Newsletter April 2012
Sehr geehrte Leserinnen und Leser!
I. April-Ausgabe der HRRS 2012 online
Ab sofort steht Ihnen über www.hrr-strafrecht.de die April-Ausgabe der HRRS 2012 sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.
II. Entscheidungen des BVerfG
Das BVerfG hat in dem Beschluss BVerfG HRRS 2012 Nr. 282 eine unzureichende Überprüfung der Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts gerügt und dabei die Verfassungsmäßigkeit des neuen Verständigungsrechts offen gelassen.
1. Aus dem Rechtsstaatsprinzip in seiner Ausprägung als Recht auf ein faires Verfahren ergeben sich Mindestanforderungen für eine zuverlässige Sachverhaltsaufklärung. Dies gilt auch bei der obergerichtlichen Überprüfung der Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts. Dabei ist es grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn im Freibeweisverfahren nicht zu beseitigende Zweifel in Bezug auf Verfahrenstatsachen grundsätzlich zulasten des Angeklagten gewertet werden.
2. Rechtsstaatlich nicht hinnehmbar ist es allerdings, wenn die Zweifel darauf zurückzuführen sind, dass das Tatgericht gegen eine gesetzliche Dokumentationspflicht verstoßen und entgegen § 273 Abs. 1a StPO weder das Zustandekommen einer Verfahrensabsprache noch deren Unterbleiben protokolliert hat.
3. Zweifel, die sich nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken dürfen, bestehen etwa dann, wenn dessen Vortrag, einen Rechtsmittelverzicht nur aus Furcht vor einer Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls erklärt zu haben, nicht tragfähig zu beurteilen ist, weil jegliche Protokollierung zur Frage einer Absprache fehlt, die dienstliche Äußerung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft zur Haftfrage widersprüchlich ist und Stellungnahmen der Schöffen und der Urkundsbeamtin nicht eingeholt worden sind.
4. Ausdrücklich offen lässt die Kammer die hier nicht entscheidungserhebliche grundsätzliche Frage, ob Verfahrensabsprachen und die entsprechenden Regelungen der Strafprozessordnung mit dem Grundgesetz vereinbar sind.
Das BVerfG stärkt in dem Beschluss BVerfG HRRS 2012 Nr. 279 den Rechtsschutz bei der Versagung einer Telefonerlaubnis im Strafvollzug.
1. Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet die Gerichte, Rechtsschutz gegen geltend gemachte Rechtsverletzungen auch insoweit zu gewähren, als einem Beschwerdeführer nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zur Seite steht.
2. § 32 Satz 1 StVollzG stellt die Gestattung von Telefongesprächen von Gefangenen in das Ermessen der Justizvollzugsanstalt. Unterbindet eine Vollzugsanstalt generell Telefonate von Gefangenen mit Behörden und Gerichten, so ist auf einen entsprechenden Antrag des Gefangenen zu überprüfen, ob die Entscheidung der Anstalt dessen Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt.
3. Allein die Erwägung, Anträge bei Gerichten seien nach dem Gesetz schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle zu stellen, genügt in diesem Zusammenhang den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG nicht, wenn der Beschwerdeführer auch mit anderen Stellen als mit Gerichten telefonisch kommunizieren möchte.
In dem Beschluss BVerfG HRRS 2012 Nr. 280 betont das Gericht die Bedeutung des freien Verkehrs zwischen Beschuldigtem und Verteidiger in der Untersuchungshaft.
1. Das Rechtsschutzbedürfnis für Verfassungsbeschwerden gegen Maßnahmen im Vollzug der Untersuchungshaft entfällt nicht mit dem Übergang des Betroffenen in die Strafhaft oder mit einer in diesem Zusammenhang erfolgenden Verlegung, weil in diesem Bereich ansonsten kein wirksamer verfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz gewährleistet wäre.
2. Das aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitende Grundrecht auf ein faires Verfahren gewährleistet den freien Kontakt zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger. § 148 Abs. 1 StPO konkretisiert dieses Verfahrensgrundrecht und schließt Beschränkungen der Kommunikation zwischen einem Beschuldigten und seinem nicht selbst tat- oder teilnahmeverdächtigen Verteidiger regelmäßig aus.
