HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Januar 2004
5. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

Das System der Ablehnungsgründe der §§ 244 f. StPO – zugleich ein Beitrag zur Konnexität von Beweismittel und Beweistatsache

Von Prof. Dr. Diethelm Klesczewski (Leipzig)

Das Beweisantragsrecht ist, so hat es das RG seinerzeit ausdrücklich betont, das wichtigste  Recht der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung[1]. Namentlich dem Angeklagten und seinem Verteidiger sichert es die Stellung eines Prozesssubjekts in einer Beweisaufnahme, die von der Verfahrensherrschaft des Gerichts geprägt ist. Wer einen solchen Antrag stellt, der hat Anspruch auf die bestimmt begehrte Beweiserhebung, soweit nicht einer der gesetzlich angeführten Ablehnungsgründe vorliegt. Von einem unbedingten Anspruch kann freilich nur dann die Rede sein, wenn sich die im Gesetz genannten Ablehnungsgründe in ein System bringen lassen, dessen Vollständigkeit wohlbegründet ist. Lässt sich nicht dartun, warum die Reihe der in den §§ 244 f. StPO genannten Ablehnungsgründe abgeschlossen ist, dann begibt man sich der Möglichkeit, der Neigung der Praxis, neue Ablehnungsgründe zu erfinden, fundiert entgegen zu treten. Dies hat nicht zuletzt die Auseinandersetzung um die seitens des BGH neuerdings geforderte Konnexität zwischen Beweismittel und Beweistatsache vor Augen geführt[2]. Vorliegender Beitrag macht es sich zur Aufgabe, ein solches System aus dem Gesetz zu entwickeln, und verfolgt damit auch das Ziel, in die zuletzt genannte Kontroverse schlichtend einzugreifen.

Die Untersuchung nimmt folgenden Gang: Zunächst werden der Begriffsmerkmale des Beweisantrages in Erinnerung gerufen (I.). Sodann wird versucht, ein System der Ablehnungsgründe zu entwickeln (II.). Nachdem die Unergiebigkeit bisheriger Ansätze dargetan wurde (II. A.), kommt der Aufsatz auf das Prinzip der Systematisierung zu sprechen (II. B.). Sodann geht das Bemühen dahin, die Abgeschlossenheit der gesetzlichen Ablehnungsgründe aufzuweisen (II. C.). Am Ende wird zur Frage der Konnexität Stellung genommen (III.).

I. Der Begriff des Beweisantrages und die Frage der Konnexität

Der Begriff des Beweisantrages ergibt sich aus § 219 Abs. 1, S. 1 StPO[3]: Danach liegt ein Beweisantrag nur dann vor, wenn ein Prozessbeteiligter über eine bestimmte Tatsache die Verwertung eines nach der Prozessordnung zulässigen bestimmten Beweismittels begehrt[4].

Die neuere, freilich umstrittene Rechtsprechung des BGH scheint dem beim Zeugenbeweis noch das dritte Merkmal der Konnexität hinzuzufügen. Danach muss sich aus dem Beweisantrag ergeben, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema soll bekunden können[5].

Der BGH leitet dieses zusätzliche Erfordernis aus der Eigenart des Zeugenbeweises ab: Beweisthema könnten hier nur die eigenen Wahrnehmungen des Zeugen sein. Folglich sei die Beweisbehauptung nur dann hinreichend bestimmt, wenn dargetan sei, wie die Wahrnehmungen des Zeugen mit der zu beweisenden Tatsache

zusammenhingen[6]. Habe der Zeuge die unter Beweis gestellte Tatsache selbst erlebt, ergebe sich diese Konnexität von selbst[7]. Anders liege es bei einem Indizienbeweis[8]. Hier sei zwischen dem Beweisthema (der Indiztatsache) und dem Beweisziel (der Schluss auf das Gegebensein einer entscheidungserheblichen Tatsache) zu unterscheiden. Dementsprechend müsse der Antragsteller in diesen Fällen darlegen, welche Indiztatsachen er unter Beweis stelle, und dass der Zeuge diese aus eigenem Erleben wiedergeben könne[9]. Fehle es daran, so lasse sich das Begehren nicht danach überprüfen, ob einer der der in § 244 Abs. 3 S. 2 StPO genannten Ablehnungsgründe vorliege[10]. Es sei daher kein Beweisantrag.

Gegen diese Judikatur wird im Schrifttum angeführt: Die Rechtsprechung habe die Fälle, in denen der Antragsteller die Konnexität näher darlegen müsse, nicht bestimmt genug angegeben[11]. Wenn ein Verfahrensbeteiligter daher nicht Gefahr laufen wolle, dass sein Beweisbegehren abgelehnt werde, dann müsse er in jedem Fall Angaben darüber machen, worauf das Wissen des Zeugen beruhe. Darin liege eine Überspannung der Anforderungen an einen Beweisantrag, der dessen selbständige Rolle neben den Beweisanregungen in Frage stelle[12]. Es könne vom Antragssteller nicht verlangt werden, sich vorher Wissen über den Kenntnisstand des Zeugen und dessen Quellen zu verschaffen[13]. Nicht zuletzt seien die Bekundungen eines jeden Zeugen stets eine Mischung aus Mitteilungen unmittelbarer Wahrnehmungen und deren Wertung[14]. Nehme man dies alles zusammen, dann sei Konnexität ein contra legem geschaffener Ablehnungsgrund[15].

Fasst man die Positionen dieser Auseinandersetzung zusammen, so ergibt sich: Der BGH entwickelt die Konnexität beim Zeugenbeweis als eine Konkretisierung des einen der beiden unstrittigen Merkmale des Beweisantrages, der Bestimmtheit der Beweisbehauptung. Während für ihn daher der Kanon der Ablehnungsgründe unberührt bleibt, läuft die Kritik der Wissenschaft gerade darauf hinaus, dass dies geschehe. Damit geht die Kontroverse der Sache nach darum, was als legitimer Ablehnungsgrund angesehen werden kann und was nicht. Darüber lässt sich aber nur befinden, wenn man die Ablehnungsgründe in ein System bringt, dessen Vollständigkeit sich erweisen lässt.

II. Das System der Ablehnungsgründe

Weder im Gesetz noch in der einschlägigen Literatur lässt sich eine explizite Begründung für die Abgeschlossenheit der gesetzlichen Ablehnungsgründe finden (A.). Um ein vollständiges System der Ablehnungsgründe zu entwickeln, bedarf es daher des Rückgangs auf das Ziel des Strafverfahrens (B. 1 und 2.). Auf dieser Grundlage werden die Bestimmungen der §§ 244 f. StPO sodann rekonstruiert (B. 3). Zuletzt ist die Abgeschlossenheit des System der Ablehnungsgründe darzutun (C.).

A. Bisherige Systematisierungsversuche

Ein erster Blick in das Gesetz lässt keine innere Ordnung der Ablehnungsgründe erkennen: Liest man den § 244 StPO im Zusammenhang mit § 245 StPO, so ergibt sich, dass das Gesetz zwischen präsenten und nicht-präsenten Beweisen unterscheidet, bei ersteren wiederum danach, auf wessen Veranlassung sie herbeigeschafft wurden (§ 245 StPO). Bei letzteren unterscheidet das Gesetz zwischen Ablehnungsgründen, die für alle Beweismittel gelten (§ 244 Abs. 3 StPO) und solchen, die nur bei bestimmten Arten von Beweismitteln Platz greifen (§ 244 Abs. 4, 5 StPO). Nach dem Wortlaut von § 245 Abs. 1 StPO wird für gerichtsveranlasst herbeigeschaffte Beweismittel nur der Ablehnungsgrund der Unzulässigkeit übernommen, während § 245 Abs. 2 StPO bei den sonstigen präsenten Beweismitteln die Liste der allgemeinen Ablehnungsgründe mit zwei Ausnahmen übernimmt, diejenigen des § 244 Abs. 4 und 5 StPO dagegen nicht.

