkennbare Handlung betätigt wird.[49] Eine solche Handlung liegt in der Einlösung der Pfandbons an der Kasse durch E. Durch diesen Vorgang hat sich E zumindest den in den Leergutbons verkörperten Sachwert zugeeignet.[50] Dieser wurde E von M durch die Weisung, mit den Bons in einer bestimmten Art und Weise zu verfahren, im Sinne von § 246 Abs. 2 StGB anvertraut.[51] Da es sich um die Unterschlagung einer geringwertigen Sache gehandelt hat, wäre diese – da ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nicht besteht – nur dann verfolgbar, wenn der unbekannte Dritte, zu dessen Lasten die Unterschlagung
ging, einen Strafantrag gestellt hätte (§§ 248a iVm 77 Abs. 1 StGB).
IV. Ergebnis
Das LAG Berlin-Brandenburg stützt seine Entscheidung auf zwei unterschiedliche Gesichtspunkte. Zum einen darauf, dass E eine Straftat zu Lasten ihrer Arbeitgeberin begangen haben soll.[52] Zum anderen auf das Verhalten von E nach der Tatbegehung und im arbeitsgerichtlichen Verfahren.[53] Während letzterer Gesichtspunkt Gegenstand des Revisionsverfahrens vor dem BAG ist, wurde der zuerst genannte Umstand durch die bislang mit der Sache betrauten Gerichte falsch und zu Lasten von E bewertet. Ob auch eine Bagatellstraftat zu Lasten eines unbekannten Dritten – gegebenenfalls bei einem noch nicht einmal bestehenden Strafverfolgungsverlangen dieser Person – eine Kündigung zu rechtfertigen vermag, erscheint äußerst fragwürdig, soll hier aber dahingestellt und der weiteren Einschätzung durch Arbeitsrechtler überlassen bleiben.[54]
* Der Autor ist Strafverteidiger in Berlin – www.strafverteidiger-berlin.eu. Für die Anregung und Diskussion der folgenden Überlegungen danke ich Herrn Rechtsanwalt Frank Johnigk, Berlin.
[1] BAG, Beschluss vom 28. Juli 2009 – 3 AZN 224/09, NJW 2009, 2763 ff. Hiernach hat das BAG die Revision bezüglich der Rechtsfrage zugelassen, ob das spätere prozessuale Verhalten eines gekündigten Arbeitnehmers bei der erforderlichen Interessenabwägung als mitentscheidend berücksichtigt werden kann.
[2] Dazu beispielsweise Wiemann Spiegel-Online vom 25. März 2009.
[3] Rieble NJW 2009, 2101 ff.
[4] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 2.
[5] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 3 f., 20.
[6] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 5, 28.
[7] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 42.
[8] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 3.
[9] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 5.
[10] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 27, 41.
[11] Gleichwohl sind die Ausführungen des LAG Berlin-Brandenburg in diesem Punkt erstaunlich unpräzise. Zwar wird in den Entscheidungsgründen beispielsweise davon gesprochen, dass E "ein Vermögensdelikt gegenüber dem Arbeitgeber begangen (hat)", LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 52 (vgl. auch Rn 25, 56, 57). Demgegenüber findet sich in den Urteilsgründen aber auch die Formulierung, dass "der Klägerin … jedenfalls das Pfand nicht zu(stand)"; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 45. Die letzte Formulierung lässt aber zumindest offen, ob es sich um eine Straftat zu Lasten der Kaiser´s Tengelmann AG oder eines Dritten handelt. Im Ergebnis kann aber kein Zweifel daran bestehen, dass auch das LAG Berlin-Brandenburg in seiner Entscheidung von einer Straftat der E zu Lasten ihrer Arbeitgeberin ausgegangen ist. Dies folgt schon daraus, dass im 1. Leitsatz des Urteils auf eine Entscheidung des BAG Bezug genommen wird, in der gerade eine solche Sachverhaltskonstellation zur revisionsrechtlichen Überprüfung stand (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03).