3. Der Schutz der Kommunikation des Beschuldigten mit seinem Verteidiger wird auch durch § 119 StPO, der Beschränkungen der Telekommunikation von Untersuchungsgefangenen zur Abwehr einer Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr zulässt, nicht gemindert, wie sich ausdrücklich aus § 119 Abs. 4 Satz 1 StPO ergibt.
4. Die Annahme, es sei nicht hinreichend sichergestellt, dass es sich bei einer telefonisch kontaktierten Person tatsächlich um den Verteidiger handelt, ist regelmäßig nicht geeignet, telefonische Kontakte zwischen Beschuldigtem und Verteidiger zu unterbinden, weil der Strafverteidiger kraft seiner Stellung als Organ der Rechtspflege einen Vertrauensvorschuss genießt.
III. Publikationen
"Mobbing als Betriebsaufgabe? - Zur Geschäftsherrenhaftung eines ,Vorarbeiters' bei innerbetrieblichen Körperverletzungen". Unter diesem Titel bespricht Prof. Dr. Hans Kudlich, Universität Erlangen-Nürnberg, die Entscheidung BGH HRRS 2012 Nr. 74. Kudlich stimmt dem 4. Strafsenat, der in dieser Entscheidung über ein gewalttätiges Mobbing in einem kommunalen Straßenbautrupp und damit über einen möglichen Fall der Geschäftsherrenhaftung zu befinden hatte, über weite Strecken zu. Die Ablehnung einer Beschützergarantenstellung für das Mobbing-Opfer sei überzeugend. Auch zur Frage einer etwaigen Überwachergarantenstellung in Gestalt der Geschäftsherrenhaftung wird die restriktive Linie des Senats gebilligt, allerdings darauf hingewiesen, dass diese Konstruktion weitgehend gegenstandslos sei, wenn man die in der Entscheidung aufgestellten Kriterien wirklich ernst nehme. Über die Entscheidung hinaus merkt Kudlich zur Geschäftsherrenhaftung allgemein an, dass die Reichweite von Garantenpositionen immer durch deren Schutzzweck begrenzt werde, so dass Pflichten, die im Interesse des Unternehmens bestehen, regelmäßig keine Verantwortlichkeit für Straftaten gegenüber Außenstehenden begründen könnten.
"Sicherungserpressung oder räuberischer Betrug", so lautet der Titel einer Besprechung, die Prof. Dr. Wolfgang Mitsch, Universität Potsdam, aus Anlass der Entscheidung BGH HRRS 2011 Nr. 770 verfasst hat. Der BGH deutet in dieser Entscheidung an, dass er die Begründung für die Straflosigkeit beutesichernder Gewalt nach bereits erfolgter Vermögensschädigung ("Sicherungserpressung") auf der Tatbestandsebene - nicht auf der Konkurrenzebene - loziert. Die Entscheidungsbesprechung zeigt auf, weshalb diese Entscheidung im Ergebnis richtig ist.
Die molekulargenetische Untersuchung kann eine effektive Ermittlungsmethode der Strafverfolgungsorgane darstellen. Zuletzt kam sie im Frühjahr 2012 in einem Tötungsgeschehen an einem Mädchen in Emden zur Anwendung. Die Anordnung dieser Maßnahme nach § 81e StPO ist zum einen als Zwangsmaßnahme über § 81a oder § 81c Abs. 2 StPO möglich und zum anderen auf freiwilliger Grundlage als DNA-Reihenuntersuchung. Dem Verhältnis von Freiwilligkeit zu Zwang widmet sich der Autor Dr. Joachim Kretschmer, Privatdozent und Rechtsanwalt, in seinem Beitrag "Das Verhältnis von verweigerter Reihenuntersuchung nach § 81h StPO zur molekulargenetischen Untersuchung gemäß der §§ 81c, 81e StPO". Im Ergebnis vertritt der Autor die Auffassung, dass der freiwillige Massengentest einen zwangsweise angeordneten Gentest nicht ausschließt.