Nun ergibt sich zwar aus der Sache heraus, dass der ein oder andere Ablehnungsgrund nur bei bestimmten Beweismitteln gegeben sein kann. So sind beispielsweise präsente Beweismittel naturgemäß niemals unerreichbar. Folglich darf das Gericht aus diesem Grund heraus keinen Beweisantrag ablehnen. Auf der anderen Seite leuchtet die unterschiedliche Behandlung anderer Beweismittel nicht sofort ein: Warum sich etwa die Beweisaufnahme auf die gerichtsveranlasst präsenten Beweismittel grundsätzlich selbst dann zu erstrecken hat, wenn diese ungeeignet oder überflüssig sind, während bei sonstigen präsenten Beweismitteln ein Beweisantrag unter Hinweis auf diese Gründe abgelehnt werden darf, das liegt nicht auf der Hand. Die gesetzlichen Regelungen bedürfen daher der Erläuterung aus einem einheitsstiftenden Prinzip.

Geht man die Lehrbücher und Kommentare durch, so lässt sich an den einschlägigen Stellen diesbezüglich kaum etwas Weiterführendes finden. Bezeichnend sind insoweit die Ausführungen in einem anerkannten Standardwerk: „Eine Gruppierung der … Ableh-

nungsgründe nach logischen Gesichtspunkten erscheint weder für die Rechtsanwendung noch sonst unbedingt erforderlich. Die … Darstellung der zulässigen Ablehnungsgründe folgt daher der Reihenfolge des Gesetzes.“[16] Wir werden daher an anderer Stelle den Ansatzpunkt zu suchen haben, um das Problem zu lösen.

B. Das Prinzip der Systematisierung

Eine nähere Analyse der Ablehnungsgründe zeigt, dass das Beweisantragsrecht maßgeblich durch drei Prozessmaximen geprägt wird (1.). Deren einheitsstiftendes Prinzip lässt sich im Prozessziel finden (2.)

1. Das Beweisantragsrecht als Ergebnis des Zusammenspiels dreier Prozessmaximen

Wie Alsberg/Nüse/Meyer zutreffend feststellen, muss jede Darstellung des Beweisantragsrechts mit der Sachaufklärungspflicht des Gerichts beginnen[17]. Danach hat der Tatrichter zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen die Beweismittel von Amts wegen zu benutzen, die geeignet, erforderlich, erreichbar und zulässig sind und deren Erhebung sich ihm aufdrängen muss[18]. Schon darin spiegelt sich – gewissermaßen seitenverkehrt –die Reihe der in den §§ 244 f. StPO vorzufindenden Ablehnungsgründe[19]. Diese lassen sich alle entweder auf die Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung[20] oder aber auf die Ungeeignetheit[21] , Überflüssigkeit[22] , Unerreichbarkeit[23] oder Unzulässigkeit[24] des benannten Beweismittels zurückführen. Gleichwohl erklärt sich daraus nicht, dass, wie bereits (s. o. II. A.) angedeutet, namentlich die Untauglichkeit bzw. Entbehrlichkeit als Ablehnungsgründe je nach Art des Beweises ganz unterschiedlich Berücksichtigung gefunden haben. Schon daran zeigt sich, dass die Instruktionsmaxime nicht der einzige Grundsatz ist, auf den das Beweisantragsrecht bezogen ist. Vielmehr wird dieses ebenso wie das in der Hauptverhandlung zu beobachtende Strengbeweisverfahren neben der Konzentrationsmaxime vor allem auch durch den Unmittelbarkeitsgrundsatz geprägt[25]. So lässt sich das den dort niedergelegten Ablehnungsgründen Grenzen setzende Beweisantizipationsverbot, wie noch darzutun ist (s. u. II. B. 3.), auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz zurückführen. Demgegenüber finden die Ausnahmen hierzu, wie ebenfalls noch darzulegen (s. u. II. B. 3.) ist, ihren Grund in dem Bemühen des Gesetzes, tunlichst eine ununterbrochene Hauptverhandlung zu gewährleisten.

Meine These ist daher: Das Beweisantragsrecht stellt sich formal als ein Gefüge von Grundsatz, Ausnahmen und Gegenausnahmen dar, das sich aus dem Zusammenspiel von Amtsaufklärungspflicht, Unmittelbarkeitsgrundsatz und Konzentrationsmaxime ergibt. Damit dieser Zusammenklang ein harmonischer ist, muss das Verhältnis der angesprochenen Prozessmaximen aus einem übergeordneten Prinzip heraus materiell bestimmt werden. Dies kann nur das Prozessziel mit den sich daraus ergebenden Prozessaufgaben sein.

2. Ziel und Aufgaben des Strafverfahrens

Ziel des Strafverfahrens ist es, das durch den Verdacht einer Straftat elementar in Frage gestellte Recht in seiner Allgemeingeltung wiederherzustellen[26]. Denn Höchstwert unserer Rechtsordnung ist die Würde des Menschen, Art. 1 Abs. 1 GG. Jeder Mensch ist danach Zweck an sich selbst und darf niemals zum bloßen Objekt gemacht werden[27]. Die willentliche Verletzung fremder Rechtsgüter zwingt deren Inhaber einen fremden Willen auf und degradiert ihn so zum bloßen Objekt für fremde Willkür[28]. Hierdurch ist nicht nur das Opfer in seinem elementaren Selbstwert getroffen, hierdurch ist auch unser auf die Menschenwürde verpflichtetes Gemeinwesen aufgerufen, sich schützend vor das Opfer zu stellen, Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Aus dieser Schutzpflicht des Staates folgt, dass derart elementare Rechtsbrüche zu bestrafen sind[29]. Meistens ist es jedoch nicht offen-

sichtlich, dass eine Straftat begangen wurde und wer deren Täter ist. Schon der Verdacht einer Straftat kann aber das Recht grundlegend in Frage stellen. Der Sachverhalt bedarf daher der Aufklärung und notfalls der Aburteilung, um das gebrochene Recht wiederherzustellen.

Aus diesem Prozessziel ergeben sich die drei Aufgaben des Strafverfahrens: das Streben nach Wahrheit und Gerechtigkeit, nach Justizförmigkeit und nach einer Rechtsfrieden schaffenden Entscheidung[30].

Während die erste Prozessaufgabe ohne weiteres aus dem Prozessziel folgt, bedarf es bei den beiden anderen der näheren Herleitung: Unter dem Grundgesetz ist die Strafgewalt des Staates nicht grenzenlos[31]. Im umfassenden Sinn lässt sich erst dann von der Wiederherstellung des Rechts sprechen, wenn auch der Schuldige als eigenständiges Rechtssubjekt anerkannt bleibt[32]. Wenn dies schon für die Vollstreckung der Strafe gilt, dann muss dies erst recht für das vorhergehende Erkenntnisverfahren gelten. Damit ist die Justizförmigkeit des Strafverfahrens angesprochen. Darunter versteht man allgemein, dass strikt rechtsstaatlich gegen den Beschuldigten prozessiert wird[33]. Dem ist zum einen nur dann genügt, wenn in die Grundrechte des Beschuldigten nicht übermäßig eingegriffen wird[34] , namentlich ihm rechtliches Gehör gewährt wird, Art. 103 Abs. 1 GG. Zum anderen ist ein Gerichtsverfahren nur dann rechtsstaatlich, wenn in ihm dem Gewaltmonopol Schranken gesetzt sind[35]. Konsequenz rechtsstaatlicher Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) ist es auch, dass Verfolgung und Aburteilung von Straftaten durch organisatorisch selbständige Behörden, Staatsanwaltschaft und Gerichte, geschieht[36].

