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Newsletter August/September 2011

Sehr geehrte Leserinnen und Leser!

I. Doppelausgabe der HRRS August/September 2011 online

In diesem Jahr haben wir uns ausnahmsweise zu einer zweiten Doppelausgabe entschlossen, auch um Ihnen wegweisende Entscheidungen sogleich mit einer Besprechung präsentieren zu können. Die August/September 2011-Ausgabe der HRRS 2011 steht Ihnen ab sofort über www.hrr-strafrecht.de sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.

Mit dieser Ausgabe übernimmt Staatsanwalt Dr. Holger Mann, Berlin (derzeit wissenschaftlicher Mitarbeiter am BVerfG) zugleich die Aufgabe, strafrechtlich relevante Entscheidungen des BVerfG für die HRRS zu bearbeiten. Er ist zu unserer großen Freude ab sofort ein ständiger Mitarbeiter der HRRS.

Wir möchten die Ausgabe nutzen, um Sie auf den 3. Kölner Menschenrechtstag am 29. Oktober 2011 ("Menschenrechte in der Praxis des Strafverfahrens") hinzuweisen, der abermals die noch immer zunehmenden Einwirkungen der EMRK auf den deutschen Strafprozess behandeln wird. Dort werden unter anderem die deutsche Richterin am EGMR Prof. Dr. Dr. h.c. Angelika Nußberger und die Richter am BGH Prof. Dr. Bertram Schmitt sowie Dr. Ralf Eschelbach vortragen. Sie finden das Programm am Ende dieser E-Mail.

II. Einstellungsantrag des Manhattan District Attorney in der Strafsache gegen Dominique Strauss-Kahn

Herausgeber und Redaktion dieser Zeitschrift haben beschlossen, den am 22. August 2011 gestellten und nunmehr befürworteten Einstellungsantrag des Manhattan District Attorney (Staatsanwaltschaft der Stadt New York) in der Sache "The People of the State of New York against Dominique Strauss-Kahn" in einer deutschen Übersetzung zu veröffentlichen. Das geschieht zum einen, um aktuellen Informationsinteressen entgegenzukommen. Zum anderen und vor allem geht es uns aber darum, dieses beeindruckende Dokument vor schneller Vergessenheit zu bewahren. Der Antrag ist in der Dokumentationsrubrik der HRRS mit einem erläuternden Vorwort von Dr. Gerhard Strate aufgenommen.

III. Entscheidungen des EGMR, des EuGH und des BVerfG

Der EGMR hat mit dem Urteil EGMR HRRS 2011 Nr. 971 (Hellig v. Deutschland) entschieden:

1. Einzelfall einer Verletzung des Folterverbots in Form der erniedrigenden und unmenschlichen Behandlung durch eine siebentägige Unterbringung eines unbekleideten Inhaftierten in einer deutschen Sicherheitszelle.

2. Der gebotene Schutz des Personals einer Justizvollzugsanstalt rechtfertigt die dauerhafte unbekleidete Unterbringung eines Inhaftierten in einer nur für provisorische Aufenthalte gedachten Sicherheitszelle allein nicht. Auch der Schutz vor Selbstverletzungen rechtfertigt ein solches Vorgehen nicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der im Einzelfall nicht ersichtlich ungenügende Einsatz reißfester Kleidung gar nicht erwogen wurde.

In der Rechtssache Gaetano Mantello hat der EuGH (HRRS 2011 Nr. 970) für Recht erkannt:

1. Für die Zwecke der Ausstellung und Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls stellt der Begriff "dieselbe Handlung" in Art. 3 Nr. 2 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten einen autonomen Begriff des Unionsrechts dar. (EuGH)

2. In einem Fall, in dem die ausstellende Justizbehörde auf ein Informationsersuchen der vollstreckenden Justizbehörde im Sinne des Art. 15 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses hin gemäß ihrem nationalen Recht und unter Beachtung der Anforderungen, die sich aus dem in Art. 3 Nr. 2 des Rahmenbeschlusses aufgeführten Begriff "dieselbe Handlung" ergeben, ausdrücklich festgestellt hat, dass das zuvor im Rahmen ihrer Rechtsordnung erlassene Urteil keine rechtskräftige Verurteilung wegen der in ihrem Haftbefehl bezeichneten Handlungen darstellt und den in diesem Haftbefehl genannten Strafverfolgungsmaßnahmen daher nicht entgegensteht, besteht für die vollstreckende Justizbehörde kein Anlass, wegen dieses Urteils den in diesem Art. 3 Nr. 2 vorgesehenen zwingenden Grund für die Ablehnung der Vollstreckung anzuwenden. (EuGH)