[12] ArbG Berlin, Urteil vom 21. August 2008 – 2 Ca 3632/08, Rn 29, 46: "Die Klägerin hat durch die Einlösung der Leergutbons die Inhaberschaft einer gegen die Beklagte gerichteten Forderung vorgetäuscht. Dadurch hat die Beklagte gegenüber der Klägerin auf die Erhebung des vollen auf Grund des Mitarbeitereinkaufs nach § 433 Abs. 2 BGB geschuldeten Kaufpreises verzichtet und einen Vermögensschaden erlitten … Die Beklagte hatte den vollen Kaufpreisanspruch, auf den sie in Höhe der vorgetäuschten Gegenforderung verzichtet hat. Aus diesem Grund liegt ein Vermögensschaden in Höhe der geringeren Einnahme in Erfüllung des Kaufpreisanspruchs vor."
[13] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 46.
[14] Rieble NJW 2009, 2101, 2102; vgl. auch Reuter NZA 2009, 594 f.
[15] BGH, Urteil vom 7. Mai 1953 – 3 StR 485/52, BGHSt 6, 377, 378.
[16] Bassenge in: Palandt (68. Aufl.) 2009, § 973 Rn 1.
[17] BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 – VIII ZR 379/86, BGHZ 101, 186 ff.
[18] Bassenge in: Palandt (68. Aufl.) 2009, Vorb vor § 965 Rn 1.
[19] Zum Betrug als Kommunikationsdelikt Tiedemann in: LK (11. Aufl.) 2005, § 263 Rn 4 m. w. N.
[20] Zum konkreten Ablauf des Kassenvorganges LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08, Rn 29, 34. Danach hat E an der Kasse zwei Bons vorgelegt, K diese über den Scanner gezogen, abgezeichnet und in das Kassenfach gelegt. K war dabei aufgefallen, dass die beiden Bons nicht abgezeichnet waren, hat E aber auf diesen Umstand nicht angesprochen.
[21] BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 169 f. Rn 19 m. w. N. = HRRS 2007 Nr. 1.
[22] BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 169 f. Rn 20 = HRRS 2007 Nr. 1.
[23] BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 169 f. Rn 21 m. w. N. = HRRS 2007 Nr. 1.
[24] Zur wertpapierrechtlichen Einordnung von Bons Sprau in: Palandt (68. Aufl.) 2009, § 807 Rn 1 f.; vgl. auch die Beispiele bei Marburger in: Staudinger (2009) § 807 Rn 5.
[25] Sprau in: Palandt (68. Aufl.) 2009, § 793 Rn 6.
[26] BayObLG, Beschluss vom 21. Januar 1999 – 1 St RR 265/98, NJW 1999, 1648 (3. Leitsatz).
[27] BayObLG, Beschluss vom 21. Januar 1999 – 1 St RR 265/98, NJW 1999, 1648, 1649.
[28] BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 – 2 StR 69/07, Rn 6 = HRRS 2007 Nr. 666.
[29] Zur Unterscheidung von formellen und materiellen Berechtigungen bei Inhaberschuldverschreibungen Sprau in: Palandt (68. Aufl.) 2009, § 793 Rn 10.
[30] BGH, Beschluss vom 6. September 2001 – 5 StR 318/01, NStZ 2002, 144, 145 Rn 3. Zur Vorlage eines Sparbuches durch einen Nichtberechtigten und der grundsätzlich fehlenden konkludenten Erklärung der Berechtigung zum Empfang der Geldleistung Tiedemann in: LK (11. Aufl.) 2005, § 263 Rn 44 m. w. N.
[31] Fischer, StGB (56. Aufl.) 2009, § 263 Rn 6 ff.
[32] BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 198 f.
[33] Vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 199.
[34] Dazu zuletzt Kasiske GA 2009, 360 ff.