Die Ausgabe umfasst folgende Rezension:
Detlef Burhoff: RVG. Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl., ZAP Verlag, Münster 2012 (Prof. Dr. Andreas Mertens, Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW, Abteilung Duisburg)
IV. Entscheidungen des BGH
Unter den 89 Entscheidungen dieser Ausgabe möchten wir insbesondere hervorheben:
Der BGH hat in dem besonders für die Ausbildung relevanten Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 333 den sog. Cleanmagic-Fall entschieden:
1. Nach allgemeinen Grundsätzen hat jeder, der Gefahrenquellen schafft, die erforderlichen Vorkehrungen zum Schutz anderer Personen zu treffen. Da eine absolute Sicherung gegen Gefahren nicht erreichbar ist, beschränkt sich die Verkehrssicherungspflicht auf das Ergreifen solcher Maßnahmen, die nach den Gesamtumständen zumutbar sind und die ein umsichtiger Mensch für notwendig hält, um Andere vor Schäden zu bewahren. Strafbar ist die Nichtabwendung einer Gefahr aus der vom Garanten eröffneten Gefahrenquelle dann, wenn eine nahe liegende Möglichkeit begründet wurde, dass Rechtsgüter anderer Personen verletzt werden können.
2. Stellt der Angeklagte eine Flasche mit der Ersatzdroge "Cleanmagic" auf den Wohnzimmertisch seiner Freundin, der er sodann eröffnet, dass er in Zukunft (wieder) mit einer anderen Frau leben wolle, schafft er eine erhebliche Gefahrenquelle, auch wenn die Freundin zuvor noch nie Suizidabsichten geäußert hatte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn er ihr früher den Konsum angeboten hatte und er selbst besser über das Risiko des Konsums informiert ist.
3. In dem Moment, in dem der Angeklagte wahrnimmt, dass die Geschädigte "Cleanmagic" trank und in dem er erkannte, dass sie eine erhebliche Menge des bekanntermaßen sehr gefährlichen Mittels getrunken hatte, die sie nicht sogleich erbrach, muss er unverzüglich den Notarzt rufen.
4. Eine eigenverantwortlich versuchte Selbsttötung der Geschädigten liegt nicht vor, wenn es an einer ernst gemeinten und freiverantwortlichen Entscheidung des Opfers für die Tötung fehlt. So liegt der Fall, wenn die Geschädigte in Anwesenheit des Angeklagten von dem Reinigungsmittel "Cleanmagic" trank. Dann ist davon auszugehen, dass sie dies tat, um auf sich aufmerksam zu machen.
Der 2. Strafsenat erkennt in dem Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 330 folgende Grundsätze an:
1. Ein Zugänglichmachen liegt in der Zurverfügungstellung einer Plattform, die dem Einstellen von Dateien im Internet dient, wobei die Möglichkeit des Lesezugriffs genügt. Nichts anderes gilt für das Bereitstellen entsprechender Links, wobei es nach Auffassung des Senats ohne Belang ist, ob das Zugänglichmachen durch das Posten eines Links auf eine kinderpornografische Datei erfolgt oder ob die Zieladresse durch Verändern von Buchstaben aus Sicherheitsgründen geringfügig verändert und von den Nutzern nach Weisung manuell eingegeben wird.
2. Das Zugänglichmachen erfolgt öffentlich, wenn einem größeren, in seiner Zahl und Zusammensetzung unbestimmten Personenkreis die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet wird. Ein öffentliches Zugänglichmachen von kinderpornografischem Material liegt auch dann vor, wenn der Zugang durch technische Vorkehrungen und Scheinhindernisse nicht auf einen dem Anbieter überschaubaren kleinen Personenkreis beschränkt werden kann, es sich vielmehr um einen anonymen, nicht überschaubaren Benutzerkreis handelt.
3. Das Unternehmen des Drittbesitzverschaffens an einer kinderpornographischen Datei erfasst alle mit der Besitzübertragung und -begründung verbundenen Aktivitäten, auch wenn diese sich noch im Versuchsstadium befinden (§ 11 Nr. 6 StGB). Auch im Übersenden von Links auf kinderpornographische Dateien liegt ein Unternehmen des Besitzverschaffens im Sinne des § 184b Abs. 2 StGB.
