Newsletter März 2012
I. März-Ausgabe der HRRS 2012 online
Ab sofort steht Ihnen über www.hrr-strafrecht.de die März-Ausgabe der HRRS 2012 sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.
II. Entscheidungen des EGMR und des BVerfG
Der EGMR hat in dem Verfahren Vulakh u.a. vs. Russland (HRRS 2012 Nr. 182) die Unschuldsvermutung des Verstorbenen bzw. die Rechtsposition seiner Erben gestärkt.
1. Die Unschuldsvermutung ist verletzt, wenn eine gerichtliche Entscheidung oder eine andere Verlautbarung staatlicher Stellen einen Beschuldigten für schuldig erklärt, bevor er nach dem Gesetz in einem Verfahren für schuldig befunden wurde. Art. 6 II EMRK ist auch dann verletzt, wenn der Beschuldigte Selbstmord begeht und ein Gericht nach seinem Tod seine Schuld behauptet, ohne diese förmlich zuvor festgestellt zu haben.
2. Ein Freispruch im Strafverfahren oder die endgültige Verfahrenseinstellung schließen eine zivilrechtliche Schadensersatzklage auf der Grundlage geringerer Beweisanforderungen nicht aus. Der Verletzte muss die Möglichkeit haben, nach den allgemeinen Maßstäben des zivilen Deliktsrechts zu klagen. Dies gilt auch nach dem Tod des Beschuldigten. Allerdings ist seinen Erben dann die Möglichkeit einer Verteidigung gegen erhobene Ansprüche einzuräumen. Auch gemäß Art. 1 Zusatzprotokoll Nr. 1 zur EMRK darf das urteilende Gericht die Schuld des Beschuldigten nicht lediglich unter Bezugnahme auf ein Strafverfahren gegen mögliche Mittäter des früheren Beschuldigten unterstellen, an dem die Erben nicht beteiligt waren. Wenn der Verstorbene in einem vorherigen Strafurteil gegen Mitbeschuldigte nur unter Verstoß gegen die Unschuldsvermutung als schuldig bezeichnet wurde, darf sich das urteilende Zivilgericht nicht allein auf das vorherige Strafurteil stützen.
In dem Beschluss BVerfG HRRS 2012 Nr. 183 hatte der Erste Senat des BVerfG die Verfassungsmäßigkeit umstrittener Normen des Telekommunikationsgesetzes zu prüfen:
1. Eine Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen gesetzliche Vorschriften über Speicherungs- und Auskunftspflichten bezüglich Telekommunikationsdaten (§§ 111 bis 113 TKG) kann zulässigerweise bereits dann erhoben werden, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, als Nutzer von Mobilfunk- und Internetdiensten künftig mit einiger Wahrscheinlichkeit von entsprechenden Maßnahmen betroffen zu sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die nach dem Gesetz möglichen Maßnahmen eine große Streubreite aufweisen, so dass auch Dritte zufällig erfasst werden können, und wenn eine Unterrichtung der Betroffenen von Einzelmaßnahmen gesetzlich nicht vorgesehen ist.
2. Nicht unter Art. 10 Abs. 1 GG fällt die Zuordnung einer Telekommunikationsnummer zu einem bestimmten Anschlussinhaber, auch wenn sich hieraus mittelbar, etwa aufgrund weiterer Ermittlungserkenntnisse, die Möglichkeit ergibt, Inhalt oder Umstände konkreter Kommunikationsvorgänge zu erschließen. Hingegen sind Informationen über die Zuordnung dynamischer IP-Adressen von Art. 10 Abs. 1 GG erfasst, weil zu deren Ermittlung als Zwischenschritt der Zugriff auf konkrete Verbindungsdaten erforderlich ist.
3. §§ 111, 112 TKG tragen den Anforderungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hinreichend Rechnung. Sie dienen dem legitimen Ziel, die Zuordnung von Telekommunikationsnummern zu ihren Anschlussinhabern zu ermöglichen und setzen für den Datenabruf eigene Ermächtigungsgrundlagen voraus. Trotz des einfachen Abfrageverfahrens sowie der Streubreite und des anlasslosen Charakters der möglichen Maßnahmen sind die Eingriffsnormen verhältnismäßig. Dies gilt insbesondere angesichts der – nach dem gegenwärtigen Stand der Technik und isoliert betrachtet – begrenzten Aussagekraft der Daten, der Beschränkung der abfrageberechtigten Behörden sowie des Gewichts der verfolgten Ziele der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung.