[35] Zur Begründung von Aufklärungspflichten aufgrund von vertraglichen Beziehungen BGH, Urteil vom 16. November 1993 – 4 StR 648/93, BGHSt 39, 392, 399; Tiedemann in: LK (11. Aufl.) 2005, § 263 Rn 61 ff.
[36] BGH, Beschluss vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 203.
[37] Dazu, dass auch dieses Rechtsinstitut ein besonderes Vertrauensverhältnis zur Begründung einer Aufklärungspflicht erfordert, BGH, Beschluss vom 22. März 1988 – 1 StR 106/88, wistra 1988, 262 f. m. w. N.
[38] BGH, Urteil vom 6. Juli 1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 115; Fischer, StGB (56. Aufl.) 2009, § 263 Rn 29.
[39] BGH, Urteil vom 6. Juli 1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 115 f. m. w. N.
[40] BGH, Urteil vom 20. Februar 1962 – 1 StR 496/61, BGHSt 17, 147, 148.
[41] Vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, NJW 2009, 2390, 2391 Rn 15 = HRRS 2009 Nr. 318.
[42] Dazu, dass sowohl der Missbrauchs- als auch der Treubruchstatbestand eine qualifizierte Vermögens-betreuungspflicht erfordern, BGH, Urteil vom 26. Juli 1972 – 2 StR 62/72, BGHSt 24, 386, 387; Urteil vom 13. Juni 1985 – 4 StR 213/85, BGHSt 33, 244, 250.
[43] Zur qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht von Kassierern BGH, Urteil vom 11. Dezember 1957 – 2 StR 481/57, BGHSt 13, 315, 318 f.; Urteil vom 2. April 1963 – 1 StR 66/63, BGHSt 18, 312, 313.
[44] Zur fehlenden qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht von Arbeitnehmern gegenüber dem Vermögen des Arbeitgebers BGH, Urteil vom 4. November 1952 – 1 StR 441/52, BGHSt 3, 289, 293 f.; Urteil vom 3. März 1953 – 1 StR 5/53, BGHSt 4, 170, 172; Urteil vom 17. Dezember 1953 – 4 StR 483/53, BGHSt 5, 187, 188 f.
[45] BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 297 f.
[46] Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder (27. Aufl.) 2006, § 266 Rn 23a m. w. N.
[47] BGH, Urteil vom 28. Oktober 1955 – 2 StR 171/55, BGHSt 8, 274, 275; Beschluss vom 6. Oktober 1961 – 2 StR 289/61, BGHSt 16, 271, 273; Urteil vom 12. Juni 1968 – 2 StR 106/68, BGHSt 22, 180, 182.
[48] Fischer, StGB (56. Aufl.) 2009, § 242 Rn 14 m. w. N.
[49] BGH, Urteil vom 17. März 1987 – 1 StR 693/86, BGHSt 34, 309, 312.
[50] Zur Vereinigungslehre und zur Zueignung von Inhaberschuldverschreibungen BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1987 – 3 StR 209/87, BGHSt 35, 152, 157 f.
[51] Dazu, dass eine Sache auch von einem Dritten – Nichteigentümer – im Sinne von § 246 Abs. 2 StGB anvertraut werden kann, wenn die Überlassung dem Interesse des Eigentümers entspricht, Fischer, StGB (56. Aufl.) 2009, § 246 Rn 16 f. m. w. N. Zum Verhältnis der Begriffe "Anvertrautsein" im Sinne von § 246 Abs. 2 StGB und "Vermögensbetreuungspflicht" im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB BGH, Urteil vom 13. März 1956 – 2 StR 70/56, BGHSt 9, 90, 92.
[52] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08 – Leitsatz 1 und 2.
[53] LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 – 7 Sa 2017/08 – Leitsatz 3 und 4.
[54] Vgl. in diesem Zusammenhang auch Klueß NZA 2009, 337 ff. In den dort genannten arbeitsgerichtlichen Entscheidungen geht es immer um Delikte zu Lasten des Arbeitgebers.