Mit dem Verdacht einer Straftat ist die Frage aufgeworfen, ob eine Straftat begangen worden ist. Solange diese Frage unbeantwortet bleibt, ist die Offenheit der rechtlichen Konsequenzen für alle Beteiligten eine belastende Situation[37]. Hinzu kommt des Weiteren, dass die für und gegen den Angeklagten sprechenden Tatsachen und Beweise je nach Perspektive unterschiedlich gewertet werden. Von einer Wiederherstellung des Rechts kann daher erst gesprochen werden, wenn das Gericht auf diese Fragen eine Antwort gegeben hat, die keine Seite mehr rechtswirksam angreifen kann. Jedes Strafverfahren zielt daher auf eine abschließende rechtskräftige Entscheidung, die Rechtsfrieden schafft.

Aus diesem so verstandenen inneren Zusammenhang zwischen Prozessziel und Prozessaufgaben lässt sich nun die Funktion der drei für das Beweisantragrecht maßgeblichen Prozessmaximen bestimmen.

3. Die Funktion von Instruktions-, Unmittelbarkeits- und Konzentrationsmaxime in der Hauptverhandlung

Im Folgenden ist darzutun, warum der Ermittlungsgrundsatz herausgehobene Bedeutung für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung hat, und dass sich daraus ein Beweiserhebungsanspruch der Verfahrensbeteiligten ergibt (a). Ferner ist auszuführen, dass aus dem Unmittelbarkeitsgrundsatz ein Beweisantizipationsverbot folgt, das es prinzipiell untersagt, die Erhebung von Beweisen abzulehnen, deren Beweiswert im Vorverständnis des Gerichts als zweifelhaft erscheinen (b). Schließlich ist zu zeigen, inwiefern sich Ausnahmen von diesem Beweisantizipationsverbot mit Rücksicht auf die Konzentrationsmaxime rechtfertigen lassen (c). Das Ergebnis dieser Untersuchung wird dann in Leitsätzen zusammengefasst (d).

a) Mit der Anklageerhebung geht die Verfahrensherrschaft auch im Hinblick auf die Wahrheitserforschung auf das Gericht über, vgl. § 155 Abs. 2 StPO[38]. Dies ist unerlässlich: Geht es um seine Überzeugungsbildung, so darf das Gericht nicht auf die von der StA angebotenen Beweise beschränkt bleiben. Um die Prozessaufgabe des Strebens nach Wahrheit und Gerechtigkeit erfüllen zu können, muss es das Gericht selbst in der Hand haben, durch eigene Beweiserhebungen der Wahrheit näher zu kommen. Darin liegt die maßgebliche Aussage des in § 244 Abs. 2 StPO niedergelegten Ermittlungsgrundsatzes . Weil und soweit das Gericht schon von sich aus verpflichtet ist, über alle entscheidungserheblichen Tatsachen die tauglichen, erforderlichen, erreichbaren und zulässigen Beweise zu erheben, soweit diese sich ihm aufdrängen, folgt daraus ein entsprechender Beweiserhebungsanspruch der Verfahrensbeteiligten, so dass der Tatrichter einen darauf gerichteter Beweisantrag nicht ablehnen darf[39].

b) Auch wenn die Amtsaufklärungspflicht unerlässlich ist, so bringt sie dennoch mit sich, dass das Gericht dadurch eine Doppelrolle spielen muss. Es schöpft nicht nur, einem Zuschauer gleich, seine Überzeugung aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung, wie es § 261 StPO anspricht, sondern bestimmt den Umfang der

Beweisaufnahme maßgeblich mit. Dadurch entsteht die Gefahr, dass das Gericht durch seine dominante Stellung in der Beweisaufnahme seine eigene Position, eine unabhängige und unparteiliche Instanz zu sein, untergraben könnte. Der reformierte Strafprozess will diese Schwäche gerade dadurch wettmachen, dass er nicht nur das Gericht, sondern auch die Staatsanwaltschaft und den Angeklagten nebst seinem Verteidiger als selbständige Prozesssubjekte ansieht[40]. Das Beweisantragsrecht dient dem Zweck, ihnen diese Stellung auch im Rahmen der Beweisaufnahme vor Gericht zu gewährleisten. Sein Sinn erschöpft sich demnach nicht darin, das rechtliche Gehör des Angeklagten zu sichern. Vielmehr ist es auch eine objektiv-institutionelle Garantie für die Justizförmigkeit des Verfahrens. Gerade dadurch, dass nicht nur die Anklagevertretung, sondern auch die Verteidigung im Rahmen Prozessrechts berechtigt ist, ihre eigene Perspektive zur Tatfrage zur Geltung bringen, tragen beide dazu bei, dass sich das Gericht in innerer Unabhängigkeit auf die Urteilstätigkeit konzentrieren kann[41].

Die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung verfolgt demnach den Zweck, den Beweis von Grund auf neu zu führen[42]. Darin liegt keine bloße Wiederholung der Ermittlungstätigkeit der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren. Während die Nachforschungen dort häufig heimlich, formlos und einseitig vor sich gehen, herrscht hier eine besondere Formenstriktheit: Schuld- und Straffrage sind im Strengbeweisverfahren[43] zu beantworten. Sein spezifisches Gepräge erhält es durch den Unmittelbarkeitsgrundsatz [44]: Danach ist der Richter gehalten, jedes Beweismittel selbst wahrzunehmen und das sachnächste Beweismittel vorzuziehen[45]. Zum einen wird der Richter dadurch in die Lage versetzt, seine Erkenntnisquellen selbst zu würdigen, ohne vom Urteil anderer abzuhängen. Zum zweiten vollzieht sich diese Beweisaufnahme wegen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit der Hauptverhandlung[46] vor aller Augen, so dass jeder Verfahrensbeteiligte die Tatsachen und Beweise, die das Gericht seinem Urteil zugrunde legt, genauso wie der Richter aus eigenem Erleben kennt, wodurch dessen Beweiswürdigung nachvollziehbar und kritisierbar wird.

Dient das Beweisantragsrecht nun auch und gerade dem Zweck, die Wahrheitserforschung dadurch zu befördern, dass es die Aufgaben von Anklage, Verteidigung und Urteilsfindung auf verschiedene Schultern zu verteilen, dann darf der Erfolg eines Beweisantrages im Strengbeweisverfahren nicht davon abhängen, welche Beweismittel dem Gericht nach seinem Vorverständnis zur Wahrheitsfindung als erforderlich und geeignet erscheinen[47]. Verlangt der Unmittelbarkeitsgrundsatz, die Beweismittel selbst wahrzunehmen, dann folgt daraus für den Tatrichter das prinzipielle Verbot, den angebotenen Beweis im Wege der bloßen Antizipation als untauglich oder entbehrlich zu qualifizieren[48]. Verlangt der Unmittelbarkeitsgrundsatz ferner, den Beweis vorzugsweise mit dem sachnächsten Beweismittel zu führen, dann darf das Gericht einen Beweisantrag grundsätzlich auch nicht deswegen ablehnen, weil er die Beweiserhebung als überflüssig ansieht.