4. Die Vorschriften über das manuelle Abrufverfahren nach § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG i. V. m. §§ 111, 95 Abs. 1 TKG sind verfassungskonform so auszulegen, dass für den Datenabruf eine qualifizierte Rechtsgrundlage erforderlich ist, die selbst eine Auskunftspflicht des Telekommunikationsunternehmens begründet, und dass das Verfahren nicht zur Zuordnung dynamischer IP-Adressen herangezogen werden darf.
5. § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG ist mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung unvereinbar, weil er die Auskunft über Zugangssicherungscodes nicht – wie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten – auf Fälle beschränkt, in denen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nutzung der Codes erfüllt sind.
In dem Beschluss BVerfG HRRS 2012 Nr. 184 mahnt das BVerfG zur Vorsicht im Umgang mit den Maßstäben der „Wunsiedel-Entscheidung“ bei rechtsextremistischer Propaganda:
1. Auch die Verbreitung nationalsozialistischen Gedankenguts ist nicht von vornherein vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG ausgenommen. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit unterliegt insoweit jedoch nicht nur der Schranke der allgemeinen, nicht auf das Verbot einer bestimmten Meinung gerichteten Gesetze. Vielmehr ist Art. 5 GG eine Ausnahme vom Verbot des Sonderrechts immanent, soweit es um Normen geht, die – wie § 130 Abs. 4 StGB – die propagandistische Gutheißung der historischen nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft beschränken.
2. Bei der Anwendung eines den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG einschränkenden Gesetzes ist dieses seinerseits dahingehend einschränkend auszulegen, dass der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit Rechnung getragen wird (sog. Wechselwirkung). Untersagt werden dürfen auch nicht Meinungen als solche, sondern nur die Art und Weise ihrer Äußerung, soweit diese die Schwelle zu einer Rechtsgutverletzung überschreitet.
3. Erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen, in denen der Holocaust an den Juden als „Zwecklüge“ bezeichnet und behauptet wird, es sei wissenschaftlich belegt, dass es keine Gaskammern für Menschen gegeben habe, unterfallen insoweit dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG, als sie in einen Aufsatz eingebettet sind, in welchem vorrangig die Meinung einer fehlenden Schuld Deutschlands am Ausbruch des Zweiten Weltkriegs vertreten wird.
4. Bei der Frage, ob die Weitergabe einer derartigen Schrift das Tatbestandsmerkmal des „Verbreitens“ im Sinne des § 130 Abs. 2 Nr. 1a, Abs. 3, Abs. 5 StGB erfüllt, ist die wertsetzende Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit zu beachten. Dieser Anforderung genügt grundsätzlich die Auslegung des „Verbreitens“ in dem Sinne, dass die Schrift einem größeren, nicht mehr kontrollierbaren Personenkreis zugänglich gemacht worden sein muss.
5. Das Tatbestandsmerkmal des „Verbreitens“ wird jedoch unter Verletzung der Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 GG überdehnt, wenn im Einzelfall die Weitergabe eines einzelnen Exemplars einer Schrift zwischen zwei Personen für ausreichend erachtet wird, ohne dass anhand konkreter Tatsachen belegt ist, dass die Schrift weiteren Personen zugänglich gemacht werden sollte. Dieser Beleg ist nicht bereits dadurch erbracht, dass es sich bei dem Empfänger um einen Gastwirt handelt, der dem Ansinnen des Überbringers der Schrift nicht entgegengetreten ist und in dessen Gaststätte der Überbringer zuvor anlässlich einer TV-Dokumentation über den Zweiten Weltkrieg in nicht näher festgestellter Art und Weise die Kriegsschuld Deutschlands geleugnet hatte.
III. Publikationen
In seiner Anmerkung „Zum Vertrauensschutz bei belastenden Rechtsprechungsänderungen“ bespricht Prof. Dr. Lothar Kuhlen, Universität Mannheim, einen Kammerbeschluss des BVerfG vom 16.5.2011 (BVerfG HRRS 2011 Nr. 737). Dieser betrifft die Verurteilung eines Rechtsanwalts wegen Parteiverrats (§ 356 StGB). Mit der Verfassungsbeschwerde wurde geltend gemacht, die Verurteilung weiche von einer im Jahr 1952 ergangenen Entscheidung des BGH ab und widerspreche deshalb dem verfassungsrechtlichen Gebot des Vertrauensschutzes gegenüber den Bürger belastenden Änderungen einer strafgerichtlichen Judikatur. Das BVerfG verwirft die Verfassungsbeschwerde, weil keine unvorhersehbare Abweichung von einer gefestigten Judikatur vorliege. Der Beitrag ordnet den Beschluss in die neuere Rechtsprechung des BVerfG zum Bestimmtheitsgrundsatz ein und wertet ihn als zutreffenden Schritt zu deren Konkretisierung. Gleichzeitig betont Kuhlen die Besonderheit des Falles, die sich daraus ergibt, dass der Parteiverrat ein Sonderdelikt der Rechtsanwälte und sonstigen Rechtsbeistände ist.
