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Newsletter April 2004

Sehr geehrte Leserinnen und Leser!

I. HRRS-Ausgabe April 2004 online

Ab sofort steht Ihnen die April-Ausgabe der HRRS online und als PDF-Referenzausgabe zur Verfügung. Da diese Ausgabe an bedeutenden Entscheidungen besonders reich ist, sind Sie dieses Mal besonders eingeladen, die Ausgabe zu studieren: Es können im Folgenden nicht einmal alle Entscheidungen aufgenommen werden, die für die amtliche Sammlung oder das Nachschlagewerk des BGH vorgesehen sind. Vor allem auch interessante verfahrensrechtliche Entscheidungen - etwa zum Verteidigungsrecht - müssen hier unerwähnt bleiben.

II. Publikation und Entscheidung zur Geldwäschestrafbarkeit des Verteidigers

Die Entscheidung des BVerfG (BVerfG vom 30.03.2004 - 2 BvR 1520/01) zur Einschränkung der Strafbarkeit des Verteidigers nach § 261 StGB haben wir Ihnen bereits angezeigt. Die April-Ausgabe bietet Ihnen nun mit der von Universitätsassistent (Zürich) Tilo Mühlbauer verfassten Abhandlung "Strafrechtliche Überprüfung der Angemessenheit von Anwaltshonoraren?" die wohl erste umfassende Besprechung der BVerfG-Entscheidung. Der Beitrag erläutert vollständig die aktuelle Entscheidung des BVerfG zur Geldwäsche durch Verteidiger bei Entgegennahme eines Honorars. Dabei werden die Aussagen des Gerichtes vor dem Hintergrund der bisher angelaufenen Rechtsprechung und den Stellungnahmen des Schrifttums verarbeitet. Der Verfasser stimmt den rechtsstaatlichen Bedenken des Gerichtes gegen eine unbeschränkte Anwendung des § 261 StGB auf Strafverteidiger und der Anknüpfung an dessen Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu, kritisiert aber einzelne, bei einer Gesamtschau eher unauffällige Passagen der Entscheidung, etwa zum Verhältnis der § 261 Abs. 9 und 10 StGB zu § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Die Ablehnung einer Reduktion des objektiven Tatbestandes wird als nicht stichhaltig gezeigt. Der Ausweg über erhöhte Anforderungen an den subjektiven Tatbestand kann nach Meinung des Verfassers die Gefahr einer Infiltration der Vertrauenssphäre zwischen Mandant und Verteidiger nur bannen, wenn die Anweisungen des Gerichtes zur verfassungskonformen Anwendung der Strafnorm von den Staatsanwaltschaften und Gerichten ernst genommen werden. Er plädiert deswegen unter Entwicklung konkreterer Vorschläge für eine an Art. 103 Abs. 2 GG ausgerichtete, restriktive Handhabung jener Kriterien, welche nach der Entscheidung Indizien "sicherer Kenntnis" des Verteidigers von der "bemakelten" Herkunft der Vermögenswerte sind.

III. IGH-Entscheidung Avena (Mexiko vs. USA)

Mit der April-Ausgabe veröffentlichen wir zum ersten Mal auch ein Urteil des IGH (Fall Avena, Mexiko vs. USA v. 31. März 2004). Dieses Urteil schließt an den von Deutschland angestrengten Fall LaGrand an, in dem der auch individualrechtliche Gehalt des Art. 36 WÜK (Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen) deutlich wurde. Der IGH führt seine strafprozessual auch für Deutschland bedeutende Rechtsprechung fort und präzisiert in der Entscheidung weitere Aspekte der Auslegung des Art. 36 WÜK.

Die begleitende Publikation von Frau Prof. Susanne Walther, LLM (Univ. Köln) "Völkerrechtliche Nachbesserung der Strafprozessordnung - jetzt!" erläutert Ihnen einerseits die wesentlichen und auch die deutsche Rechtsordnung herausfordernden Passagen der Entscheidung. Andererseits unterbreitet die Verfasserin anlässlich des IGH-Urteils Vorschläge zu Änderungen der §§ 136, 338 StPO, mit denen die Wahrung der völkerrechtlichen Anforderungen des Art. 36 WÜK in der deutschen Strafverfahrenspraxis entscheidend gefördert werden könnten. Bereits auf dem Stand der heutigen Rechtslage regt der Text jedoch dazu an, die deutsche Praxis umgehend und schon im Ermittlungsverfahren einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung zuzuführen.

