Newsletter Februar 2012
Sehr geehrte Leserinnen und Leser!
I. Februar-Ausgabe der HRRS 2012 online
Ab sofort steht Ihnen über www.hrr-strafrecht.de die Februar-Ausgabe der HRRS 2012 sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.
II. Entscheidungen des EGMR und des BVerfG
In dem Urteil EGMR HRRS 2012 Nr. 92 (Schwabe u.a. v. Deutschland) hat der EGMR eine deutsche Verletzung des Rechts auf Freiheit und Sicherheit sowie der Versammlungsfreiheit im Rahmen des G8-Gipfels von Heiligendamm gerügt – nachdem das Bundesverfassungsgericht keine Verletzung von Grundrechten zu erkennen vermochte:
1. Für einen gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK legitimen Eingriff in das Recht auf Freiheit und Sicherheit muss der Staat eine konkrete und spezifische Gefahr der Begehung einer Straftat vorweisen können. Dies betrifft insbesondere den Ort, die Zeit und die Opfer der möglichen Tat. Der Zweck des Eingriffs muss zudem darin liegen, den Inhaftierten einer zuständigen Gerichtsbehörde zuzuführen.
2. Für einen gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK legitimen Eingriff muss der Staat die Durchsetzung einer tatsächlich vorhandenen und spezifischen Pflicht des Betroffenen bezwecken. Ein Strafzweck darf dem Eingriff nicht beizumessen sein. Eine allgemeine Pflicht, das (Straf-)Recht zu wahren, genügt für Art. 5 Abs. 1 lit. b EMRK nicht.
3. Die EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten, durch ihre Behörden angemessene Schritte im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu unternehmen, um Straftaten zu verhindern, von deren bevorstehender Begehung der Staat Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Diese Pflicht erlaubt dem Staat aber nicht, den Schutz durch eine Verletzung der Konventionsrechte zu verwirklichen. Dies gilt insbesondere für Art. 5 EMRK.
4. Einzelfall der Verletzung des Rechts auf Freiheit und Sicherheit durch eine mehrtägige Inhaftierung, mit der – im Kontext von Inhaftierungen anderer Demonstrationsteilnehmer – das Vorzeigen der Transparente „free all now“ und „freedom for all prisoners“ auf einer erneuten Demonstration verhindert werden sollte.
5. Einzelfall der Verletzung der Versammlungsfreiheit durch die Vereitelung einer Demonstrationsteilnahme, bei der – im Kontext von Inhaftierungen anderer Demonstrationsteilnehmer – die Transparente „free all now“ und „freedom for all prisoners“ gezeigt werden sollten.
Das BVerfG hat in dem Beschluss BVerfG HRRS 2012 Nr. 93 im Fall des „Georg Elser-Flugblatts“ bekräftigt:
1. Der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst Meinungen im Sinne durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägter Äußerungen sowie Tatsachenbehauptungen, soweit sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen und nicht bewusst oder erwiesen unwahr sind.
2. Zu den allgemeinen Gesetzen, in denen die Meinungsfreiheit ihre Schranken findet, gehört auch § 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB, der die öffentliche Verunglimpfung des Staates unter Strafe stellt. Bei der Anwendung eines derartigen grundrechtseinschränkenden Gesetzes ist dieses seinerseits dahingehend einschränkend auszulegen, dass der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit Rechnung getragen wird (sog. Wechselwirkung). Untersagt werden dürfen demnach nur Meinungen, die die Schwelle zu einer sich abzeichnenden Rechtsgutverletzung überschreiten.
3. Bei der Auslegung von Staatsschutznormen ist zu berücksichtigen, dass Art. 5 Abs. 1 GG gerade ein besonderes Schutzbedürfnis der Machtkritik anerkennt, so dass bei einer bloßen Polemik noch keine Strafbarkeit angenommen werden darf, auch wenn diese noch so verfehlt erscheint. Da dem Staat kein grundrechtlich geschützter Ehrenschutz zukommt, hat er grundsätzlich auch scharfe und polemische Kritik auszuhalten.