„Die ,sole or decisive’-Regel zur Würdigung nicht konfrontierter Zeugenaussagen – not so decisive anymore“. Unter diesem Titel bespricht Prof. Dr. Frank Meyer, LL.M, Universität Zürich, das Urteil der Großen Kammer EGMR HRRS 2012 Nr. 1 (Al-Khawaja und Tahery vs. UK). Meyer zeichnet die wesentlichen Linien der für das Konfrontationsrecht höchst bedeutsamen Entscheidung nach und beleuchtet deren rechtspolitischen Hintergrund. Er kritisiert, dass nicht konfrontierte Beweise nicht mehr per se als einzige oder entscheidende Grundlage einer Verurteilung ausgeschlossen sein sollen, sondern ein Verstoß gegen Art. 6 Abs.3 lit. d EMRK im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Verfahrens mit alternativen Schutz- und Ausgleichungsmechanismen abgewogen werden kann. Die Folge sei eine Entwertung des Konfrontationsrechts, das von einem europaweit gültigen Mindestlegitimationselement für die Verfahrensfairness faktisch in eine Beweismethode umgedeutet wird, die im Prozess der Wahrheitsfindung nicht alternativlos ist.
Der Beitrag „Artikel 6 Abs. 3 lit. d EMRK und der nicht verfügbare Zeuge: Weist der modifizierte Lucà-Test den Weg aus der Sackgasse?“ von Dr. Antje du Bois-Pedain, Universität Cambridge, bespricht ebenfalls das grundlegende Urteil EGMR HRRS 2012 Nr. 1 (Al-Khawaja und Tahery vs. UK). Nach dem Urteil der Richtermehrheit soll eine entfallene Befragung durch die Verteidigung bei der Verwertung einer Zeugenaussage, die das einzige oder entscheidende Beweismittel gegen den Angeklagten gewesen ist, nur noch einen wichtigen Gesichtspunkt bei der Gesamtbeurteilung der Frage darstellen, ob die Rechte der Verteidigung im konkreten Einzelfall mehr als konventionsrechtlich hinnehmbar beschränkt worden seien. Du Bois-Pedain sieht darin eine Stützung der vom BGH bevorzugten Beweiswürdigungslösung. Die Verfasserin begrüßt diese Modifikation des so genannten Lucà-Tests: So werde die „Vernichtung“ verlässlichen Beweismaterials infolge einer starren Verwertbarkeitsgrenze vermieden. Außerdem könne die Frage, ob dem Angeklagten gerade dadurch, dass er einen Zeugen nicht oder nur eingeschränkt befragen (lassen) konnte, die Chance zur Erhärtung einer plausiblen Verteidigungsstrategie entgangen ist, fallbezogen geklärt werden. Die Verfasserin hält es aber für erforderlich, dass der Gerichtshof in Zukunft bei der Prüfung der Notwendigkeit der vorgenommenen Einschränkungen des Zeugenbefragungsrechts schärfere Maßstäbe anlegt und seine Zurückhaltung bei der Beurteilung der nach nationalem Prozessrecht konkret vorhandenen Konfliktvermeidungs- und -entschärfungsmöglichkeiten aufgibt.
In ihrem Beitrag „Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit für organisationsbedingte Behandlungsfehler im Rahmen ambulanter und stationärer Operationstätigkeit“ nehmen Priv.-Doz. Dr. Michael Lindemann und Wiss. Mit. Thomas Wostry (Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf) den aktuellen Fall BGH HRRS 2011 Nr. 978 zum Anlass, die Bedeutung von Compliance-Regelwerken im Arztstrafrecht und im Besonderen mit Blick auf den strafprozessualen Anfangsverdacht zu untersuchen. Die Autoren ordnen den Ausgangsfall zunächst in den Kontext der bisherigen arztstrafrechtlichen Rechtsprechung ein und widmen sich anschließend der Frage, welche Auswirkungen es auf den Verdacht eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Behandlungsfehlers hat, wenn der behandelnde Arzt sein Verhalten an bestehenden Richt- und Leitlinien ausrichtet. Anhand der etablierten Elemente der Compliance-Modelle aus dem Bereich des Kapitalgesellschaftsrechts – Informationsmanagement, Risikohandhabung und Unternehmensorganisation – differenzieren die Autoren zwischen Prozessoptimierungs- und Risikominderungsregeln. Dabei gelangen sie zu dem Ergebnis, dass das Verhalten des Arztes dann ein gewichtiges Indiz gegen eine vorsätzliche oder fahrlässige Tatbestandsverwirklichung zu liefern vermag, wenn es als Ausdruck jener Compliance-Regeln gewertet werden kann, die auf die Vermeidung von Risiken ausgerichtet sind. Dies könne auch in Fällen, in denen durch die ärztliche Tätigkeit ein rechtlich missbilligtes Risiko für die Rechtsgüter des Patienten geschaffen worden sei, im Rahmen der indizienbasierten Feststellung des Vorsatzes relevant werden. Schließlich skizziert der Beitrag die organisatorischen Anforderungen in der ambulanten und stationären Operationstätigkeit und zeigt in diesem Zusammenhang die Zuständigkeiten und Organisationsanforderungen für die Einzelpraxis, das MVZ und die stationäre Patientenversorgung im Krankenhaus auf.