IV. HRRS-Praxishinweis - Rechtsprechung des BGH zu Verfahrensabsprachen und zum Rechtsmittelverzicht

Das laufende Anfrageverfahren des dritten Strafsenats zur Unwirksamkeit des im Rahmen einer Verfahrensabsprache vereinbarten Rechtsmittelverzichts hatte mit dem grundsätzlich beitretenden Beschluss des fünften Strafsenats zunächst mit Beifall begonnen. Der erste Strafsenat war sodann in einem umfänglich begründeten Beschluss der angesonnenen Aufgabe seiner Rechtsprechung bzw. dem Anfragebeschluss entgegen getreten, wobei der Senat aus seiner Sicht bedeutende Folgeprobleme ansprach. Nunmehr hat sich der zweite Strafsenat (BGH 2 ARs 330/03 - Beschluss vom 28. Januar 2004) dem ersten Strafsenat angeschlossen. Obschon der Strafsenat erklärt, angesichts der Ausführungen des ersten Senats seine eigenen beschränken zu können, führt der Senat dann diverse Gründe und neun (!) Folgeprobleme auf, die seine Haltung stützen sollen. Vor allem aber spricht der soeben vom BVerfG in der Geldwäscheentscheidung wegen einer unzureichenden Beachtung rechtsstaatlicher Bedenken gerügte zweite Strafsenat nun die Prämisse aus, die bereits dem ablehnenden Beschluss des ersten Strafsenats offenbar zugrunde lag: Das von der - bislang - grundlegenden Entscheidung BGHSt 43, 195 ff. aufgestellte Verbot des Rechtsmittelverzichts im Zusammenhang mit einer zulässigen Verfahrensabsprache wird im Ergebnis selbst als illusorischer Ansatz verworfen. Der Senat hat keine (rechtsstaatlichen) Bedenken gegen die tatsächlich zu verzeichnende Praxis. Die vom dritten Senat geforderte Rechtsprechung wird nicht nur abgelehnt, es wird schon das Grundanliegen einer effektiven höchstrichterlichen Legitimitätskontrolle der Verfahrensabsprachen zurückgewiesen: Die angestrebte effektivierte Wahrung der höchstrichterlichen Maßstäbe für legitime Verfahrensabsprachen erscheint dem Senat als "Sanktionierung der Tatrichter" durch den dritten Strafsenat.

Ganz anders im Ansatz und im praktischen Ergebnis nun aber der vierte Strafsenat (BGH 4 StR 371/03 - Urteil vom 19. Februar 2004): Er schließt an seine Entscheidung BGHSt 43, 195 ff. an und spricht ein an das Recht des öffentlich-rechtlichen Vertrages erinnerndes strafprozessuales Konnexitätsgebot bzw. Inkonnexitätsverbot aus. Er zieht die Legitimitätsanforderungen bei Verfahrensabsprachen nicht zurück, er präzisiert sie. Es lässt sich erahnen, welche Denkweise den Senat bei der Frage der Aufrechterhaltung von BGHSt 43, 195 ff. bewegen dürfte: Er sieht in der Legitimität der Verfahrensabsprachen durchaus auch heute noch eine relevante rechtsstaatliche Frage, die höchstrichterlicher Kontrolle bedarf.

Der Praxis bleibt als Quintessenz bislang nur die Erkenntnis, dass der BGH tatsächlich keine gemeinsame Linie zu Verfahrensabsprachen hat. Eine Gruppe der Senate akzeptiert schlicht das Phänomen der Absprachen zur Gänze und sieht für effektive Absicherungen rechtsstaatlicher Mindestbedingungen keinen besonderen Grund. Vor allem mit dem Hinweis auf dogmatisch-technische Folgeprobleme meint man, das unangenehme Anliegen der Gegenauffassung verwerfen zu können. Hierin liegt aber all zu deutlich ein Kurzschluss: Von Folgeproblemen wird auf die Fehlsamkeit des dem Anfragebeschluss zugrunde liegenden Anliegens geschlossen. Der Umstand, dass die Folgeprobleme gerade durch die Befürwortung der Absprachen durch den BGH überhaupt entstehen, weil man die trotz § 153a StPO grundsätzlich als Fremdkörper im Verfahrensmodell der StPO auftretende Absprachenpraxis überhaupt erst in das nicht darauf vorbereitete Grundmodell hineinpressen muss - was Sonderansätze bzw. kontextuelle Neujustierungen strukturell unumgänglich werden lässt - bleibt bei dieser Auffassung ausgeblendet. Die Sanktionierung bislang illegitimer Verfahrensabsprachen mutiert beim zweiten Strafsenat dann gar zur abzulehnenden "Sanktionierung der Tatrichter", was auf einer Argumentationsstruktur beruht, mit der der zweite Strafsenat seine revisionsrichterliche Kontrolle hinsichtlich der von den Tatrichtern zu beachtenden Rechtsmaßstäbe ganz einstellen könnte: Wenn der begründete Vorwurf - an der höchstrichterlichen Rechtsprechung gemessen - rechtswidrigen Verhaltens eine unzulässige Sanktionierung des Tatrichters darstellt, bleibt für revisionsrichterliche Kontrolle kein Raum. Auch wenn die Auffassung dem dritten Strafsenat Umgehungsmöglichkeiten etwa durch die Vereinbarung eines Verstreichenlassens der Einlegungsfrist vorhält, erwägt der zweite Strafsenat nicht selbst, ob und wie diese Umgehung verhindert werden könnte. Es kommt der Eindruck auf, dass der Senat an einer eventuellen Lösung der - scheinbar - aus dogmatischem Interesse gestellten Folgefragen selbst kein wirkliches Interesse hat.