Daraus ergibt sich: Selbst dann, wenn die Tauglichkeit eines Beweismittels oder die Erforderlichkeit seiner Erhebung nicht schon vor der Hauptverhandlung außer Zweifel steht, ist es dem Tatrichter grundsätzlich untersagt, einen Beweisantrag abzulehnen.

c) Die Hauptverhandlung wird schließlich durch die Konzentrationsmaxime geprägt. Sie hat grundsätzlich in ununterbrochener Gegenwart zu erfolgen, § 226 StPO. Auch wenn die Vorschriften über die Unterbrechung der Hauptverhandlung zeigen, dass dieser Maxime ab einem gewissen Umfang des Verfahrens nicht immer vollkommen nachgekommen werden kann, so bleibt es dennoch Aufgabe des Gerichts, sich diesem Ideal möglichst weit anzunähern. Dies setzt auch, wie sogleich zu zeigen ist, dem Beweisantragsrecht Grenzen.

aa) Die Konzentrationsmaxime ist eine besondere Ausprägung des Beschleunigungsgrundsatzes [49] , der seinerseits aus der Prozessaufgabe, Rechtsfrieden zu schaffen, folgt. Der Beschleunigungsgrundsatz ist in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ausdrücklich niedergelegt. Danach muss der Angeklagte innerhalb angemessener Frist vom Gericht gehört werden. Zugleich ist er institutionell gewährleistet durch das Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG.

Der Beschleunigungsgrundsatz hat einen dreifachen Grund: Objektiv-institutionell wird der sinnhafte Zusammenhang zwischen Verbrechen und Strafe am ehesten erfahren, je schneller die Strafe der Tat auf dem Fuße folgt. Je zügiger es zu einem rechtskräftigen Urteil kommt, desto nachhaltiger kann der Rechtsfrieden wie-

derhergestellt werden. Da sich mit zunehmenden Zeitablauf die zur Verfügung stehenden Beweismittel verschlechtern, insbesondere das Erinnerungsvermögen von Zeugen nachlässt, sinken die Chancen, dass dem Urteil der wahre Sachverhalt zugrunde liegt, je länger sich das Verfahren hinzieht. Schließlich stellt ein Strafverfahren nicht nur für den Angeklagten, sondern auch für andere Betroffene (Opfer, Zeugen) eine enorme Belastung dar, die mit der Länge des Verfahrens kontinuierlich anwächst. Weil nicht nur Rechts- und Tatfrage aufeinander bezogen sind, sondern auch die einzelnen Beweise ihren Zielpunkt in der Beantwortung der quaestio facti finden, verdichtet die Konzentrationsmaxime den Beschleunigungsgrundsatz für die Hauptverhandlung durch die Leitidee ununterbrochener Durchführung. Daraus ergeben sich Grenzen des Beweisantragsrechts.

bb) Steht fest, dass das bezeichnete Beweismittel ungeeignet ist, dann ist hat der Antragsteller letztlich gar kein Beweismittel angeboten. Folglich darf ein Beweisantrag zurückgewiesen werden, wenn das benannte Beweismittel völlig ungeeignet ist[50] , §§ 244 Abs. 3 S.2 4. Var., 245 Abs. 2 S. 3 4. Var. StPO. Dies gilt namentlich dann, wenn sich die Untauglichkeit bereits aus dem Beweisantrag selbst ergibt[51]. Hiervon macht § 245 Abs.1 S. 1 StPO keine Ausnahme. Zwar folgt aus dieser Vorschrift, dass die Ungeeignetheit kein Grund ist, den Antrag auf Verwendung eines gerichtsveranlasst präsenten Beweismittels abzulehnen. Hier ist aber Folgendes zu beachten: Zum einen wird es kaum einmal der Fall sein, dass ein solches Beweismittel, obwohl es das Gericht im Zwischenverfahren und bei der Vorbereitung der Hauptverhandlung als geeignet und erforderlich angesehen hat, im Nachhinein sich als völlig ungeeignet herausstellt. Sollte dem dennoch einmal so sein, dann wird zumeist entsprechend § 245 Abs. 1 S. 2 StPO verfahren werden. Gehen jedoch die Meinungen über die Tauglichkeit auseinander, so dass ein Verfahrensbeteiligter die Beweisaufnahme begehrt, dann darf sich das Gericht von seinem in der Veranlassung der Herbeischaffung zum Ausdruck kommenden Vorverständnis der Eignung des Beweismittels nicht selbstherrlich distanzieren[52]. Es muss mithin dem Antrag stattgeben.

cc) Ähnliches gilt für den Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht , §§ 244 Abs. 3 S. 2 6. Var., 245 Abs. 2 S. 3 5. Var. StPO. Zwar muss hier nicht feststehen, dass das angebotene Beweismittel absolut ungeeignet ist. Vielmehr reicht hier die relative Untauglichkeit aus, d. h. die Aussichtlosigkeit mit diesem Beweismittel das Beweisziel des Antragstellers zu erreichen[53]. Steht dann zudem fest, dass der Antragsteller das Beweisbegehren nur äußert, um das Verfahren wesentlich in die Länge zu ziehen, dann erachtet er selbst die angegebene Person bzw. Sache nicht als Mittel des Beweises, sondern als Mittel der Verschleppung des Prozesses. Zur Wahrung der Konzentrationsmaxime muss es dem Gericht daher gestattet sein, einen derartigen Beweisantrag zurückzuweisen.

Auch hier stellt § 245 Abs. 1 S. 1 StPO keine Ausnahme dar. Wenngleich hier die Prozessverschleppungsabsicht ebenfalls nicht als Ablehnungsgrund zugelassen ist, so nur deshalb, weil das Gericht in der Vorbereitung so terminiert hatte, dass es sich auch Zeit für die Erhebung dieses Beweises nimmt. Dann aber ist eine wesentliche Prozessverzögerung ausgeschlossen.

dd) Ist die Eignung des angebotenen Beweises nicht ausgeschlossen, dann kann ein Beweisantrag wegen Überflüssigkeit zurückgewiesen werden, falls die Tatsache schon als erwiesen anzusehen ist. Mangels Beweisbedürftigkeit liegt dies auf der Hand bei offenkundigen Tatsachen, §§ 244 Abs. 3 S. 2 1. Var., 245 Abs. 2 S. 3 1. Var. StPO. Des Weiteren ist die Ablehnung eines Beweisantrages auch dann statthaft, wenn die Tatsache durch die vorhergehende Beweisaufnahme schon positiv erwiesen ist, §§ 244 Abs.3 S. 2 3. Var., 245 Abs. 2 S. 3 2. Var. StPO.

Benennt der Angeklagte ein nicht-präsentes Beweismittel, dann ist klar, dass das Gesetz hier der Leitidee einer ununterbrochenen Hauptverhandlung den Vorrang einräumt. Diese Wertung findet ihre Stütze in dem Rechtssatz, dass niemand Anspruch auf einen Freispruch wegen erwiesener Unschuld hat[54]. Ist dem so, dann muss erst recht gelten, dass der Angeklagte keinen Anspruch auf des bestmöglichen Beweis einer ihn entlastenden Tatsache haben kann.