In seinem Beitrag „Die ,vierte Gewalt’ als Kontrollinstanz der Justiz“ untersucht RA Jochen Thielmann anhand der Berichterstattung über das (mittlerweile fortgeführte) Düsseldorfer Al-Qaida-Verfahren die Rolle der Medien in einem Terrorverfahren. Er kommt zu der Bewertung, dass nur eine oberflächliche Auseinandersetzung mit dem Verfahrensinhalt stattgefunden hat und man sich bereitwillig von der Justiz hat instrumentalisieren lassen, indem die Pressemitteilungen ungeprüft übernommen worden seien. Auch die zwischenzeitlichen Urteils-(teil)-aufhebungen durch Bundesgerichtshof und Bundesverfassungsgericht hätten nicht zur Folge, das Vorgehen der Behörden und Instanzgerichte in diesem Bereich einmal kritisch unter die Lupe zu nehmen, wie es die Aufgabe der Medien in einer Demokratie sein sollte.
Die Ausgabe umfasst folgende Rezension:
Artkämper, Heiko/Esders, Rudolf/Jakobs, Carola/Sotelsek, Marc: Praxiswissen Strafverfahren bei Tötungsdelikten, ZAP-Verlag, Münster 2011 (VorsRiLG Werner Richter, Münster.)
IV. Entscheidungen des BGH
Unter den 95 Entscheidungen dieser Ausgabe möchten wir insbesondere hervorheben:
In dem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 238 vertritt der 2. Strafsenat:
1. Vorteil im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB ist auch der an einen Tatbeteiligten gezahlte, nicht aber der ihm versprochene Tatlohn. (BGHSt)
2. § 257 StGB unterscheidet nicht zwischen Vorteilen „für“ und „aus“ der Tat, sondern erfasst jeglichen Vorteil, der sich im Zusammenhang mit der Tatbegehung ergibt. Nicht erforderlich ist danach, dass dieser „aus“ der Tat resultiert. (Bearbeiter)
3. Dem steht nicht entgegen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend verlangt wird, dass der Vorteil unmittelbar durch die Vortat erlangt ist. Das Unmittelbarkeitserfordernis dient nur dazu, Ersatzvorteile (Vorteilssurrogate) auszuklammern. (Bearbeiter)
4. Das Wesen der Begünstigung liegt in der Hemmung der Rechtspflege, die dadurch bewirkt wird, dass der Täter die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes verhindert, der sonst durch ein Eingreifen des Verletzten oder von Organen des Staates gegen den Vortäter wiederhergestellt werden könnte. Der Täter der Begünstigung beseitigt oder mindert die Möglichkeit, die Wiedergutmachung des dem Verletzten zugefügten Schadens durch ein Einschreiten gegen den Vortäter zu erreichen, das diesem den durch die Vortat erlangtem Vorteil wieder entziehen würde (st. Rspr.). (Bearbeiter)
Der 4. Strafsenat hat sich in seinem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 251 gegen die herrschende Literatur dafür ausgesprochen, dass auch im automatisierten Mahnverfahren ein Betrug begangen werden könne.
1. Auch im Mahnverfahren kann durch falsche Tatsachenbehauptungen bei der Antragstellung ein Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB begangen werden. Der Umstand, dass die Angaben des Antragstellers nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden (§ 691 Abs. 1, § 692 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), schließt die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums auf Seiten des bearbeitenden Rechtspflegers (§ 20 Nr. 1 RPflG) nicht aus.