4. Die Schwelle zur Rechtsgutverletzung ist im Bereich des Staatsschutzes erst überschritten, wenn aufgrund der konkreten Art und Weise der Meinungsäußerung der Bestand oder die Funktionsfähigkeit des Staates oder seiner Einrichtungen beeinträchtigt oder der öffentliche Friede gefährdet ist. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Bundesrepublik Deutschland jegliche Legitimation abgesprochen und dazu aufgerufen wird, sie zu ersetzen.
III. Publikationen
In ihrem Beitrag „Zur Auslegung eines missglückten Tatbestandes – Die neue Rechtsprechung des BGH zu § 266a Abs. 2 StGB und deren Folgen für § 266a Abs. 1 StGB“ befasst sich Prof. Dr. Petra Wittig eingehend mit dem Beschluss des BGH HRRS 2011 Nr. 1039. Sie hinterfragt ihn kritisch im Hinblick auf die Kernfrage, ob die Unmöglichkeit der rechtzeitigen Beitragszahlung, zum Beispiel infolge von Illiquidität, tatbestandsausschließend wirkt. Der BGH hatte insofern geurteilt, dass die Unmöglichkeit der rechtzeitigen Beitragszahlung den Tatbestand des § 266a II StGB regelmäßig nicht ausschließe und auch bei § 266a I StGB die für echte Unterlassungsdelikte geltenden allgemeinen Grundsätze keine Anwendung fänden, wenn dieser durch betrugsähnliche, in § 266a II StGB beschriebene Handlungen verwirklicht werde. Wittig stimmt dem BGH zunächst insoweit zu, dass das Vorenthalten der Arbeitgeberbeiträge bei § 266a II StGB den tatbestandlichen Erfolg umschreibt. Tathandlungen sind ihrer Auffassung nach allein die in § 266a II Nr. 1 StGB als Begehungsdelikt und in § 266a II Nr. 2 StGB als echtes Unterlassungsdelikt beschriebenen Verletzungen der Erklärungspflicht. Wenn dem Arbeitgeber aufgrund von Illiquidität die rechtzeitige Beitragsentrichtung unmöglich ist, wirke sich dies weder auf das Vorliegen der Tathandlungen noch des Taterfolges aus. Jedoch sei dieser Umstand entgegen der Ansicht des BGH bei der Kausalitätsprüfung zu berücksichtigen. Der Versuch des BGH, mit Hinweis auf § 370 AO einen funktionalen Zusammenhang ausreichen zu lassen, muss nach der Argumentation von Wittig wegen des Wortlauts des § 266a II StGB, der unterschiedlichen Tatbestandsstruktur des § 370 AO und der mangelnden Bestimmbarkeit eines solchen Zusammenhangs als gescheitert angesehen werden. Auch im Hinblick auf § 266a I StGB kommt sie zu dem Ergebnis, dass die Unmöglichkeit der Pflichterfüllung den Tatbestand grundsätzlich ausschließt. Dass die gefundenen Ergebnisse vor allem bei § 266a II StGB wegen der sich ergebenden Beweisschwierigkeiten in der Praxis zu unbefriedigenden Ergebnissen führt, ließe sich Wittig zufolge nur durch eine Reform des § 266a StGB verändern. Damit könnte auch das unbefriedigende Ergebnis vermieden werden, dass der Begriff des Vorenthaltens in § 266a I StGB und § 266a II StGB nicht deckungsgleich ist. De lege lata aber sei dies aber auch im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip hinzunehmen.