Nicht von selbst versteht sich hingegen die unterschiedliche Behandlung der präsenten Beweise. Während einem Begehren, ein gerichtsveranlasst herbeigeschafftes Beweismittel zu verwerten, nicht mit Hinweis auf die Erwiesenheit der Beweisbehauptung zurückgewiesen werden kann (Arg. e. contrario aus § 245 I 1 StPO)[55] , gestattet es § 245 Abs. 2 S. 3 StPO, die Erhebung sonstiger präsenter Beweise unter Hinweis auf das Erwiesensein abzulehnen. Doch lässt sich diese Unterscheidung ebenfalls aus der Leitidee einer ununterbrochenen Hauptverhandlung heraus rechtfertigen: Während das Gericht auf seine Veranlassung hin herbeigeschaffte Beweise in seiner Terminansetzung berücksichtigt hat, ist ihm dies bei den sonstigen Beweismitteln nicht möglich gewesen. Da nun der Angeklagte nicht beschwert ist, wenn die von ihm behauptete entlastende Tatsache auch ohne den von ihm angebotenen Beweis erwiesen ist, gebührt hier der zügigen Beendigung der Hauptverhandlung der Vorzug.

Der Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung244 Abs. 3 S. 2 7. Var. StPO) findet seine Rechtfertigung ebenfalls in den eben beschriebenen Zusammenhängen. Zwar gilt er nur bei nicht-präsenten Beweisen. Doch räumt das Gesetz hier der Leitidee einer ununterbrochenen Hauptverhandlung ebenfalls den Vorrang ein[56] , wohl wissend, dass der Angeklagte auch dadurch nicht beschwert ist. Dass die Wahrunterstellung bei präsenten Beweisen nicht statthaft ist, ergibt sich aus den Voraussetzungen der Wahrunterstellung selbst. Sie ist nur zulässig, wenn die entlastende Beweisbehauptung nach Prognose des Gerichts mit den erreichbaren und zulässigen Beweisen nicht widerlegt werden kann[57]. Präsente Beweismittel sind hingegen stets erreichbar, so dass deren Erhebung der Vorrang gebührt.

ee) Überflüssig kann die begehrte Beweisaufnahme auch dann sein, wenn das Gericht das Gegenteil der Beweisbehauptung als erwiesen erachtet. Hier liegt das Hauptanwendungsfeld des Beweisantizipationsverbotes. Während bei der Zurückweisung in den Fällen des Erwiesenseins der Beweisbehauptung der Konzentrationsmaxime der Vorrang gebührt, weil das Beweisziel des Antragstellers gewahrt bleibt, vereitelt der jetzt thematische Ablehnungsgrund dasselbe. Deshalb bedarf es hier über den Aspekt der Verfahrensverzögerung hinaus eines besonderen Grundes, warum das Beweisantizipationsverbot durchbrochen werden darf.

Weil die Gefahr einer Unterbrechung der Hauptverhandlung bei präsenten Beweismitteln gar nicht oder nur in einem marginalen Umfang besteht, stellt die Berufung auf das Erwiesensein des Gegenteils der Beweistatsache bei diesen Beweismitteln schlechthin keinen Ablehnungsgrund dar (§ 245 StPO mit arg. e contrario aus § 244 Abs. 4, 5 StPO). Aber auch bei nicht-präsenten Beweisen lässt ihn das Gesetz nur zu, wenn zur Verzögerung des Verfahrens die Ersetzbarkeit des begehrten Beweises hinzukommt. Auf dieser Grundlage beruht das Recht, die Anhörung eines weiteren Sachverständigen mit dem Hinweis darauf ablehnen, dass das Gegenteil schon erwiesen sei, § 244 Abs. 4 S. 2, 1. Hs. StPO[58]. Jeder Sachverständige repräsentiert im Allgemeinen die Wissenschaft im gleichen Maße wie einer seiner Fachkollegen. Folglich ist sein Gutachten als Ausdruck des derzeitigen Standes der Wissenschaften hinzunehmen[59]. Etwas anderes kann hier nur gelten, wenn man dem gehörten Sachverständigen bestimmte methodische Unzulänglichkeiten nachweisen kann, die seine Qualität als Beweismittel in Frage stellen, vgl. § 244 Abs. 4 S. 2 2. Hs. StPO[60].

Wird die Inaugenscheinnahme eines erst herbeizuschaffenden Objektes begehrt, dann kann der Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 5  S. 1 StPO ebenfalls mit Hinweis auf das entgegenstehende Beweisergebnis abgelehnt werden[61]. Diese Ausnahme vom Vorrang des Originalbeweismittels und dem Beweisantizipationsverbot versteht sich nicht von selbst[62]. Sie geht zurück auf die Rechtsprechung des RG[63]. Es hatte den Augenschein mit dem Sachverständigenbeweis gleichgesetzt, da auch ihm eine gewisse Ersetzbarkeit eigen sei. Deswegen könne auch auf ein Beweissurrogat (z. B. Lichtbild vom Unfallwagen) zusammen mit anderen Beweisen ausreichen, dem Richter die Überzeugung vom Gegensein einer Tatsache zu vermitteln. Dies ist nur zum Teil zutreffend: Unschädlich ist diese Vorgehensweise, wenn es nur um die Veranschaulichung objektiv messbaren Daten und Vorgängen geht[64]. Stützt sich das bisherige Beweisergebnisse dagegen nicht auf mehrere, voneinander unabhängige Beweise, dann sollte das Gericht dem Beweisantrag stattgeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn es darum geht, die Glaubhaftigkeit einer Zeugenaussage zu erschüttern[65].

ff) Demgegenüber verbietet das Gesetz bei einem Urkundsbeweis schlechthin und bei einem Zeugenbeweis grundsätzlich die Beweisantizipation. Dies beruht darauf, dass diese Beweismittel wegen ihrer Individualität unersetzbar sind. Freilich gestattet es § 244 Abs. 5 S. 2 StPO, die Einvernahme eines Auslandszeugen mit dem Hinweis auf die Erwiesenheit des Gegenteils der Beweisbehauptung abzulehnen[66]. Diese Ausnahme vom Beweisantizipationsverbot leuchtet kaum ein. Begründet hat sie der Gesetzgeber mit dem Hinweis, die Gerichte müssten sich auf Zeugen des eigenen Hoheitsgebiets beschränken dürfen[67]. Das BVerfG hält sie nicht für verfassungswidrig[68]. Sie stellt mit dem weiteren Zusammenwachsen der EU-Staaten und der mit zunehmender Globalisierung sich darüber hinaus verstärkenden internationalen Rechtshilfe mehr und mehr einen Anachronismus dar. Wegen der Unersetzbarkeit einer Zeugenaussage greift hier die Analogie zum Augenscheins- und mittelbar zum Sachverständigenbeweis nicht. Dies spricht für die Verfassungswidrigkeit des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO. Da jedoch das BVerfG entschieden hat, muss man mit der Gesetzeslage leben. Um die sachwidrige Regelung möglichst zu begrenzen, ist auch hier zu erwägen, dass, wenn der Gesetzgeber den Auslandszeugen schon mit dem Augenscheins- und Sachverständigenbe-

weis gleichstellt, dann auch hier zu erwägen ist, § 244 Abs. 4  S. 2 2. Hs. StPO analog anzuwenden. Das bedeutet: Stellt sich die bisherige Beweislage als widersprüchlich dar, ist es möglich, dass die Bekundungen bisher gehörter Beweispersonen unzutreffende tatsächlichen Voraussetzungen enthalten, ist deren Glaubwürdigkeit zweifelhaft oder aber die Aussagefähigkeit des Auslandszeugen gegenüber einem gehörten Zeugen überlegen, dann muss dem Beweisantrag stattgegeben werden. Dem kommt der BGH mit seiner Auslegung des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO nahe, wenn er zur Ablehnung verlangt, dass das Gericht sicher ausschließen kann, dass die Aussage des Auslandszeugen nach dem bisherigen Beweisergebnis unter Berücksichtigung der Begründung des Beweisantrages keinen Einfluss auf die richterliche Überzeugungsbildung hätte[69].