2. Als unabhängiges Rechtspflegeorgan (§ 1 RPflG) ist der Rechtspfleger der materiellen Gerechtigkeit verpflichtet (Art. 20 Abs. 3 GG). Er darf daher nicht sehenden Auges einen unrichtigen Titel schaffen. Erlässt er den beantragten Bescheid, geschieht dies regelmäßig in der allgemeinen – nicht notwendig fallbezogen aktualisierten – Vorstellung, dass die nach dem Verfahrensrecht ungeprüft zu übernehmenden tatsächlichen Behauptungen des Antragstellers pflichtgemäß aufgestellt wurden und wahr sind.
3. Es ist jedoch festzustellen, ob die betreffenden Anträge überhaupt von einem Rechtspfleger bearbeitet worden sind. Wurden die Anträge nur maschinell bearbeitet, scheidet eine Strafbarkeit wegen vollendeten Betrugs aus.
In dem besonders für die Ausbildung relevanten Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 227 entschied der 1. Strafsenat:
1. Wird zur Durchsetzung einer unberechtigten Forderung anonym an den Forderungsgegner eine Postkarte mit rumänischen Motiven und mit dem Text „Gebt zurück, was ihr gestohlen habt, ihr Betrüger. Dies ist die letzte Warnung. Vlad Tepes.“ verschickt, liegt in dieser Bezugnahme auf „Dracula“ regelmäßig kein Hinweis auf einen nachdrücklich geführten Kampf für die Gerechtigkeit, sondern eine Drohung.
2. Eine Drohung im Sinne der §§ 240, 241, 253 StGB ist die Ankündigung eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Täter Einfluss hat oder jedenfalls zu haben vorgibt. Ob ein empfindliches Übel angekündigt ist, richtet sich nach dem Inhalt der Erklärung, der nach dem Empfängerhorizont zu bestimmen ist.
3. Der Vorsatz des Täters muss hier darauf gerichtet sein, dass der Empfänger die Äußerungen als Drohung versteht und ernst nimmt.
4. Genaue zeitliche Grenzen dafür, wann eine für die Zukunft angedrohte Gefahr noch gegenwärtig ist, lassen sich für die räuberische Erpressung nicht allgemein festlegen. Gegenwärtigkeit kann grundsätzlich auch dann noch vorliegen, wenn dem Opfer eine – nicht zu lang bemessene – Zahlungsfrist gesetzt ist. Entscheidend sind die nicht zuletzt nach Maßgabe der vom Täter für möglich gehaltenen Opfersicht zu beurteilenden Umstände des Einzelfalls, wobei das Revisionsgericht im Wesentlichen nur den vom Tatrichter angelegten Maßstab überprüfen kann.
5. Von Beihilfe, die objektiv die Tat fördert, braucht der Haupttäter nichts zu wissen. Die bloße, objektiv die Tat nicht fördernde Anwesenheit am Tatort kann „psychische“ Beihilfe sein, aber nur, wenn sie dem Haupttäter bekannt ist. Anders kann es liegen, wenn der Angeklagte „Schmiere“ stand und bereit war, wenn nötig zu helfen. Ob dies auch dann zu strafbarer Beihilfe führt, wenn der Haupttäter von der Anwesenheit und der nicht realisierten Bereitschaft zur Hilfe nichts weiß, wird unterschiedlich beurteilt. Nach Auffassung des Senats liegt keine strafbare, sondern nur eine versuchte Beihilfe vor.
Der 5. Strafsenat präzisiert in seinem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 217 die strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung, die das BVerfG bei der Anwendung der Vorschriften über die Sicherungsverwahrung angemahnt hat.
1. Ob es sich bei von einem Täter in Zukunft zu erwartenden Taten um schwere Gewalttaten im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht (HRRS 2011 Nr. 488) gesetzten Maßstäbe handelt, ist nicht alleine anhand der gesetzgeberischen Abstufung der Anlassdelikte der Sicherungsverwahrung zu entscheiden, etwa nach den Katalogen in § 66 Abs. 1 Nr. 1, § 66 Abs. 3 Satz 1 und § 66a Abs. 2 Nr. 1 StGB nF; diese bietet allenfalls eine erste Orientierung.
2. Vorsätzliche Tötungsdelikte und Vorsatzdelikte mit qualifizierender Todesfolge sind grundsätzlich als schwere Gewaltstraftaten anzusehen.
3. Dies gilt dies für Raubdelikte ungeachtet der in den Fällen der §§ 249, 250, 255 StGB hohen Strafdrohungen und der für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen nicht ohne Weiteres. Sie können vielmehr nur in Abhängigkeit von ihren – auf der Grundlage konkreter Umstände in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen – vorhersehbaren individuellen Umständen als schwere Gewalttaten gewertet werden. Dabei spielt vor allem das Ausmaß der eingesetzten oder angedrohten Gewalt bei den zu prognostizierenden Straftaten eine mitbestimmende Rolle.