3. Der Rahmenbeschluss 2002/584/JI soll das multilaterale System der Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten durch ein System der Übergabe zwischen Justizbehörden von verurteilten oder verdächtigen Personen zur Vollstreckung strafrechtlicher Urteile oder zur Strafverfolgung auf der Grundlage der gegenseitigen Anerkennung ersetzen. Entsprechend sind die Mitgliedsstaaten nach dessen Art. 1 Abs. 2 grundsätzlich verpflichtet, einen Europäischen Haftbefehl zu vollstrecken. Sie können die Vollstreckung nur in den Fällen, in denen diese gemäß Art. 3 des Rahmenbeschlusses abzulehnen ist, und in den in Art. 4 des Rahmenbeschlusses aufgeführten Fällen ablehnen. (Bearbeiter)

4. Der Begriff dieselbe Tat gemäß Art. 54 SDÜ ist dahin auszulegen, dass er nur auf die tatsächliche Handlung abstellt, unabhängig von ihrer rechtlichen Qualifizierung oder dem geschützten rechtlichen Interesse, und einen Komplex konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände umfasst. (Bearbeiter)

Das BVerfG hat in der Entscheidung BVerfG HRRS 2011 Nr. 737 vorerst keinen weitergehenden Vertrauensschutz gegenüber belastenden Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht anerkannt.

1. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht. Eine Bindungswirkung kann sie jedoch unter dem aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleiteten Vertrauensschutzgebot entfalten.

2. Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist unter Vertrauensschutzgesichtspunkten unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält.

3. Die Auslegung des § 17 StGB durch die Strafgerichte, wonach ein unvermeidbarer Verbotsirrtum anzunehmen ist, wenn das Verhalten zum Tatzeitpunkt nach der bisherigen, gefestigten Rechtsprechung als straflos betrachtet wurde und eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht absehbar war, entspricht dem verfassungsrechtlich vorgegebenen Vertrauensschutzgebot.

4. Die Änderung der Rechtsprechung zu einem Straftatbestand begründet jedenfalls dann keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG, wenn nicht im Vorfeld der Änderung durch ein Mindestmaß an Kontinuität in der Rechtsprechung ein Vertrauenstatbestand begründet werden konnte.

5. Die Verurteilung eines Rechtsanwalts wegen Parteiverrats (§ 356 Abs. 1 StGB) aufgrund der Verteidigung zweier derselben Straftat Beschuldigter ist unter Vertrauensschutzgesichtspunkten verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die einzige anderslautende Entscheidung des Bundesgerichtshofs beinahe 60 Jahre zurückliegt, nie bestätigt worden ist und zwischenzeitlich in Literatur und Rechtsprechung überwiegend in Zweifel gezogen wird.

IV. Publikationen

Der 3. Strafsenat (BGH HRRS 2011 Nr. 800) und der 5. Strafsenat (BGH HRRS 2011 Nr. 801) haben mit Aufsehen erregenden Vorlagebeschlüssen den Großen Senat mit der Frage befasst, ob und wie sich Vertragsärzte wegen Korruptionsdelikten strafbar machen können. Dabei votiert insbesondere der 3. Strafsenat für eine Strafbarkeit nach den Amtsträgerdelikten.