gg) Auch durch einen Beweisantrag kann das Gericht nicht gezwungen werden einen unerreichbaren Beweis zu erheben. Das leuchtet ohne weiteres ein bei feststehenden unüberwindlichen Hindernissen (Tod, Vernehmungsunfähigkeit, Ladungsunfähigkeit eines Zeugen, Untergang, unbekannter Ort einer Sache, zulässige behördliche Sperrung)[70]. Im Hinblick auf die Möglichkeit der Aufenthaltsermittlung wird sich die Ladungsunfähigkeit freilich häufig erst nach einer gewissen Anzahl von Versuchen der Aufenthaltsbestimmung ergeben können[71]. Welche Bemühungen hier als erforderlich und angemessen anzusehen sind, um das Beweismittel in absehbarer Zeit herbeizuschaffen, hängt freilich maßgeblich auch von der Erheblichkeit des zu erwartenden Beweisergebnisses ab. Ein Beweismittel ist daher in diesen Fällen erst dann als unerreichbar anzusehen, wenn das Interesse an einer zügigen Hauptverhandlung seine Bedeutung überwiegt[72]. Insofern ist hier in gewissen Umfang eine Beweisantizipation zugelassen. Nur bei geringer Wahrscheinlichkeit, dass die Beweiserhebung etwas ändern wird, geht die Konzentrationsmaxime vor[73].

hh) Ein Beweisantrag darf ferner dann abgelehnt werden, wenn das Beweisthema ohne Bedeutung für den Verfahrensgegenstand ist[74]. Während sich die Entscheidungsunerheblichkeit bei unmittelbar die Strafbarkeit betreffenden Tatsachen von selbst ergibt, hängt die Bedeutsamkeit bei Indiztatsachen auch davon ab, ob das Gericht den vom Antragsteller gewünschten, problematischen Schluss auch ziehen will[75]. Hier muss das Gericht durch eine Zwischenberatung[76] , deren Ergebnis gewisse Präjudizwirkung für das Urteil entfaltet[77] , ausschließen, dass die unter Beweis gestellte Indiztatsache, ihr Erwiesensein unterstellt, zu einem anderen Beweisergebnis führen würde. Um eine Beweisantizipation handelt es sich hierbei nicht. Diese bezieht sich nur auf den Inhalt der Beweisaussage und den Wert des Beweismittels, nicht aber auf die beweiserheblichen Schlüsse, die das Gericht daraus ziehen soll bzw. kann[78].

ii) Ohne Bezug zu einer Beweisantizipation ist schließlich der Ablehnungsgrund des unzulässig en Beweises, §§ 244 Abs. 3 S. 1, 245 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2 StPO. Er folgt aus der Prozessaufgabe, nach einem justizförmigen Verfahren zu streben. Danach ist es kein Grundsatz des Strafverfahrensrechts, Wahrheitserforschung um jeden Preis zu betreiben[79]. Dies hat nicht nur das Gericht, sondern dies haben auch die Verfahrensbeteiligten zu respektieren.

d) Der bisherige Ertrag der Untersuchung lässt sich in folgenden Leitsätzen fassen:

(1.) Grundsatz: Soweit die Amtsaufklärungspflicht des Gerichts reicht, soweit darf auch ein Beweisantrag nicht abgelehnt werden.

(2.) Ausnahme: Darüber hinaus darf ein Beweisantrag, einen zulässigen und erreichbaren Beweis zu verwerten, auch dann nicht abgelehnt werden, soweit Eignung oder Erforderlichkeit - vorweg betrachtet – als zweifelhaft erscheint.

(3.) Gegenausnahme: Würde die Erhebung eines Beweises der Leitidee einer ununterbrochenen Hauptverhandlung entgegenstehen, dann darf ein darauf gerichteter Beweis ausnahmsweise dennoch abgelehnt werden, falls das Gericht entweder mit sachferneren Beweismitteln das Beweisziel des Antragssteller schneller zu erreichen vermag, oder es statt des angebotenen Beweises einen solchen von austauschbarer Qualität verwertet.

C. Die Vollständigkeit der Ablehnungsgründe der §§ 244 f. StPO

Die Vollständigkeit der Ablehnungsgründe ergibt sich aus dem Funktion der Beweisaufnahme im reformierten Strafprozess: Beweisen heißt, dem Richter die Überzeugung von dem Vorliegen einer Tatsache zu verschaffen[80]. Wie § 155 Abs. 1 StPO zu entnehmen ist, leiten sich die Beweisthemen des gerichtlichen Verfahrens aus der angeklagten prozessualen Tat ab. Was jenseits dessen liegt, ist folglich im Strafverfahren ohne Bedeutung. Demnach stellt die Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache einen Ablehnungsgrund dar [II. B: 3. c) hh)]. Handelt es sich um eine entscheidungserhebliche Tatsache, so bedarf sie grundsätzlich des Beweises. Denn der Richter kann sie kraft Amtes (vgl. § 22 Nr. 5 StPO) nicht selbst wahrgenommen haben. Er kann zu der Überzeugung ihres Vorliegens daher grundsätzlich nur durch Beweismittel gelangen. Beweismitteleigenschaft hat eine Sache oder eine Person freilich nur dann, wenn sie überhaupt geeignet ist, dem Richter diese Überzeugung zu vermitteln. Daraus ergeben sich die Ablehnungsgründe der völligen Ungeeignetheit bzw. der Prozessverschleppungsabsicht[II. B. 3. c) bb) und cc)]. Selbst von den geeigneten Beweisen muss das Gericht nicht stets alle erheben. Vielmehr darf es – in der dargelegten, differenzierten Weise – einen Beweisantrag wegen Überflüssigkeit zurückweisen[II. B. 3. c) dd) – ff)]. Ist ein Beweismittel geeignet und erforderlich, dann kann es von einem Gericht freilich nur verwertet werden, wenn es erreichbar ist. Mithin muss auch die Unerreichbarkeit eines Beweismittels zur Ablehnung berechtigen[II. B. 3. c) gg)]. Selbst wenn ein Beweismittel erreichbar ist, dann muss dessen Verwertung schließlich auch dann abgelehnt werden, wenn diese unzulässig ist[II. B. 3. c) ii)].

Damit sind alle denkmöglichen Ablehnungsgründe erfasst. Zwar greift die Sachaufklärungspflicht bei einem an sich erreichbaren und verwertbaren Beweis erst ein, wenn sich dessen Erhebung dem Gericht in der Hauptverhandlung aufdrängt [81]. Doch stellt dies keinen Grund dar, mit dem ein Beweisantrag abgelehnt werden kann. Vielmehr lässt sich daran plausibel machen, warum ein Beweisantrag nur dann vorliegt, wenn zum Beweis einer bestimmten Tatsache ein bestimmtes Beweismittel benannt werden muss.