„Insolvenzstrafrechtliche Besonderheiten für Akteure auf dem Finanz- und Kapitalmarkt“ von Rechtsanwalt Dr. Carsten Wegner, Berlin. In verschiedenen Gesetzen befinden sich sanktionsrechtliche Regelungen, die Fehlverhaltensweisen in der wirtschaftlichen Krise – Überschuldung oder (drohende) Zahlungsunfähigkeit – sanktionieren. Für auf dem Finanz- und Kapitalmarkt tätige Personen oder Unternehmen werden die allgemeinen Regeln der Insolvenzordnung (InsO) durch das Gesetz über das Kreditwesen (KWG), das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) und das Investmentgesetz (InvG) modifiziert. Wegner legt nun dar, dass die dortigen Regelungen so widersprüchlich seien, dass sie das gesamte strafrechtliche Normgefüge zur Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO) in Frage stellen könnten. Es sei nicht recht nachvollziehbar, warum das InvG insolvenzrechtliche Fehlverhaltensweisen nur als Ordnungswidrigkeit sanktioniere, während es der einer Insolvenzstraftat nach § 55 KWG Beschuldigte hinnehmen soll, dass er mit einer Geld- oder gar Freiheitsstrafe geahndet werde. Dies gelte insbesondere deshalb, weil beiden Delinquenten die identische Tathandlung zur Last gelegt und die Handlungspflicht aus ein- und derselben Norm hergeleitet werde (§ 46b KWG), die ihrerseits die Anwendbarkeit des § 15a InsO sperrt.
„Ist für das Abspielen einer Bild-Ton-Aufzeichnung nach § 255a Abs. 2 StPO ein Gerichtsbeschluss erforderlich?“ von Rechtsanwalt Andreas Lickleder und Rechtsanwältin Anja Sturm, München. Diese Anmerkung setzt sich kritisch mit dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 1041 auseinander. Im zugrunde liegenden Fall war die Aussage von minderjährigen Zeugen im Ermittlungsverfahren (§§ 58a, 168e StPO) aufgezeichnet und dann aufgrund einer Verfügung des Vorsitzenden als Bild-Ton-Aufzeichnung nach § 255a Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung vorgeführt worden. Der 1. Strafsenat verwarf eine Verfahrensrüge als unbegründet, weil ein Gerichtsbeschluss weder nach dem Gesetzeswortlaut noch analog § 251 Abs. 4 StPO erforderlich sei. Die Autoren legen dar, dass diese Auffassung nicht mit der Systematik der Erhebung des Urkundsbeweises in der Hauptverhandlung in Einklang zu bringen sei. Eine Durchbrechung der sonst geltenden Prinzipien sei auch nicht dem besonderen Zeugenschutz, der im Gesetzgebungsverfahren durch die Schaffung des § 255a StPO angestrebt war, geschuldet. Vielmehr zeige gerade das Gesetzgebungsverfahren, dass die letztlich Gesetz gewordene Fassung auf einem Redaktionsversehen im Gesetzgebungsverfahren beruhe.
Anlässlich aktueller Verbote von Motorradklubs widmet sich der Beitrag „Zur Strafbarkeit des Tragens von (modifizierten) Kutten durch Mitglieder verbotener Motorradclubs“ von Prof. Dr. Dennis Bock (Jena) der Frage, ob das Hinzufügen einer abweichenden Ortsbezeichnung zur ansonsten identischen Kutte eine strafbarkeitsausschließende Modifikation darstellt. Am Beispiel des verbotenen Chapters der Bandidos Neumünster und unter Einbeziehung der aktuellen Rechtsprechung wird insbesondere das Problem der Auslegung des §§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, S. 2 i.V.m. § 9 Abs. 2 S. 2 VereinsG erörtert. Im Ergebnis plädiert Bock für eine differenzierende Lösung dahingehend, dass derartige Zusätze die Strafbarkeit der Mitglieder verbotener Vereine nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VereinsG nicht berühren; Mitglieder nicht verbotener Vereine und sonstige Außenstehende hingegen machen sich durch das (Weiter)Tragen ihrer Kutten auch dann nicht strafbar, wenn ein anderer Motorradclub verboten wird.
Unter dem Titel „Verspieltes Vertrauen?“ kommentiert Andrea Groß-Bölting, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Strafrecht, Wuppertal die zur Vorladung und Befragung einzelner Richter des 2. Strafsenats des BGH vor das Präsidium des BGH. Der Streit am BGH um die Besetzung des Vorsitzendenpostens am 2. Strafsenat droht nach ihrer Einschätzung zu einer ernsthaften Justizkrise zu werden. Mit der Ladung dreier Mitglieder des 2. Strafsenats vor das Präsidium zur Anhörung betrete dieses bedenkliches Neuland: Das Präsidium greife damit in die Unabhängigkeit der Richter ein. Die Autorin rügt einen scheinbar zu sorglosen Umgang mit Verfassungsgrundsätzen und dem Vertrauen der Bevölkerung in das Justizsystem.