4. Mit dem Speichern einer Datei im Cache-Speicher erlangt der Nutzer hieran Besitz - sofern er sich des Vorhandenseins dieser Daten bewusst ist - da es ihm möglich ist, diese jederzeit wieder aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht werden (BGH NStZ 2007, 95).
Der 3. Strafsenat vertritt in dem Beschluss BGH HRS 2012 Nr. 285 insbesondere:
1. Missbrauch von Titeln in Form des unbefugten Führens akademischer Grade (§ 132a Abs. 1 Nr. 1 StGB) erfüllt nicht jede unbefugte Inanspruchnahme eines Titels oder einer Berufsbezeichnung. Der Täter muss vielmehr Titel oder Berufsbezeichnung unter solchen Umständen verwenden, dass das durch § 132a StGB geschützte Rechtsgut gefährdet wird (BGHSt 31, 61). Geschützt wird die Allgemeinheit davor, dass einzelne im Vertrauen darauf, dass eine bestimmte Person eine bestimmte Stellung hat, Handlungen vornehmen könnten, die für sie oder andere schädlich sein können. Der Schutzzweck der Vorschrift erfasst also nicht schon "den rein äußerlichen Missbrauch, durch den sich der Täter einen falschen Schein gibt" (BGH aaO). Dies ist nicht stets der Fall, wenn ein falscher Doktortitel bei einem Versuch gebraucht wird.
2. Die betrügerische Geltendmachung eines Versicherungsschadens durch den Eigentümer als Versicherungsnehmer führt ebenso wenig wie ein Versicherungsmissbrauch zu einer Änderung der bestehenden Eigentumslage bzw. zu einer rechtswidrigen Besitzlage an einem durch den Eigentümer übertragenen Fahrzeug. Vielmehr kann der Versicherungsnehmer trotz Begehung einer der vorgenannten Straftaten weiterhin als Berechtigter über die versicherte Sache verfügen.
3. Der Ausdruck einer E-Mail oder ihres Anhangs stellt keine Urkunde dar. Das Vorlegen eines solchen Ausdrucks kann nur dann das Gebrauchmachen einer gefälschten Urkunde darstellen, wenn überhaupt jemals eine solche (falsche oder verfälschte) Urkunde vorgelegen hat.
In dem für BGHSt ausgewählten Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 290 hat der 3. Strafsenat anerkannt:
1. Hat der Täter in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste (Anlage AL zur Außenwirtschaftsverordnung) genannte Güter ohne die erforderliche Genehmigung ausgeführt, hätte diese indes erteilt werden müssen, so ist nicht der gesamte für die Güter eingenommene Kaufpreis das im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus der Tat Erlangte; vielmehr sind dies nur die durch das Unterbleiben des Genehmigungsverfahrens ersparten Aufwendungen. (BGHSt)
2. Die Anordnung des Verfalls ist nicht nur bei Vorsatzdelikten, sondern auch bei fahrlässig begangenen Straftaten möglich. (Bearbeiter)
3. "Für die Tat erlangt" sind Vorteile nur dann, wenn sie dem Beteiligten als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, aber nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen; "für die Tat erlangt" sind daher etwa ein Lohn für die Tatbegehung oder eine Provision. (Bearbeiter)
Der 1. Strafsenat klärt in seinem für BGHSt vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 309, wann das Verfahrenshindernis der Spezialität entfallen kann.
1. Ein wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Spezialität aus Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EuAlÜbk) bestehendes Verfahrenshindernis kann auch noch im Revisionsverfahren beseitigt werden. (BGHSt)
2. Ist der Ausgelieferte mit Verkündung des erstinstanzlichen Urteils auf freien Fuß gesetzt worden, entfällt die Spezialitätsbindung gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk dann, wenn er - obwohl er über die Rechtsfolgen dieser Vorschrift informiert worden ist und die Möglichkeit einer Ausreise hatte - nicht innerhalb von 45 Tagen die Bundesrepublik Deutschland verlassen hat oder wenn er nach dem Verlassen Deutschlands dorthin zurückgekehrt ist. (BGHSt)
In einem Urteil des 4. Strafsenat (BGH HRRS 2012 Nr. 353) werden weitere Aspekte der Spezialität thematisiert:
1. Ob der Verurteilung eines Angeklagten mit Rücksicht auf seine Auslieferung gesetzliche oder vertragliche Bestimmungen entgegenstehen, ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen.