4. Die „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“ im Sinne von BVerfG HRRS 2011 Nr. 488 verlangt, dass bei beiden Elementen der Gefährlichkeit (Erheblichkeit weiterer Straftaten und Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung) ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Maßstab angelegt wird.
Der 2. Strafsenat hat in dem für BGHSt ausgewählten Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 268 anerkannt:
1. Ein in einem Kraftfahrzeug mittels akustischer Überwachung aufgezeichnetes Selbstgespräch eines sich unbeobachtet fühlenden Beschuldigten ist im Strafverfahren – auch gegen Mitbeschuldigte – unverwertbar, da es dem durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit zuzurechnen ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 10. August 2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206). (BGHSt)
2. Ob das nichtöffentlich gesprochene Wort zum absolut geschützten Kernbereich oder zu dem nur relativ geschützten Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört, ist durch Gesamtbewertung aller Umstände im Einzelfall festzustellen. Für den stärkeren Schutz spricht die Eindimensionalität der „Selbstkommunikation“, die Nichtöffentlichkeit der Äußerungssituation, die mögliche Unbewusstheit der Äußerungen im Selbstgespräch, die Identität der Äußerung mit den inneren Gedanken beim Selbstgespräch und die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes. Es kommt nicht darauf an, ob die Äußerung in einer Wohnung getroffen wurde. (Bearbeiter)
3. Auf den Inhalt der Gedankenäußerung und dessen mehr oder weniger großen Sozialbezug kommt es bei Selbstgesprächen – anders als bei Tagebüchern, Zwiegesprächen oder der Erfassung des Gesprächs eines Beschuldigten mit Dritten –, die an einem nichtöffentlichen Ort geschehen, nicht entscheidend an. (Bearbeiter)
4. Der Kernbereichsschutz entfällt nur, wenn der Grundrechtsträger den Bereich der privaten Lebensgestaltung von sich aus öffnet, bestimmte Angelegenheiten der Öffentlichkeit zugänglich macht und damit die Sphäre anderer oder die Belange der Gemeinschaft berührt. Dies geschieht nicht ohne weiteres schon dadurch, dass er sich außerhalb des besonders geschützten Bereichs seiner Wohnung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GG aufhält, sofern er einen anderen Rückzugsraum wählt, in dem er sich unbeobachtet fühlen kann. (Bearbeiter)
5. Das Beweisverbot umfasst ein Beweiserhebungsverbot für die Hauptverhandlung bezüglich der im Vorverfahren erlangten Informationen. (Bearbeiter)
In dem für BGHR vorgesehenen Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 228 konkretisiert der 1. Strafsenat die Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift.
Die Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift gebietet auch bei Bandentaten oder „uneigentlichen Organisationsdelikten“ nicht, dass für die Bestimmtheit des Anklagevorwurfs i.S.d. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO mehr an Substanz verlangt wird als materiellrechtlich für einen Schuldspruch erforderlich ist. (BGHR)
In dem Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 266 entscheidet sich die an der verfassungsmäßigen Besetzung des 2. und des 4. Strafsenats des BGH zweifelnde Spruchgruppe (ohne Bedenken aber wieder ggf. mehrheitlich BGH HRRS 2012 Nr. 267), die anliegenden Verfahren zur Vermeidung einer Rechtsschutzverweigerung zu entscheiden.
1. Eine Spruchgruppe des 2. Strafsenats hält ihre Ansicht aufrecht, dass sie mit dem Doppelvorsitz des Vorsitzenden Richter am BGH Dr. Ernemann nicht ordnungsgemäß besetzt sei. Der Senat gibt dem Verfahren dennoch Fortgang, da er nach der Entscheidung des Präsidiums, keine Maßnahmen zur Änderung des Geschäftsverteilungsplans zu ergreifen, keine rechtliche Möglichkeit sieht, den Verfahrensbeteiligten in überschaubarer Zeit zu einer Entscheidung durch ein ordnungsmäßig besetztes Revisionsgericht zu verhelfen.
2. Bei dieser besonderen Fallkonstellation hat die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG partiell zurückzustehen. Der Senat ist nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten, in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden.
3. Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung sind nach Auffassung des Senats hinsichtlich der ordnungsgemäßen Besetzung nicht bindend. Jeder Spruchkörper hat bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden.
In dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 226 wird begründet, warum die im Fall Buback begehrte Beugehaft unverhältnismäßig gewesen wäre.
1. Die Anordnung der Beugehaft gegen einen Zeugen steht - anders als die der Maßnahmen nach § 70 Abs. 1 StPO - im Ermessen des Gerichts. Dabei sind sowohl die Aufklärungspflicht als auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.