Die Ausgabe umfasst folgende Rezensionen:
Burhoff, Detlef (Hrsg.): Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Auflage, ZAP-Verlag, Münster 2011 (RA Peter Strüwe, Fachanwalt für Strafrecht, Fachanwalt für Verkehrsrecht, Essen)
Andreas von Hirsch/Ulfrid Neumann/Kurt Seelmann (Hrsg.): Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung selbstschädigenden Verhaltens, Nomos Verlag, Baden-Baden 2010 (PD Dr. Anette Grünewald, Hamburg/Heidelberg).
IV. Entscheidungen des BGH
Unter den 90 Entscheidungen dieser Ausgabe möchten wir insbesondere hervorheben:
Der 2. Strafsenat hat in dem jüngst in der Presse als „Hells Angels“-Fall Aufsehen erregenden Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 153 entschieden:
1. Eine Notwehrlage kann bei einem Polizeieinsatz gegen den Täter nur vorliegen, wenn er in seiner konkreten Gestalt nicht rechtmäßig war. Gegen die Rechtmäßigkeit einer Durchsuchung kann es dabei sprechen, wenn diese entgegen der §§ 102 ff. StPO nicht offen durchgeführt wird. § 164 StPO erlaubt ein Einschreiten nur gegen eine tatsächlich vorliegende oder konkret bevorstehende Störung der Durchsuchung. Ob präventiv-polizeirechtliche Regeln das Verfahren der strafprozessualen Durchsuchung abändern können, ist fraglich.
2. Wird eine Person rechtswidrig angegriffen, dann ist sie grundsätzlich dazu berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, welches eine endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet. Der Angegriffene muss sich nicht mit der Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel begnügen, wenn deren Abwehrwirkung zweifelhaft ist. Das gilt auch für die Verwendung einer Schusswaffe. Nur wenn mehrere wirksame Mittel zur Verfügung stehen, hat der Verteidigende dasjenige Mittel zu wählen, das für den Angreifer am wenigsten gefährlich ist. Wann eine weniger gefährliche Abwehr geeignet ist, die Gefahr zweifelsfrei und sofort endgültig zu beseitigen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
3. Unter mehreren Abwehrmöglichkeiten ist der Verteidigende zudem nur dann auf die für den Angreifer weniger gravierende verwiesen, wenn ihm genügend Zeit zur Wahl des Mittels sowie zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht. In der Regel ist der Angegriffene bei einem Schusswaffeneinsatz zwar gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen oder vor einem tödlichen Schuss einen weniger gefährlichen Einsatz zu versuchen. Die Notwendigkeit eines Warnschusses kann aber nur dann angenommen werden, wenn ein solcher Schuss auch dazu geeignet gewesen wäre, den Angriff endgültig abzuwehren. Ein Warnschuss ist im Übrigen auch nicht erforderlich, wenn dieser nur zu einer weiteren Eskalation führen würde. Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang muss sich ein Verteidiger nicht einlassen.
4. Der Erlaubnistatbestandsirrtum führt entsprechend § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB zum Ausschluss der Vorsatzschuld. Zur Anwendung auf den Fall einer nächtlichen, nicht offen gelegten Durchsuchung durch die Polizei, während der der Wohnungsinhaber durch die Tür auf die eindringende Person schießt.
In dem ebenfalls auch für die Ausbildung sehr relevanten Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 102 fasst der 3. Strafsenat die Rechtsprechung des BGH zur Reichweite des unbeendeten Versuchs eingehend zusammen, um sich konkret auch den Fallgruppen der umgekehrten und der mehrfachen Korrektur des Rücktrittshorizonts zu widmen.