2. Art. 14 Abs. 3 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EuAlÜbk) schließt eine Verurteilung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus, sofern ihr derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und die Tatbestandsmerkmale der rechtlich neu gewürdigten strafbaren Handlung die Auslieferung gestatten würden (BGH NStZ 1985, 318; StV 1987, 6). Dies gilt auch im Verhältnis von Grundtatbestand und qualifizierenden bzw. privilegierenden Tatbeständen (vgl. BGH NStZ 1985, 318; NStZ-RR 2000, 333).
3. Der Spezialitätsgrundsatz schließt nicht aus, Umstände, die eine Straftat darstellen, auf die sich die Auslieferung nicht erstreckt, bei der Überzeugungsbildung hinsichtlich der Täterschaft der Auslieferungstat als Indiz zu berücksichtigen (BGHSt 34, 352; 22, 307, 310 f.). Von der "Verfolgung" einer Tat kann nur bei einem Verfahren gesprochen werden, das diese Tat zum Gegenstand hat und mit dem Ziel ihrer Ahndung oder der Verhängung einer wegen ihr gebotenen Maßnahme durchgeführt wird. Gegenstand eines solchen eigenständigen Verfahrens wird eine Tat nicht schon dadurch, dass die Beweisaufnahme in dem eine andere Tat betreffenden Prozess auf sie erstreckt wird, weil sie als Indiz zum Nachweis dieser anderen Tat in Betracht kommt.
Der 1. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 316 insbesondere vertreten:
1. Selbst wenn in einem Verfahren gegen frühere Mitbeschuldigte deren Geständnissen eine "informelle" Absprache vorausgegangen ist, führt dies schon in jenem Verfahren nicht zu einer Unverwertbarkeit der Geständnisse gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO. Gleiches gilt für spätere Zeugenaussagen der früheren Mitbeschuldigten in einem Verfahren gegen andere, an der Tat beteiligte Angeklagte.
2. Das Gesetz lässt ein Verwertungsverbot nur "in diesen Fällen", d.h. in den in § 257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO aufgeführten Fällen bestehen. Gemeint sind nur Konstellationen, in denen sich das Gericht von der Verständigung lösen will.
3. Gespräche über eine mögliche Abkürzung der Hauptverhandlung zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung, in die das Gericht nicht einbezogen ist, kommen, so auch die Erfahrung des Senats, in der forensischen Praxis vor. Soll das Ergebnis dieser Gespräche den weiteren Gang der Hauptverhandlung beeinflussen, so ist es gegenüber dem Gericht offenzulegen. Nach Auffassung des Senats ist es angezeigt, dass diese Offenlegung in der Hauptverhandlung erfolgt, sonst hat jedenfalls das Gericht in der Hauptverhandlung offenzulegen, wenn ihm außerhalb der Hauptverhandlung derartige Informationen erteilt wurden. Dabei ist es zweckmäßig, dass die Gespräche und die Unterrichtung des Gerichts hierüber nach Maßgabe des § 273 Abs. 1a StPO dokumentiert werden, naheliegend im Protokoll der Hauptverhandlung.
4. In die Würdigung einer Zeugenaussage ist erkennbar einzubeziehen, wenn es in einem Strafverfahren gegen den Zeugen selbst wegen der gleichen Vorwürfe zu einer Verständigung gekommen war. Dies gilt sowohl dann, wenn es zu einer Verständigung in Gesprächen mit dem Gericht gekommen war, als auch dann, wenn "Verständigungsgespräche" im Wesentlichen zwischen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung geführt worden waren. Die Behauptung, die danach gebotene Beweiswürdigung sei unterblieben, erfordert aber eine zulässig erhobene Verfahrensrüge, wenn das auf die Sachrüge hin allein zu überprüfende Urteil den in Rede stehenden Hintergrund der Zeugenaussage nicht erhellt (BGHSt 52, 78, 79, 81). Zu den einzelnen Anforderungen an diese Rüge.