Die Gegenauffassung hingegen will die ausgleichende Anerkennung der Absprachenpraxis im Sinne von BGHSt 43, 195 ff. konsequent an bestimmte rechtsstaatliche Mindestbedingungen binden und die dafür notwendigen Voraussetzungen etwa auch beim Rechtsmittelverzicht derart schaffen, dass die Absprachenpraxis dem Einfluss revisionsgerichtlicher Kontrolle zugänglich bleibt. Sie plädiert offenbar dafür, die Auslegung der Strafprozessordnung wenn nötig hierfür zu modifizieren. Tatsächlich wird sie einen Teil der gestellten Fragen des ersten und des zweiten Strafsenates erst zu beantworten haben, wenn sie selbst eine stimmige Lösung herbeiführen will. Ausgeschlossen scheint eben dies aber nicht. Wer mit dem dritten Strafsenat den Bedarf nach einer rechtsstaatlichen Absicherung auch durch revisionsgerichtliche Kontrolle sieht, wird sich um die Lösung von Folgeproblemen wie etwa der Anwendung bei mehreren Angeklagten oder dem Verhältnis zur Dogmatik der Prozesshandlungen und der Rechtssicherheit besorgen müssen.

Wie eine Entscheidung dieser über die Rechtsmittelverzichtsproblematik hinausgehenden erheblichen Divergenz innerhalb der BGH-Strafsenate aussehen wird, ist noch mehr als ungewiss. Bislang bleibt nur die Orientierung an BGHSt 43, 195 ff., wobei die Frage des Rechtsmittelverzichts heute umfassend gestellt ist: Auch der Vorschlag einer Änderung von BGHSt 43, 195 ff. steht nunmehr auf der Tagesordnung. Von einer schlichten Bewahrung des Status Quo ist kaum auszugehen. Gewiss scheint vielmehr, dass die anstehende Entscheidung des Großen Senats eine - trotz BGHSt 43, 195 ff. - nötige Entscheidung über die Haltung des BGH zur Absprachenpraxis überhaupt sein wird: Der BGH wird zeigen müssen, ob er die rechtsstaatliche Begrenzung der Absprachenpraxis eigentlich ernst meint oder ob der mit BGHSt 43, 195 ff. äußerlich gewahrte Schein genügt.

V. Weitere Entscheidungen des EGMR und des BVerfG

Hinweisen möchten wir Sie an dieser Stelle nur auf zwei Entscheidungen. Die EGMR-Entscheidung Kyprianou vs. Griechenland verdeutlicht Ihnen vor allem die Anforderungen, die Art. 6 I 1 EMRK an die Unparteilichkeit des Gerichts stellt. Im Übrigen bringt sie Ihnen die Auslegung der Art. 6 II, III lit. a EMRK näher. Mit dem Urteil BVerfG 1 BvR 1778/01 des Ersten Senats vom 16. März 2004 hat das BVerfG u.a. die Strafnorm des § 143 StGB wegen Verstoßes gegen Art. 72 II GG für nichtig erklärt.