1. Die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch bestimmt sich nach dem Vorstellungsbild des Täters nach Abschluss der letzten von ihm vorgenommenen Ausführungshandlung, dem sogenannten Rücktrittshorizont. Bei einem Tötungsdelikt liegt demgemäß ein unbeendeter Versuch vor, bei dem allein der Abbruch der begonnenen Tathandlung zum strafbefreienden Rücktritt vom Versuch führt, wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung zur Herbeiführung des Todes erforderlich oder zumindest ausreichend.
2. Eine Korrektur des Rücktrittshorizonts ist in engen Grenzen möglich. Der Versuch eines Tötungsdeliktes ist daher nicht beendet, wenn der Täter zunächst irrtümlich den Eintritt des Todes für möglich hält, aber nach alsbaldiger Erkenntnis seines Irrtums von weiteren Ausführungshandlungen Abstand nimmt. Rechnet der Täter dagegen zunächst nicht mit einem tödlichen Ausgang, so liegt eine umgekehrte Korrektur des Rücktrittshorizonts vor, wenn er unmittelbar darauf erkennt, dass er sich insoweit geirrt hat. In diesem Fall ist ein beendeter Versuch gegeben, wenn sich die Vorstellung des Täters bei fortbestehender Handlungsmöglichkeit sogleich nach der letzten Tathandlung in engstem räumlichem und zeitlichem Zusammenhang mit dieser ändert.
3. Möglich ist auch eine nochmalige Korrektur des Rücktrittshorizonts, die zum Vorliegen eines beendeten Versuchs führen kann. Dies gilt, wenn noch immer ein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang zwischen der Tat und dem Wechsel des Vorstellungsbildes gegeben ist. So kann es insbesondere in einer nur einminütigen und ohne wesentliche Zwischenakte ablaufenden dynamischen Geschehen liegen.
4. Im Rahmen der danach erforderlich Abgrenzung ist es bedenklich, wenn das Tatgericht zum Vorstellungsbild des Angeklagten ausführt, dass der Angeklagte eine bestimmte, entscheidungserhebliche Beobachtung zum Zustand seines Opfers nur wahrgenommen haben „müsse“. Entscheidend ist nicht, was der Angeklagte wahrnehmen oder womit er rechnen musste, sondern das, was er tatsächlich wahrnahm und welche Folgerungen er daraus zog. Dem widersprechende Erwägungen sind zumindest missverständlich und können im Einzelfall sogar einen durchgreifenden Rechtsfehler in der Beweiswürdigung begründen.
In dem für BGHSt vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 161 vertritt der 4. Strafsenat:
1. Auch die teilweise Zerstörung eines zu gewerblichen Zwecken genutzten Gebäudes erfordert eine solche von Gewicht. Sie liegt wie im Fall der teilweisen Zerstörung eines Wohngebäudes regelmäßig erst dann vor, wenn das Gebäude für eine nicht unbeträchtliche Zeit wenigstens für einzelne seiner Zweckbestimmungen oder wenn ein für die ganze Sache zwecknötiger Teil unbrauchbar gemacht wird, ferner dann, wenn einzelne Bestandteile des Gebäudes, die für einen selbständigen Gebrauch bestimmt oder eingerichtet sind, wie etwa eine einzelne Abteilung des Gebäudes, gänzlich vernichtet werden (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. September 2002 - 4 StR 165/02, BGHSt 48, 14). (BGHSt)
2. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der teilweisen Zerstörung bei den Brandstiftungsdelikten soll sich nach dem Willen des Gesetzgebers auf die Auslegung der gleichlautenden Tatbestandsfassung in den §§ 305, 305a StGB orientieren. (Bearbeiter)
3. Zur Anwendung auf die Zerstörung einer Teeküche. (Bearbeiter)
In dem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 97 befasst sich der 3. Strafsenat eingehend mit der geographischen Einordnung krimineller Vereinigungen:
1. Zur Einordnung einer kriminellen Vereinigung als in- oder ausländische bzw. als solche innerhalb oder außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union. (BGHSt)
2. Eine Vereinigung im Sinne der §§ 129 ff. StGB setzt einen auf gewisse Dauer angelegten, freiwilligen organisatorischen Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die bei Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen. (Bearbeiter)