In seinem Aufsatz: "Korruptionsdelikte und Pharmamarketing - Sind Vertragsärzte Amtsträger oder Beauftragte der Krankenkassen?" kritisiert RA Markus Rübenstahl Mag. iur. eingehend diese Vorlagebeschlüsse des 3. und 5. Strafsenats des BGH, denen zufolge Vertragsärzte bei Verordnungsentscheidungen Amtsträger oder hilfsweise Beauftragte gemäß § 299 StGB sind und damit dem Korruptionsstrafrecht unterliegen. Ergänzend legt Rübenstahl (hilfsweise) dar, dass der 3. Strafsenat hinsichtlich der Vorteilsgeber im Grundsatz zutreffend, aber in unzureichendem zeitlichen und inhaltlichen Umfang von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne des § 17 S. 1 StGB ausgegangen ist. Im Hinblick auf praktische Erfordernisse der Tax Compliance weist der Autor kurz auf die im Fall einer gleichlautenden Entscheidung des Großen Senats Medizinprodukte- und Pharma-Unternehmen drohenden steuerlichen Ermittlungspflichten und (Nach-)Erklärungspflichten sowie steuerstrafrechtlichen Risiken hin.

In dem Aufsatz "Die Zukunft der Anwendungsbeobachtungen. Rechtssichere Grenzen zwischen Korruption und zulässiger Kooperation angesichts der aktuellen Vorlagebeschlüsse des 3. und 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs" beleuchten Prof. Dr. Hendrik Schneider und Dr. med. Erik Strauß die Auswirkungen des sich abzeichnenden Richtungswechsels in der Rechtsprechung zur Strafbarkeit niedergelassener Vertragsärzte. Die Autoren kritisieren die "Hypertrophie" des Strafrechts, zeigen aber gleichzeitig auch Wege der rechtssicheren Kooperation zwischen Ärzten und Pharmaunternehmen im Zusammenhang mit den zu unrecht in Verruf geratenen so genannten Anwendungsbeobachtungen auf. Mit den von ihnen in den Mittelpunkt gestellten "Indikatoren für wissenschaftlich werthaltige und rechtssichere Anwendungsbeobachtungen" wollen sie Maßstäbe setzen, die für eine zukünftige strafrechtliche Analyse einer möglichen "Unrechtsvereinbarung" für Ärzte, Pharmaunternehmen, Staatsanwälte, Richter und Verteidiger essentiell sein werden.

Der 3. Strafsenat hat in der Entscheidung BGH HRRS 2011 Nr. 776 vertreten:

1. Dem Revisionsgericht ist es grundsätzlich verwehrt, den tatgerichtlichen Verfahrensablauf anhand dienstlicher Erklärungen im Wege des Freibeweises darauf zu überprüfen, ob die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten beobachtet worden sind. Denn diese können nach § 274 Satz 1 StPO allein durch das Protokoll bewiesen werden; als Gegenbeweis lässt § 274 Satz 2 StPO nur den Nachweis der Fälschung zu.

2. Dies gilt insbesondere angesichts der Möglichkeit, auch noch nach Erhebung einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge das Protokoll zu berichtigen, selbst wenn der Rüge dadurch die Tatsachengrundlage entzogen wird. Denn gegenüber einem den Maßstäben des Großen Senats (Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51, 298, Rn. 61 ff.) genügenden förmlichen Berichtigungsverfahren bietet das Freibeweisverfahren nur geringere verfahrensrechtliche Sicherungen für die Ermittlung des wahren Sachverhalts.

3. Will der Angeklagte einer nachträglichen Berichtigung des Protokolls widersprechen, so hat er substantiiert darzulegen, aus welchen Gründen er sich im Gegensatz zu den Urkundspersonen der Richtigkeit des zunächst gefertigten Protokolls sicher ist. Hierzu muss er den ihm erinnerlichen Verfahrensablauf näher schildern und sich auch dazu erklären, auf welchen tatsächlichen Vorgängen die von ihm für richtig gehaltene ursprüngliche Fassung des Sitzungsprotokolls beruht.

4. Der Senat hat keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, dass das Tatgericht ein zunächst seinerseits verfahrensfehlerhaftes Protokollberichtigungsverfahren solange (hier: dreifach) durchführt, bis die Rügeverkümmerung entsprechend den Vorgeben des Großen Senats für Strafsachen erreicht ist.