2. Da § 70 StPO keine speziellen materiellen Voraussetzungen zum Schutz des Freiheitsgrundrechts des Zeugen vorsieht, kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hier besondere Bedeutung zu. Danach muss die Beugehaft nach den Umständen des Falles unerlässlich sein und darf zur Bedeutung der Strafsache und der Aussage für den Ausgang des Verfahrens nicht außer Verhältnis stehen.
3. Die Auswirkungen einer Beugehaft auf die Gesundheit eines Zeugen bis hin zu einer Bedrohung seines Lebens sind bereits bei der Anordnung und nicht erst bei der Vollziehung der Maßnahme zu berücksichtigen.
4. Die besondere Bedeutung der Aufgabe des Strafverfahrens, die wichtigsten Individual- und Gemeinschaftsrechtsgüter zu schützen, darf auch in Fällen schwerer und schwerster Kriminalität nicht den Blick darauf verstellen, dass die Strafverfolgung stets mit Eingriffen in die Rechte der vom Verfahren Betroffenen einhergeht und Rechtsgüter der Gemeinschaft beeinträchtigen kann. Auch deren Schutz ist dem Staat aufgegeben. Der Zweck des Strafverfahrens würde daher verfehlt, wenn es den Strafverfolgungsorganen zur Aufdeckung und Ahndung einer Rechtsgutsverletzung gestattet wäre, unbegrenzt in andere Individual- oder Gemeinschaftsrechtsgüter einzugreifen.
5. Das Wertesystem der Verfassung, das zu schützen Zweck des Strafverfahrens ist, setzt diesem daher gleichzeitig auch Schranken. Deshalb gilt - auch in Fällen terroristisch motivierter Tötungsdelikte - der Grundsatz, dass die Wahrheit nicht um jeden Preis, etwa den Preis der hohen Gefährdung des Lebens eines schwer erkrankten Zeugen, erforscht werden darf.
Der 1. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 235 vertreten:
Ein Selbstleseverfahren kann auch angeordnet und wegen früheren Geschehens sogleich als durchgeführt erklärt werden. Die übrigen Verfahrensbeteiligten müssen sich aber nicht darauf verweisen lassen, dass sie schon zuvor Gelegenheit zum Lesen der Urkunden gehabt hätten. Da sie aber auf die Kenntnisnahme vom Inhalt der Urkunden sogar ganz verzichten können, genügt die in der Hauptverhandlung unwidersprochen gebliebene Feststellung des Vorsitzenden, die übrigen Verfahrensbeteiligten hätten bereits ausreichende Gelegenheit zur Kenntnisnahme gehabt.
In dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 187 entscheidet der 3. Strafsenat:
1. Das Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung betrifft zum einen das im Urteil festzustellende Ergebnis der Beweisaufnahme, soweit es nicht - wie etwa der Wortlaut von Urkunden - der unmittelbaren Kenntnisnahme durch das Revisionsgericht offensteht. Es gilt daher für den Inhalt der Einlassung des Angeklagten oder der Aussagen von Zeugen und Sachverständigen. Zum anderen hat eine Rekonstruktion von Verfahrensvorgängen zu unterbleiben, die als wesentliche Förmlichkeiten der Hauptverhandlung (§ 273 Abs. 1, 1a StPO) protokollierungspflichtig sind und daher allein durch die Sitzungsniederschrift bewiesen werden können.
2. Verfahrenstatsachen, die nicht vom Rekonstruktionsverbot erfasst sind, hat das Revisionsgericht im Freibeweis aufzuklären, soweit sie entscheidungserheblich sind.
3. Nach §§ 142, 145 Abs. 2 GVG dürfen Amtsanwälte das Amt der Staatsanwaltschaft nur bei den Amtsgerichten wahrnehmen. In Verhandlungen vor den Landgerichten dürfen ihnen Verfahrensrechte der Staatsanwaltschaft nicht übertragen werden, auch nicht unter Aufsicht eines Staatsanwaltes.
4. Das gesetzliche Verbot für Amtsanwälte, Verfahrensrechte der Staatsanwaltschaft vor den Landgerichten wahrzunehmen, darf nicht durch die Einräumung eines umfassenden Fragerechts in der Hauptverhandlung nach § 240 Abs. 2 Satz 1 StPO umgangen werden.