3. Mit Blick auf die Unterschiedlichkeit und Komplexität der bei Vereinigungen anzutreffenden Fallgestaltungen ist die geographische Zuordnung einer Vereinigung von einer an den konkreten Einzelfallumständen orientierten Gesamtbetrachtung abhängig zu machen. (Bearbeiter)
4. Als wesentliches Zuordnungskriterium ist der Schwerpunkt der Organisationsstruktur anzusehen. Anhaltspunkt dafür kann die Konzentration personeller und/oder sachlicher Ressourcen sein. Ferner ist in den Blick zu nehmen, wo nach den Strukturen der Vereinigung deren Gruppenwille gebildet wird. Schließlich kann das eigentliche Aktionsfeld Bedeutung erlangen. (Bearbeiter)
Der Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 150 enthält die sorgfältige Begründung derjenigen Richter, die in der aktuellen Kontroverse um die ordnungsgemäße Besetzung des 2. und des 4. Strafsenats des BGH eine verfassungswidrige Besetzung erkennen:
1. Der Geschäftsverteilungsplan, mit dem Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann ab 1. Januar 2012 dem 2. Strafsenat als Vorsitzender zugewiesen ist, steht mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Einklang. Er führt zu einer nicht ordnungsgemäßen Besetzung des Senats.
2. Jeder Spruchkörper hat bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber in eigener Verantwortung zu entscheiden. Dies gilt unabhängig vom Vorliegen eines Besetzungseinwands von Verfahrensbeteiligten. Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verbindlichkeit von Geschäftsverteilungsplänen steht dem nicht entgegen.
3. Die Verteilung der richterlichen Aufgaben liegt zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums, dem dabei ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum eingeräumt ist. Davon unberührt bleibt aber die Prüfung, ob im Rahmen des Geschäftsverteilungsplans der Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG mit seinen Gewährleistungen hinreichende Beachtung gefunden hat.
Anders entschied der 4. Strafsenat mit einer eher knappen Begründung im Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 173:
1. Der Senat ist mit dem Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann trotz dessen Übernahme des 2. Strafsenats vorschriftsmäßig besetzt, auch wenn im Kollisionsfall die Tätigkeit im 2. Strafsenat vorgeht. Das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Absatz 1 Satz 2 GG) ist gewahrt.
2. Ein Fall der Divergenz zu der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 11. Januar 2012 – 2 StR 346/11 – liegt nicht vor, weil der 2. Strafsenat in einem späteren Urteil vom gleichen Tag – 2 StR 482/11 – diese Rechtsprechung aufgegeben hat.
Der 3. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 99 entgegen anders tendierenden Entscheidungen bekräftigt:
1. Ein Antrag nach § 238 Abs. 2 StPO auf Entscheidung der gesamten Kammer ist nicht Voraussetzung dafür, dass ein Verstoß gegen § 250 StPO mit der Revision zulässig geltend gemacht werden kann.
2. Bedarf eine Maßnahme in der Hauptverhandlung von vornherein eines Gerichtsbeschlusses, so ist – falls der Vorsitzende die Maßnahme gleichwohl allein anordnet – schon der Anwendungsbereich des § 238 Abs. 1 StPO nicht eröffnet. Es besteht demgemäß kein Anlass für ein Verfahren nach § 238 Abs. 2 StPO. Dieses kann damit auch nicht Voraussetzung einer zulässigen Rüge im Revisionsverfahren sein.
3. Die Verletzung zwingenden Rechts oder das Unterlassen unverzichtbarer Maßnahmen durch den Vorsitzenden kann ein Revisionsführer auch dann rügen, wenn er in der tatrichterlichen Hauptverhandlung nicht nach § 238 Abs. 2 StPO vorgegangen ist.
Der 1. Strafsenat legt seinem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 136 folgende Rechtssätze zugrunde:
1. Zwar ist die Vorschrift des § 252 StPO grundsätzlich auch auf Berufsgeheimnisträger i.S.v. § 53 StPO anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an der der Senat festhält, darf aber der Ermittlungsrichter über den Inhalt der Aussage eines gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Arztes vernommen werden, die dieser vor dem Ermittlungsrichter gemacht hat, wenn der Arzt bei dieser Aussage gemäß § 53 Abs. 2 StPO von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden war (BGHSt 18, 146; BGH StV 1997, 233).