5. Auch die hinsichtlich der Glaubwürdigkeit eines Zeugen gebotene Würdigung einer getroffenen Verfahrensabsprache mit einem Belastungszeugen setzt voraus, dass die Tatsache der Absprache nach den Regeln des Strengbeweises in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Diese sehen dienstliche Erklärungen des Richters über seine Erkenntnisse aus anderen Verfahren als Beweismittel nicht vor.
In dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 320 entscheidet der 1. Strafsenat:
1. Absprachen mit anderen Tatbeteiligten begründen nicht ohne weiteres die Besorgnis der Befangenheit, wenn sie nicht von Amts wegen "unaufgefordert" und "unverzüglich", spätestens aber alsbald auf entsprechende Aufforderung hin offen gelegt würden. Die Grundsätze der Rechtsprechung zur Offenlegung von Verständigungsgesprächen sind auf Fälle getrennter Verfahren nur übertragbar, soweit es um die Sicherung bestmöglicher Wahrheitsfindung geht. Sie können nicht in gleicher Weise gelten, soweit es, unabhängig von der Wahrheitsfindung, um die Vermeidung des Anscheins geht, der Richter sei nicht gegenüber allen Angeklagten gleich unvoreingenommen und unparteiisch.
2. Gleichzeitige Gespräche mit den Angeklagten einer laufenden Hauptverhandlung und Angeklagten einer künftigen oder auch parallelen Hauptverhandlung sind schon wegen des nicht gleichen Verfahrensstandes und des damit naheliegend verbundenen nicht gleichen Kenntnisstandes der Beteiligten kaum sinnvoll. Ein einheitlicher Kenntnisstand fehlt auch in Fällen, bei denen dieselben (Berufs-)Richter mitwirken, jedenfalls den in die Gespräche ebenfalls einzubeziehenden Schöffen, die bei noch nicht terminierten Sachen sogar noch nicht einmal feststehen.
3. Dies ändert nichts an der Notwendigkeit, auch in solchen Fällen in die Würdigung einer entscheidungserheblichen (Zeugen-)Aussage eines Tatbeteiligten eine vorangegangene Verständigung in dem gegen ihn wegen derselben Tat durchgeführten Verfahren einzubeziehen (st. Rspr.). Dies beruht nicht auf der Sorge, er könne dabei in irgendeiner Weise zu künftiger Falschbelastung anderer Tatverdächtiger aufgefordert worden sein. Es geht vielmehr um etwaige Anhaltspunkte dafür, ob er im Blick auf eine vorangegangene oder im Raum stehende Verständigung in seinem Verfahren irrig glauben könnte, eine Falschaussage zu Lasten des Angeklagten sei für ihn besser als eine wahre Aussage zu dessen Gunsten.
Der 3. Strafsenat hat in dem Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 293 die Praxis der sog. Schiebetermine gerügt:
1. Zur Sache wird in einem Fortsetzungstermin grundsätzlich bereits dann verhandelt, wenn Prozesshandlungen vorgenommen werden oder Erörterungen zu Sach- oder Verfahrensfragen stattfinden, die geeignet sind, das Verfahren inhaltlich auf den Urteilsspruch hin zu fördern und die Sache ihrem Abschluss substantiell näher zu bringen. Dann ist die Dauer des Termins ebenso wenig von Belang wie die Frage, ob er noch für weitere verfahrensfördernde Handlungen hätte genutzt werden können. Gleichermaßen unschädlich ist es, wenn der Termin zugleich auch der Einhaltung der Unterbrechungsfrist dient.