VI. Entscheidungen des BGH

Mit dem Beschluss BGH 1 StR 566/03 vom 12. Februar 2004 vertritt der BGH:

Der Augenschein durch Vorführen der zu Beweiszwecken erstellten Bild-Ton-Aufzeichnung über die Erklärung eines Zeugen ist im Zusammenhang mit seiner Vernehmung zulässig (Fortführung von BGHSt 48, 268). (BGHSt)

Das gegenüber der Gesetzgebung kritische, ihr letztlich aber folgende Urteil BGH 3 StR 185/03 vom 12. Februar 2004 entscheidet:

1. Macht ein Zeuge nachträglich von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch, darf die Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren richterlichen Vernehmung nach § 255 a Abs. 1 StPO i. V. m. § 252 StPO nicht zu Beweiszwecken vorgeführt werden, obgleich auf das weniger zuverlässige Beweismittel der Vernehmung des Richters zurückgegriffen werden kann. (BGHSt)

2. Die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung nach § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO scheidet aus, wenn der Beschuldigte gem. § 168 c Abs. 3 StPO bei der ermittlungsrichterlichen Vernehmung ausgeschlossen war und daher keine Gelegenheit zur Mitwirkung hatte. Dies gilt auch dann, wenn sein Verteidiger an dieser Vernehmung teilgenommen hat. (BGHSt)

3. Sind die Voraussetzungen des § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO erfüllt, kann der Zeuge durch nachträgliche Ausübung seines Zeugnisverweigerungsrechts die Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren richterlichen Vernehmung nicht verhindern (nicht entscheidungstragend). (BGHSt)

Laut BGH 5 ARs (Vollz) 78/03, Beschluss vom 3. Februar 2004 gilt:

Die Vollzugsbehörde darf die Anordnung eines Trennscheibeneinsatzes bei einem Verteidigerbesuch auf § 4 Abs. 2 Satz 2 StVollzG stützen, um der konkreten, anderweitig nicht ausschließbaren Gefahr zu begegnen, dass ein Strafgefangener seinen Verteidiger zur Freipressung als Geisel nimmt (Abgrenzung zu BGHSt 30, 38). (BGHSt)

Mit dem Beschluss BGH 5 StR 376/03 vom 13. November 2003 fügt der fünfte Strafsenat den laufenden Anfrageverfahren ein weiteres Anfrageverfahren hinzu:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Das Revisionsgericht hat auf Sachrüge zu prüfen, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung, die eine kompensatorische Strafzumessung erforderlich macht, gegeben ist oder jedenfalls zu erörtern gewesen wäre; insoweit stehen dem Revisionsgericht als Beurteilungsgrundlage die Urteilsgründe sowie diejenigen Umstände offen, die es von Amts wegen zur Kenntnis nehmen muss (Anklage, Eröffnungsbeschluss).

Mit den Beschlüssen BGH 2 ARs 276/03 - Beschluss vom 6. Februar 2004 und BGH 5 ARs 46/03 - Beschluss vom 22. Januar 2004 haben sich zwei Strafsenate des BGH dem Grundsatz nach gegen die Neubestimmung des Handeltreibens nach dem BtMG gewandt. Beide Entscheidungen sind aber lediglich mehrheitlich getroffen worden und lassen zudem erkennen, dass bezüglich des Hauptanliegens des dritten Strafsenates, die Abgrenzung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung neu zu begründen, doch eine größere Bereitschaft besteht, die heutige Rechtsprechung zu ändern. Ein HRRS-Praxishinweis wird Sie in der nächsten Ausgabe hierzu näher informieren.

Mit dem Urteil BGH 2 StR 109/03 vom 3. März 2004 hat der BGH entschieden:

1. Die Strafbarkeit der Verletzung inländischer Tonträgerherstellerrechte durch CD-Pressungen im Inland für einen Auftraggeber im Ausland und für den Export der CDs dorthin richtet sich wegen des im Urheberrecht geltenden Territorialitäts- und Schutzlandsprinzips ausschließlich nach deutschem Urheberrecht. (BGHSt)

2. Der strafrechtliche Schutz der §§ 106 ff. UrhG knüpft an den zivilrechtlichen Urheber- und Leistungsschutz an (Urheberrechtsakzessorietät). Abweichend von § 7 StGB sind daher nur im Inland begangene Verletzungshandlungen strafrechtlich relevant. (BGHSt)

3. Der Versand von unberechtigt hergestellten Tonträgern ins Ausland ist urheberrechtsverletzendes Inverkehrbringen im Inland. (BGHSt)

VIII. Allgemeines

In den nächsten Wochen wird Sie ein Extra-Newsletter insbesondere über die Aufnahme der BGHSt-Entscheidungen des 42. Bandes informieren. Die Mai-Ausgabe wird ca. zum 15. des Monats erscheinen.

Mit freundlichen Grüßen

Wiss. Assistent
Karsten Gaede

In der Redaktion der HRRS wirken mit: Rocco Beck, Ulf Buermeyer und Stephan Schlegel.

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