Rechtsanwalt Klaus-Ulrich Ventzke nimmt diese Entscheidung in seinem Beitrag "Pleiten, Pech und Pannen - Ein Blick auf die revisionsgerichtliche Praxis der strafverfahrensrechtlichen Rügeverkümmerung" zum Anlass, auf die revisionspraktischen Konsequenzen zurückzublicken, die der Beschluss des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 23.04.2007 hatte, dem Grunde nach die einer Verfahrensrüge nachträglich die Beweisgrundlage entziehende Protokolländerung zuzulassen. Er stellt fest, dass zum einen bemerkenswert wenige einschlägige Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vorzuliegen scheinen, zum anderen diese Rechtsprechung sich immerhin dazu bekennt, den Anwendungsbereich der früher intensiv genutzten Rügeverkümmerung im Freibeweisverfahren weitestgehend einzuschränken. Dass die Rechtsprechungsänderung nicht überzeugt, legt er im einzelnen anhand der argumentativen Schwierigkeiten der Revisionsgerichte dar, einheitlich und nachvollziehbar begründet die Frage zu beantworten, welche Aktivitäten ein Revisionsgericht entfalten darf, um die Urkundspersonen zur (korrekten) Durchführung des Protokollberichtigungsverfahrens zu veranlassen.

Das Kammergericht hat durch ein Urteil vom 6. Juli 2010 zu der Frage der Auslegung des Waffenbegriffs in § 125a S. 2 Nr. 2 StGB Stellung bezogen. Hierbei lehnt es die Subsumtion eines gefährlichen Werkzeugs unter § 125a S. 2 Nr. 2 StGB ab, bejaht aber zugleich die Möglichkeit eines besonders schweren Falles nach § 125a S. 1 StGB. In seinem Aufsatz "Zur Auslegung des Waffenbegriffs in § 125a S. 2 Nr. 2 StGB" setzt sich Wiss. Mit. Dr. Milan Kuhli, M.A., Frankfurt am Main, mit dieser Entscheidung auseinander und untersucht hierbei sowohl den Anwendungsbereich von § 125a S. 2 Nr. 2 StGB und § 125a S. 1 StGB als auch die Reichweite der Subsidiaritätsklausel nach § 125 Abs. 1 a.E. StGB.

Die Ausgabe umfasst folgende Rezension:

Diemer/Schatz/Sonnen: Jugendgerichtsgesetz mit Jugendstrafvollzugsgesetzen - Heidelberger Kommentar; 6. Auflage, C.F. Müller Verlag, Heidelberg 2011 (VRiLG Kay-Thomas Dieckmann, Berlin)

V. Entscheidungen des BGH

Die Doppelausgabe umfasst 240 Entscheidungen. Angesichts dieses Umfangs können wir hier bei weitem nicht alle interessanteren Entscheidungen hervorheben, die wir mit dieser Ausgabe veröffentlichen. Erwähnt werden sollen aber die Folgenden:

In dem für BGHSt ausgewählten Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 978 befasst sich der 5. Strafsenat mit der möglichen Strafbarkeit eines Schönheitschirurgen wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts:

Zur Strafbarkeit gemäß § 227 StGB und zum Tötungsvorsatz eines Schönheitschirurgen, der es vorübergehend unterlassen hat, seine wegen eines Aufklärungsmangels rechtswidrig operierte komatöse Patientin zur cerebralen Reanimation in ein Krankenhaus einzuweisen. (BGHSt)

In dem insbesondere für die Ausbildung bemerkenswerten Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 803 entscheidet der 1. Strafsenat:

1. Ein ernsthaftes Bemühen um die Verhinderung der drohenden Tatvollendung kann auch vorliegen, wenn der Angeklagte die Polizei telefonisch zur Rettung seines Opfers aufgefordert hat, und er zuvor bereits einen Nachbarn über seine Tat informiert hat, der die Polizei informierte, welche daraufhin bereits die für die Rettung entscheidenden Beamte und Rettungskräfte geschickt hatte. Dies gilt auch dann, wenn der Angeklagte beim Eintreffen der Polizei und Rettungskräfte "auf Zuruf nicht sofort alle Gegenstände aus den Händen" legte, so dass die Polizei zur Eigensicherung Pfefferspray einsetzte.