2. Auch wenn in einem Termin Verfahrensvorgänge stattfinden, die grundsätzlich zur Unterbrechung der Fristen des § 229 StPO geeignet sind, liegt ein Verhandeln zur Sache nicht vor, wenn das Gericht dabei nur formal zum Zwecke der Umgehung dieser Vorschrift tätig wird und der Gesichtspunkt der Verfahrensförderung dahinter als bedeutungslos zurücktritt (sog. Schiebetermin). Dies ist etwa anzunehmen, wenn einheitliche Verfahrensvorgänge willkürlich in mehrere kurze Verfahrensabschnitte zerstückelt und diese auf mehrere Verhandlungstage verteilt werden, nur um hierdurch die zulässigen Unterbrechungsfristen einzuhalten, oder wenn aus dem gesamten Verfahrensgang erkennbar wird, dass das Gericht mit der Verhandlung nicht die substantielle Förderung des Verfahrens bezweckt, sondern allein die Wahrung der Unterbrechungsfrist.
In dem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 313 trifft der 1. Strafsenat zahlreiche Grundsatzaussagen zum Abrechnungsbetrug.
1. Zum Abrechnungsbetrug eines privatliquidierenden Arztes für nicht persönlich erbrachte Leistungen. (BGHSt)
2. In einer gemäß § 12 GOÄ ausgestellten Rechnung behauptet der privatliquidierende Arzt gegenüber dem Privatpatienten nicht lediglich, zur Abrechnung berechtigt zu sein, sondern auch, dass die Voraussetzungen der der Abrechnung zugrundeliegenden Rechtsvorschriften eingehalten worden seien. Wer eine Leistung einfordert, bringt zugleich das Bestehen des zugrunde liegenden Anspruchs, hier also die Abrechnungsfähigkeit der in Rechnung gestellten ärztlichen Leistung zum Ausdruck. (Bearbeiter)
3. Zur zivilrechtlichen Anspruchslage bei der Abrechnung von Speziallaborleistungen und in eigenen Praxisräumen erbrachte Akupunktur- und Osteopathieleistungen. (Bearbeiter)
4. Für privatärztliche Leistungen, für die es weder einen Verkehrswert noch einen (objektiven) Markt oder einen von den Vertragsparteien frei zu vereinbarenden Preis gibt, bestimmen die materiell-rechtlichen Normen zur Abrechenbarkeit der Leistung, namentlich der GOÄ, zugleich deren wirtschaftlichen Wert. Ist etwa eine Behandlungsleistung zwar erbracht, gilt sie aber als mit einer anderen Leistung abgegolten, kommt ihr kein eigener wirtschaftlicher Wert zu, mag auch der Patient, hätte er die Leistung alleine bezogen, daraus resultierende Aufwendungen gehabt haben. In dem Umfang, in dem die Rechtsordnung einer privatärztlichen Leistung die Abrechenbarkeit versagt, weil etwa die für die Abrechenbarkeit vorgesehenen Qualifikations- und Leistungsmerkmale nicht eingehalten sind, kann ihr kein für den tatbestandlichen Schaden i.S.v. § 263 StGB maßgeblicher wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden. (Bearbeiter)
5. Es kann bei der täuschenden Privatliquidation nicht eingewandt werden, der Patient habe sich durch den Erhalt der Leistungen ansonsten erforderliche Aufwendungen erspart. Anderenfalls wäre eine hypothetische Reserveursache beachtlich. (Bearbeiter)
Der 1. Strafsenat hat in dem für BGHSt ausgewählten Urteil BGH HRRS 2012 Nr. 321 seine Rechtsprechung zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung in Millionenhöhe vertieft.
1. Zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung "in Millionenhöhe" (Fortführung von BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71). (BGHSt)
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat seit der Grundsatzentscheidung vom 2. Dezember 2008 (im Verfahren 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 84 ff.) mehrfach bestätigt und fortgeschrieben hat (vgl. zusammenfassend BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 1 StR 579/11), ist das nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal des Regelbeispiels "in großem Ausmaß" dann erfüllt, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 € übersteigt. Beschränkt sich das Verhalten des Täters darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, liegt die Wertgrenze zum "großen Ausmaß" bei 100.000 € (BGHSt 53, 71, 85). (Bearbeiter)
3. Der in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung ist bei besonders hohen Hinterziehungsbeträgen dadurch Rechnung zu tragen, dass bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessen sein kann. Bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht (BGHSt 53, 71, 86 mwN). (Bearbeiter)
4. Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung in den Beratungen zu dem am 3. Mai 2011 in Kraft getretenen Schwarzgeldbekämpfungsgesetz gebilligt (vgl. dazu bereits BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 Rn. 14, wistra 2011, 347). (Bearbeiter)
5. Auch wenn der Angeklagte unbestraft ist, er sich entschuldigt und die Tat gesteht, ihn eine lange Verfahrensdauer und psychische Belastungen belasten, genügt dies auch bei einer vollständigen Nachzahlung der hinterzogenen Summen nicht stets, um auch bei einer Steuerhinterziehung in Millionenhöhe noch eine zur Bewährung aussetzungsfähige Strafe zu verhängen. (Bearbeiter)
6. Das Gewicht einer Schadenswiedergutmachung verliert an Gewicht, wenn der Angeklagte diese angesichts seiner komfortablen Vermögensverhältnisse ohne erkennbare Einbuße seiner Lebensführung erbringen konnte. (Bearbeiter)
In dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 319, der ebenfalls für BGHSt ausgewählt wurde, hat der 1. Strafsenat entschieden:
Steuerhehlerei kann jedenfalls in Form von Absatzhilfe auch vor Beendigung der vorangegangenen Steuerhinterziehung begangen werden. (BGHSt)
Der 1. Strafsenat bekräftigt in dem Beschluss BGH HRRS 2012 Nr. 316:
1. Im Rahmen des § 266 StGB kann eine Schädigung des Gesamthandsvermögens einer Kommanditgesellschaft nur insoweit bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt. Der Senat sieht vorliegend keine Veranlassung, von dieser gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die auch vom Schrifttum geteilt wird, abzuweichen. Geschädigter i.S.d. § 266 StGB kann nur ein mit dem Täter nicht identischer Träger fremden Vermögens sein, sei es eine natürliche Person, sei es eine juristische Person, der eigene Rechtspersönlichkeit zukommt. Eine in diesem Sinn eigene Rechtspersönlichkeit wird der Kommanditgesellschaft - kommt sie als verselbständigtes Gesamthandsvermögen einer juristischen Person auch sehr nahe - nicht zuerkannt.
2. Das Fehlen fristgerechter Strafanträge (§§ 77b, 247, 266 Abs. 3 StGB) führt nur dann zu einem Strafverfolgungshindernis, wenn der Angeklagte zu allen Gesellschaftern in einer privilegierten Beziehung im Sinne des § 247 StGB steht.
3. Greift ein vermögensbetreuungsverpflichteter Geschäftsführer in die Kasse einer GmbH & Co KG, um aus Spekulationsgeschäften Gewinne zu erzielen, die er - soweit sie entstanden - auch den Firmenkonten gutbrachte, kommt einer derart ungewissen Aussicht auf Rückzahlung wirtschaftlich kein Wert zu. Maßgeblich für den zur Bestimmung des tatbestandlichen Nachteils i.S.v. § 266 StGB erforderlichen Vermögensvergleich ist - gleichermaßen wie bei § 263 StGB - der Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung, hier also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach den Verfügungen zu Lasten der Firmenkonten. Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht.
4. Für die Frage des Nachteilseintritts ist bei einer Kommanditgesellschaft nicht allein auf die Gesellschaft, sondern auf das Vermögen der einzelnen Gesellschafter abzustellen. Bei einer personalisiert strukturierten Gesellschaft sind daher als Verletzte deren Gesellschafter anzusehen. Deren Einverständnis schließt die Annahme von Untreue aus, soweit sie selbst betroffen sind. In gleicher Weise kann bei einer Kommanditgesellschaft der Angeklagte selbst, soweit sein Gesellschaftsanteil betroffen ist, nicht Geschädigter einer von ihm begangenen Untreue sein. Auch hinsichtlich eines Kommanditisten, der in einer gemäß § 247 StGB privilegierten Beziehung zum Angeklagten stand bzw. steht, scheidet eine Untreue zu dessen Nachteil bei Fehlen eines form- und fristgerechten Strafantrags aus.
Mit freundlichen Grüßen
Ihre Redaktion