2. Durch das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 StPO wird der Berufsgeheimnisträger geschützt und nicht diejenige Person, die ihn von der Schweigepflicht entbinden kann. Ihr Recht beschränkt sich darauf, darüber zu entscheiden, ob sie den Berufsgeheimnisträger von der Schweigepflicht entbindet oder nicht. Sie hat indes keinen Anspruch darauf, dass der Berufsgeheimnisträger die Aussage verweigert und das Gericht nicht verwertet, was er gleichwohl ausgesagt hat (BGHSt 18, 146, 147).
3. Macht der zunächst von der Schweigepflicht entbundene Berufsgeheimnisträger im Ermittlungsverfahren seine Angaben nicht vor einem Ermittlungsrichter, sondern im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung, führt dies ebenfalls nicht zum Vorliegen eines Verwertungsverbots gemäß § 252 StPO. Die Verwertbarkeit der Angaben der Vernehmungsperson ergibt sich im Fall der Vernehmung einer jedenfalls zu diesem Zeitpunkt von der Schweigepflicht entbundenen Person nicht erst aus der besonderen Bedeutung der richterlichen gegenüber einer sonstigen Vernehmung.
Der 4. Strafsenat hält in BGH HRRS 2012 Nr. 169 daran fest, dass in einem Verfahren gegen mehrere Beschuldigte der Angehörige eines Beschuldigten im Hinblick auf die Zwangslage, in der er sich befindet, das Zeugnis in vollem Umfang verweigern kann, wenn die Aussage auch seinen Angehörigen betrifft. Das daraus unter Umständen resultierende Verwertungsverbot will der 5. Strafsenat nach der Entscheidung BGH HRRS 2012 Nr. 121 aber nunmehr beschränken:
1. Der Senat deutet Zweifel an der bisherigen Rechtsprechung an, wonach ein Zeuge hinsichtlich aller Beschuldigter zur Verweigerung des Zeugnisses gemäß § 52 Abs. 1 StPO berechtigt und hierüber auch zu belehren ist, wenn sich ein einheitliches Verfahren gegen mehrere Beschuldigte richtet oder gerichtet hat und der Zeuge jedenfalls zu einem von ihnen in einem von § 52 Abs. 1 StPO erfassten Angehörigenverhältnis steht, sofern der Sachverhalt, zu dem er aussagen soll, auch seinen Angehörigen betrifft.
2. Stattdessen könnte das Zeugnisverweigerungsrecht nach nicht tragender Überlegung des Senats auch nur so lange Bestand haben, wie sich das Verfahren im Zeitpunkt der Entscheidung über das Verweigerungsrecht noch gegen einen angehörigen Angeklagten richtet und nicht – davon gelöst – lediglich als Rechtsreflex auch Nichtangehörige begünstigt.
Der 2. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 145 erklärt:
1. Es bleibt offen, ob die Zustimmung der Verteidigung zur Verlesung von Vernehmungsprotokollen nach der Anordnung der Beweiserhebung aber noch vor der Verlesung widerrufen werden kann. Denn das Landgericht hat die Niederschriften dieser Vernehmungen im Urteil nicht verwertet, so dass der Senat jedenfalls ausschließen kann, dass das Urteil auf dem gerügten Verfahrensfehler beruht.
2. Das Vorgehen, eine zwar der Strafkammer, nicht aber dem erkennenden Spruchkörper angehörende Richterin „zur Entlastung“ des Berichterstatters „ebenfalls mitschreiben“ zu lassen, erscheint unter dem Blickwinkel eines möglichen Verstoßes gegen § 261 StPO nicht unbedenklich. Die Anfertigung von Mitschriften gemäß § 261 StPO obliegt allein den Mitgliedern des erkennenden Gerichts und kann nicht auf Dritte delegiert werden.
Mit freundlichen Grüßen
Ihre Redaktion