Diese Ergebnisse sollen nun abschließend auf das Problem der Konnexität bezogen werden.

III. Zur Berechtigung der Konnexität von Beweistatsache und Beweismittel

Auf der Grundlage des Vorstehenden soll nun versucht werden, in die Auseinandersetzung um die Konnexität schlichtend einzugreifen.

Dem Schrifttum ist insofern recht zu geben, dass nach dem eben Dargelegten unter Verweis auf fehlende Konnexität ein Beweisantrag nicht zurückgewiesen werden darf, wenn und soweit es sich bei ihr um einen selbständigen Ablehnungsgrund handelt. Dem ist freilich nicht so. Vielmehr sucht die Rechtsprechung mit dem Stichwort „Konnexität“ Aspekte eines mit Zeugen zu führenden Indizienbeweises zu benennen, die einesteils ein Begriffsmerkmal des Beweisantrages, die Bestimmtheit der Beweisbehauptung, betreffen, und anderenteils auf die Ablehnungsgründe der Entscheidungsunerheblichkeit und der Beweisuntauglichkeit bezogen sind. Das damit beschriebene Phänomen ist auch der bisherigen Dogmatik des Beweisantragsrechts nicht gänzlich fremd. Zum einen stellt die sich aus dem Beweisantrag selbst ergebende Inkonnexität von Beweismittel und Beweisbehauptung eine anerkannte Fallgruppe der Ablehnung wegen völliger Untauglichkeit dar[s. o. II. B. 3. c) bb)]. Zum anderen ist es eine anerkannte Eigenart des Indizienbeweises, dass die Bedeutsamkeit der unter Beweis gestellten Indiztatsachen davon abhängt, ob das Gericht den vom Antragsteller gewünschten, problematischen Schluss auch ziehen will[s. o. II. B. 3. c) hh)]. Ein auf einen Indizbeweis gerichteter Beweisantrag kann daher auf die Bedeutsamkeit seiner Beweisbehauptung nur dann untersucht werden, wenn man die Indiztatsache und die daraus zu erschließende unmittelbar erhebliche Tatsache getrennt bestimmt benennt. Weil nun der Zeugenbeweis nur die eigenen Wahrnehmungen der Auskunftsperson zum Gegenstand hat, muss sich in diesem Fall aus dem Beweisantrag jedenfalls der Sache nach auch ergeben, welche Indiztatsachen der Zeuge selbst wahrgenommen hat.

Ebenso wie sonst beim Indizienbeweis kann ich hierin keine Überspannung der Anforderungen erkennen. Das Argument der Verwobenheit von Wahrnehmungen und Wertungen bei Zeugenbeweis geht teils an der Sache vorbei, teils ist es kontraproduktiv. Denn zum einen geht es hier nicht um Schlüsse, die der Zeuge gezogen hat, sondern um solche, die das Gericht ziehen soll. Zum anderen würde dieses Argument, zu Ende gedacht, den Zeugen schlechthin zu einem untauglichen Beweismittel zur Führung eines Indizbeweises machen.

Ist der Rechtsprechung zur Konnexität daher im Grundsatz zuzustimmen, so doch nur unter folgenden zwei Voraussetzungen: Sie macht zum einen nur Sinn bei Beweisanträgen, bei denen ein Zeuge zum Beweis einer Indiztatsache benannt wird. Zum anderen haben die Gerichte auch hier die besondere Verfahrensmodalitäten des Indizienbeweises zu beachten. Konnexität darf daher nur aufgrund einer Zwischenberatung verneint werden, deren Ergebnis für die Urteilsfindung des Gerichts Präjudizwirkung entfaltet[s. o. II. B. 3. c) hh)].

[1] RGSt. 22, 335, 336.

[2] BGHSt. 39, 251, 253 f. m. Anm. Widmaier, NStZ 1993, S. 602; m. abl. Anm. Hamm, StV 1993, S. 454; BGHSt. 40, 3, 6, m. zust. Anm. Widmaier, NStZ 1994, S. 247; abl. Anm. Strate, StV 1994, S: 169; krit. Anm. Wohlers, JR 1994, S. 288; BGHSt. 43, 321, 329 f.; BGH, NStZ 1999, S. 522, 2000, S. 437. Eingehende Kritik bei Herdegen, NStZ 1999, S. 176, 180 f.

[3] So schon: RGSt. 13, 316, 317. Zust. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil II, 1957, Vorbem. zu §§ 244-256 Rz. 24.

[4] BGHSt. 6, 128, 129. Zust. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß, 5. Aufl., 1988, S. 36 mit umfassenden Nachw.

[5] BGHSt. 43, 321, 329 f.

[6] BGHSt. 39, 251, 253 f.

[7] BGHSt. 39, 251, 253 f., 43, 321, 329 f.

[8] BGHSt. 39, 251, 253 f., 254: Den Beweis einer negativen Tatsache behandelt der BGH zutreffend als einen Unterfall des Indizienbeweises.

[9] BGHSt. 43, 321, 330 f.

[10] BGHSt. 39, 251, 254; 40, 3, 6.

[11] Eisenberg, Das Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 4. Aufl., 2002, Rz. 146; ähnlich: Herdegen, NStZ 1999, S. 176, 181.

[12] Fezer, in: Festschrift für Meyer-Goßner zum 70. Geburtstag hrsg. v. S. 637 ff., Gollwitzer, in: Löwe-Rosenberg, Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, Großkommentar hrsg. v. Rieß, 24. Aufl., 1988 ff., Rz. 182 ff. vor § 244 m. w. N.

[13] Strate, StV 1994, S. 171.

[14] Hamm, StV 1993, S. 456 f.

[15] Herdegen, NStZ 1999, S. 176, 181.

[16] Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 4), S. 409 f. mit Fn. 5.

[17] Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 4), S. 19.

[18] Vgl. BGHSt. 16, 389, 391. Näher: Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 16), S. 25. Eingehend zur Entwicklung der Aufklärungsrüge, Wessels, JuS 1969, S. 1ff.

[19] So Wessels, JuS 1969, S. 1, 2 f.

[20] §§ 244 Abs. 3, S. 2 2. Var., 245 Abs. 2 S. 2 3. Var. StPO Gleiches gilt nach BGHSt. 17, 28, 30 m. w. N., auch für gerichtsveranlasst präsente Beweise.

[21] §§ 244 Abs. 3 S. 2 4. Var., 245 Abs. 2 S. 3 4. Var. StPO. Auch der Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht (§§ 244 Abs. 3 S. 2 6. Var., 245 Abs. 2 S. 3 5. Var. StPO) ist letztlich auf die Ungeeignetheit zurückzuführen. Zwar muss hier das Beweismittel nicht absolut untauglich sein. Wohl aber gehört es zu den Voraussetzungen dieses Ablehnungsgrundes, dass das benannte Beweismittel bezogen auf das vom Antragsteller verfolgte Beweisziel ungeeignet sein muss, BGHSt. 21, 118, 124. Näher: Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 237.

[22] Hierunter lassen sich folgende Ablehnungsgründe subsumieren: Offenkundigkeit (§§ 244 Abs. 3 S. 2 1. Var., 245 Abs. 2 3 1. Var.); Erwiesenheit (§§ 244 Abs. 3 S. 2 3. Var., 245 Abs. 2 S. 3 2. Var. StPO), Wahrunterstellung (§ 244 III 2 7. Var. StPO), eigene Sachkunde ( § 244 Abs. 4 S. 1 StPO); Erwiesenheit des Gegenteils (§§ 244 Abs. 4 S. 2 1. Hs., Abs. 5 StPO).