2. Ob ein Versuch unbeendet oder beendet ist, hängt von der Vorstellung des Täters nach der letzten Ausführungshandlung (Rücktrittshorizont) ab. Hält er für den Taterfolg noch weitere Handlungen für (möglich und) nötig, ist der Versuch unbeendet, er kann durch Untätigkeit zurücktreten (§ 24 Abs. 1 Satz 1 StGB erste Alternative). Hält er dagegen den Eintritt des Taterfolgs für möglich, ist der Versuch beendet; ein Rücktritt erfordert eine Verhinderung des Erfolgs durch eigene Tätigkeit (§ 24 Abs. 1 Satz 1 StGB zweite Alternative) oder entsprechende Bemühungen (§ 24 Abs. 1 Satz 2 StGB), wenn der Erfolg ohne sein Zutun ausgeblieben ist (BGHSt <GS> 39, 221, 229 mwN).

3. Ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch liegt nicht vor, wenn der Angeklagte, der seine Frau zuvor mit der Machete geschlagen hat, davon ausgeht, dass sie bereits an diesem Schnitt sterben könne. Allein der Verzicht auf eine (gewisse) Beschleunigung ihres von ihm ohnehin erwarteten verletzungsbedingten Todes stellt keinen Rücktritt gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB erste Alternative dar.

4. Bemerkt der Angeklagte, dass sein Opfer entgegen einer ersten Annahme doch noch lebte, wird nicht der Rücktrittshorizont korrigiert, sondern es entsteht vielmehr erstmals ein Rücktrittshorizont.

Dem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 877 stellt der 2. Strafsenat folgenden Leitsatz voran:

Ein "Zungenkuss" ist in der Regel keine dem Beischlaf ähnliche Handlung im Sinne von § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB. (BGHSt)

Der 5. Strafsenat hat in dem wegweisenden Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 977 - ebenfalls ausgewählt für BGHSt - anerkannt:

1. Eine dissoziale Persönlichkeitsstörung unterfällt, auch wenn sie nicht die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB erfüllt, dem Begriff der psychischen Störung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e MRK, § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThuG und kann bei aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Verurteilten ableitbarer hochgradiger Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten die nachträgliche Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 2 StGB aF rechtfertigen (im Anschluss an BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011, BGBl. I S. 1003). (BGHSt)

2. Die einschränkenden Maßgaben gemäß dem vorgenannten Urteil des Bundesverfassungsgerichts beanspruchen jedenfalls in "Altfällen" auch für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB aF Gültigkeit. (BGHSt)

Der 1. Strafsenat hat sich in dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 863, der für BGHSt vorgesehen ist, gegen weitere Vergleichsmaßstäbe für die Strafzumessung bei Tatbeteiligten gewandt.

In dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 974 hat der 4. Strafsenat entschieden:

Die für den Anspruch auf Gewährung der besonderen Zuwendung für Haftopfer erforderliche besondere Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage beurteilt sich bei Berechtigten, die sich im Strafvollzug befinden, ausschließlich nach den Voraussetzungen des § 17a Abs. 2 StrRehaG. (BGHSt)

Der 2. Strafsenat bekräftigt in dem für BGHSt ausgewählten Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 915:

Die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) eingeführte Vorschrift des § 257c StPO und die sich aus einer danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts haben nicht die Kraft, die Hinweispflichten des § 265 StPO zu relativeren oder gar zu verdrängen. (BGHSt)

Das zweifach vom BVerfG aufgehobene Verfahren um die Revisibilität einer mangelnden Belehrung über die konsularischen Rechte eines ausländischen Beschuldigten hat der nunmehr zuständige 4. Strafsenat mit dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 975 erneut ohne die Anerkennung eines zur Urteilsaufhebung zwingenden Rechtsfehlers abgeschlossen. Er hat jedoch eine Kompensation gemäß Art. 13 EMRK für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung anerkannt.

1. Das Fehlen der Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK führt nicht zu einem Verwertungsverbot, wenn dem Angeklagten hierdurch in seinem weiteren Verfahren kein Nachteil erwachsen ist.