Der 1. Strafsenat hat in dem für BGHR ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 232 zum einen aufgezeigt, aus welchen Gründen ein fehlender Hinweis im Hauptverhandlungsprotokoll auf eine Beeidigung des Dolmetschers überwunden werden kann. Zum anderen hat er lehrbuchartig insbesondere folgende Maßstäbe für die Steuerverkürzung in großem Ausmaß bei der Steuerhinterziehung ausgeführt:
1. Zur Wertgrenze des Merkmals „in großem Ausmaß“ des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO beim „Griff in die Kasse des Staates“. (BGHR)
2. Das Merkmal „in großem Ausmaß“ im Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bestimmt sich nach objektiven Maßstäben und liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 Euro übersteigt. Die Betragsgrenze von 50.000 Euro kommt namentlich dann zur Anwendung, wenn der Täter ungerechtfertigte Zahlungen vom Finanzamt erlangt hat, etwa bei Steuererstattungen durch Umsatzsteuerkarusselle, Kettengeschäfte oder durch Einschaltung von sog. Serviceunternehmen („Griff in die Kasse“). (Bearbeiter)
3. Beschränkt sich das Verhalten des Täters indes darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, liegt die Wertgrenze zum „großen Ausmaß“ demgegenüber bei 100.000 Euro (BGHSt 53, 71, 85). Dasselbe gilt auch dann, wenn der Steuerpflichtige zwar eine Steuerhinterziehung durch aktives Tun (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) begeht, indem er eine unvollständige Steuererklärung abgibt, er dabei aber lediglich steuerpflichtige Einkünfte oder Umsätze verschweigt (vgl. BGH wistra 2011, 396) und allein dadurch eine Gefährdung des Steueranspruchs herbeiführt. (Bearbeiter)
4. Anders ist die Sachlage, wenn der Täter steuermindernde Umstände vortäuscht, indem er etwa tatsächlich nicht vorhandene Betriebsausgaben vortäuscht oder nicht bestehende Vorsteuerbeträge geltend macht. Hier unternimmt er einen „Griff in die Kasse“ des Staates, weil die Tat zu einer Erstattung eines (tatsächlich nicht bestehenden) Steuerguthabens oder zum (scheinbaren) Erlöschen einer bestehenden Steuerforderung führen soll. (Bearbeiter)
5. Trifft beides zusammen, das Verheimlichen von Einkünften bzw. Umsätzen einerseits und die Vortäuschung von Abzugsposten andererseits, etwa beim Verheimlichen von Umsätzen und gleichzeitigem Vortäuschen von Vorsteuerbeträgen, ist das Merkmal „in großem Ausmaß“ i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO jedenfalls dann erfüllt, wenn der Täter vom Finanzamt ungerechtfertigte Zahlungen in Höhe von mindestens 50.000 Euro erlangt hat. Dasselbe gilt aber auch, wenn ein aufgrund falscher Angaben scheinbar in dieser Höhe (50.000 Euro) bestehender Auszahlungsanspruch ganz oder teilweise mit anderweitigen Steuerverbindlichkeiten verrechnet worden ist. Hat dagegen die Vortäuschung von steuermindernden Umständen für sich allein noch nicht zu einer Steuerverkürzung von mindestens 50.000 Euro geführt, verbleibt es für die Tat insgesamt beim Schwellenwert von 100.000 Euro. (Bearbeiter)
Der 5. Strafsenat hat sich in dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 205 für eine Vorlage zum EuGH entschieden:
1. Der Umstand, dass ein Aufenthaltstitel grundsätzlich eine vollziehbare Ausreisepflicht hindert, führt nicht dazu, dass die ausdrücklich auch auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zielende Regelung des § 95 Abs. 6 AufenthG „fehlgeschlagen“ ist. Aus der Gleichstellung des Handelns auf Grund eines erschlichenen Aufenthaltstitels mit dem Handeln ohne Aufenthaltstitel folgt vielmehr auch, dass im Rahmen der Strafvorschriften des § 95 AufenthG die mit einem erschlichenen Aufenthaltstitel erfolgte Einreise als unerlaubt und die Ausreisepflicht somit als vollziehbar anzusehen ist (vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG).
2. Der Senat ist der Ansicht, dass die die Erteilung und Annullierung eines einheitlichen Visums regelnden Art. 21, 34 der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (ABl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1, Visakodex – VK) nicht dahin auszulegen sind, dass sie einer aus der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften resultierenden Strafbarkeit wegen Einschleusens von Ausländern in Fällen entgegenstehen, in denen die geschleusten Personen zwar über ein Visum verfügen, dieses aber durch arglistige Täuschung der zuständigen Behörden eines anderen Mitgliedstaates über den wahren Reisezweck erlangt haben.
3. Der Senat legt dem EuGH die Frage zur Entscheidung vor.
Mit freundlichen Grüßen
Ihre Redaktion