[23] § 244 Abs. 3 S. 2 5. Var. StPO.

[24] §§ 244 Abs. 3 S. 1, 245 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 StPO.

[25] Hierzu zum einen Henkel, Strafverfahrensrecht, 2. Aufl., 1968, § 90 II 1 u. V 1 a), zum anderen Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998,§ 42 Rz. 6.

[26] Roxin, aaO. (Fn. 25), § 1 Rz. 1, 3. Instruktiv zum Ziel des Strafverfahren jüngst Kahlo, in: Festschrift für Meyer-Goßner zum 70. Geburtstag hrsg. v. Eser u. a., 2001, S. 447, 458 ff. m. w. N.

[27] BVerfGE 45, 187, 227 f.

[28] Vgl. Stratenwerth, ZStW 68, 1956, S. 41 ff.

[29] BVerfGE 39, 1, 46 f.

[30] Prozessziel und Prozessaufgaben werden häufig nicht hinreichend voneinander getrennt. Versuch einer Grundlegung bei Klesczewski/Schößling, Strafakte, Von der Strafanzeige bis zum Revisionsurteil -mit Repetitorium 2004, Rz. 1 ff.

[31] Eindrucksvoll hierzu: BVerfGE 64, 261, 284; 72, 105, 115.

[32] BVerfGE 28, 389, 391; 45, 187, 228. Eingehend Köhler, Strafrecht AT, 1997, S. 45 ff. m. w. N.

[33] Roxin, aaO. (Fn. 25), § 1 Rz. 2.

[34] Beulke, Strafprozeßrecht, 6. Aufl., 2002, Rz. 5.

[35] Roxin, aaO. (Fn. 25), § 1 Rz. 2; § 2 Rz. 4.

[36] Eingehend zu dieser, durch das Akkusationsprinzip abgesicherten Struktur des reformierten Strafprozesses: Klesczewski/Schößling, aaO. (Fn. 30), Rz. 4, 14.

[37] Beulke, aaO. (Fn. 34), Rz. 6.

[38] Roxin, aaO. (Fn. 25), § 38 Rz. 10.

[39] Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 4), S. 21 m. w. N.; Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 3; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 46. Aufl., 2002, § 244 Rz. 11

[40] Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 139a m. w. N., Fezer, StV 1995, 268.

[41] Klesczewski/Schößling, aaO. (Fn. 30), Rz. 332, 14, 16.

[42] Roxin, aaO. (Fn. 25), § 43 Rz. 1.

[43] Vgl Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 35.

[44] Henkel, aaO. (Fn. 25), § 90 II 1 u. V 1 a); ähnlich: Eisenberg, aaO. (Fn. 11) Rz. 35.

[45] Eingehend zum Unmittelbarkeitsgrundsatz: Beulke, aaO. (Fn. 34), Rz. 410 ff.; Fezer, Strafprozeßrecht, 2. Aufl., 1995, Rz. 14/1 ff.

[46] Zu Inhalt und Sinn dieser Prozessmaximen, Klesczewski/Schößling, aaO. (Fn. 30), Rz. 20 f., 326 f.

[47] Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 139a; vgl. w. Basdorf, StV 1995, S. 312.

[48] Zutreffend so: RG, JW 1914, S. 433. Genauso Alsberg in seinem grundlegenden Aufsatz in: JW 1922, S. 258. Heute wird das Beweisantizipationsverbot, wenn überhaupt, aus dem Ermittlungsgrundsatz in Verbindung mit der Erfahrungstatsache begründet, jedes nicht offensichtlich untaugliche Beweismittel könne die Sachlage überraschend ändern, so Gollwitzer, aaO. (Fn. 12), § 244 Rz. 148. So richtig letzteres ist: Genau dies besagt der Unmittelbarkeitsgrundsatz, freilich in verbindlicher Weise.

[49] Näher dazu: Klesczewski/Schößling, aaO. (Fn. 30), Rz. 18, 320.

[50] Zu den Fallgruppen im Einzelnen: Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 215 ff. m. w. N.

[51] Vgl. die Beispiele bei Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 216 f.

[52] Näher: Klesczewski/Schößling, aaO. (Fn. 30), Rz. 349.

[53] Näher: Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 237 m. w. N.

[54] BGHSt. 7, 153, 153 f., 155.

[55] Vgl. weiter: Klesczewski/Schößling, aaO. (Fn. 30), Rz. 349.

[56] Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 4), S. 652. Zust. Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 241.

[57] RG, JW 1922, S. 1037 m. Anm. Alsberg; BGH bei Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 4), S. 671.

[58] RGSt. 47, 100, 107 f.

[59] Auf eine ähnliche Überlegung lässt sich der Ablehnungsgrund der eigenen Sachkunde des Gerichts zurückführen, § 244 Abs. 4 S. 1 StPO.

[60] Eingehend: Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 256 ff.

[61] RGSt. 47, 100, 107; BGHSt. 8, 177, 181.

[62] Bedenken daher bei Schäfer, die Praxis des Strafverfahrens, 6. Aufl., 2000, § 79 I k.

[63] RGSt. 47, 100, 107 f.

[64] Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Aufl., 2000, § 79 I k.

[65] So auch die Rspr.: RG, JW 1930, S. 933, Nr. 44; JW 1932, S. 3226, Nr. 17; BGHSt. 8, 177, 180 f.

[66] BGHSt. 40, 60 m. Anm. v. Kintzi, NStZ 1994, S. 448; Perron, StV 2001, S. 94.

[67] BR-Drucks. 314/91, S. 103.

[68] BVerfG, StV 1997, S. 1 mit krit. Anm. Kinzig.

[69] BGHSt. 40, 60, 62.

[70] Eingehend Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 225 ff.

[71] BGHSt. NStZ 1982, S. 78; eingehend ter Veen, Beweisumfang und Verfahrensökonomie im Strafprozeß, 1995, S. 156 ff.

[72] BGHSt. 22, 118, 120. Zust. Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 226 m. w. N.

[73] Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 4), S. 622 f. m. w. N.

[74] §§ 244 Abs. 3, S. 2 2. Var., 245 Abs. 2 S. 2 3. Var. StPO. Gleiches gilt nach BGHSt. 17, 28, 30 m. w. N., auch für gerichtsveranlasst präsente Beweise.

[75] BGH, NJW 1988, S. 502.

[76] Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 4), S. 589; Eisenberg, aaO. (Fn. 11), Rz. 212. Näher hierzu: Köhler, Inquisitionsprinzip und autonome Beweisvorführung (§ 245 StPO), 1979, S. 31 ff. Vgl. w. BGH, NStZ 1997, S. 503, 503 f. m. Anm. Herdegen. Der Kritik Strates HRRS 2003, S. 47 ff. an der Handhabung dieses Ablehnungsgrundes in der Praxis ist insofern zuzustimmen, als es nicht ausreicht, einen Beweisantrag allein mit der Begründung zurückzuweisen, das Gericht wolle den möglichen Schluss nicht ziehen.

[77] BGH, StV 1996, S. 648, 648 f.; NStZ 2000, S. 268.

[78] Alsberg/Nüse/Meyer, aaO. (Fn. 4), S. 589.

[79] BGHSt. 14, 358, 365; 31, 304, 309; 38, 214, 219 f.

[80] Roxin, aaO. (Fn. 25), § 24 Rz. 1.

[81] BGHSt. 16, 389, 391.