2. Allerdings ist die Entstehung eines Beweisverwertungsverbotes aus einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK nicht von vornherein ausgeschlossen (BVerfG NJW 2011, 207, 209 f.). Nach der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs im Fall "Avena" ist vielmehr im Einzelfall zu untersuchen, ob dem Betroffenen aus dem Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK im weiteren Verfahrensverlauf tatsächlich ein Nachteil entstanden ist. Dieser Rechtsprechung ist - was im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung möglich ist - dadurch Rechnung zu tragen, dass die vom Bundesgerichtshof für nicht speziell geregelte Beweisverwertungsverbote entwickelte Abwägungslehre zur Anwendung gebracht wird. Es hat eine Abwägung zwischen dem durch den Verfahrensverstoß bewirkten Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten einerseits und den Strafverfolgungsinteressen des Staates andererseits stattzufinden, wobei auf den Schutzzweck der verletzten Norm ebenso abzustellen ist wie auf die Umstände, Hintergründe und Auswirkungen der Rechtsverletzung im Einzelfall.

3. Der Geltendmachung des Verstoßes gegen die Belehrungspflicht des Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK steht nicht entgegen, dass der Angeklagte keinen spezifisch auf die Verletzung des Art. 36 WÜK abstellenden Widerspruch erhoben, sondern der Verwertung seiner Angaben in der Beschuldigtenvernehmung vom 1. November 2001 durch zeugenschaftliche Vernehmung der Verhörspersonen mit Blick auf die nicht durchgreifende Beanstandung eines Verstoßes gegen §§ 136, 137 StPO widersprochen hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine Belehrung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt war.

4. Zweck der Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK ist die Verwirklichung des Rechts des Betroffenen auf konsularische Unterstützung bei der effektiven Wahrnehmung der eigenen Verteidigungsrechte. Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK schützt dabei nicht speziell die Aussagefreiheit des Beschuldigten, sondern allgemein das Recht auf effektive Verteidigung.

5. Eine Kompensation des Verstoßes gegen die Pflicht zur Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK nach der sog. "Vollstreckungslösung" kommt nach Ansicht des Senats nicht in Betracht. Das Verbot der reformatio in peius hindert den Senat nicht, eine Kompensation für den Verstoß gegen die Belehrungspflicht aus Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK nunmehr zu versagen. Es verhindert lediglich eine dem Angeklagten nachteilige Änderung in Art und Höhe der Rechtsfolgen, nicht jedoch eine Änderung der diesen zugrunde liegenden rechtlichen Beurteilung.

6. Eine Kompensation nach der "Vollstreckungslösung" ist für eine - von Amts wegen zu beachtende - der Justiz anzulastende Verfahrensverzögerung nach Erlass des tatrichterlichen Urteils zu gewähren, wenn eine Revisionsentscheidung abermals trotz der vorherigen spezifischen Fehlerrüge durch das Bundesverfassungsgericht aus dem im Kern identischen Grund aufgehoben werden muss. Die dadurch eingetretene Verzögerung des Verfahrens, die sich über das neuerliche Verfassungsbeschwerdeverfahren und das nach Aufhebung und Zurückverweisung erforderliche weitere Revisionsverfahren vor dem Senat erstreckt, begründet einen Kompensationsanspruch aus Art. 13 EMRK. Im Übrigen lässt der Senat offen, ob und inwieweit grundsätzlich die Dauer des Rechtsmittelverfahrens sowie die Dauer eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens bei der Bestimmung der für die Beurteilung einer Verzögerung maßgeblichen Verfahrensdauer mit einzubeziehen sind.

Der 1. Strafsenat hat in dem für BGHSt vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 872 entschieden:

1. Eigenmächtigkeit des Entfernens im Sinne von § 231 Abs. 2 StPO kann vorliegen, wenn der Angeklagte aufgrund einer mittelgradigen depressiven Episode einen Suizidversuch unternimmt, der zu seiner Verhandlungsunfähigkeit führt. (BGHSt)

2. Zur Wirksamkeit von Selbstanzeigen mit geringfügigen Abweichungen von dem in § 371 Abs. 1 AO für Selbstanzeigen vorgeschriebenen Inhalt. (BGHSt)

3. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der eine Selbstanzeige auch dann zur vollständigen Strafaufhebung führt, wenn die Abweichungen in der Berichtigung oder Nacherklärung vom geforderten Inhalt der Selbstanzeige nur geringfügig sind gilt prinzipiell fort. Bagatellabweichungen führen weiterhin nicht zur Unwirksamkeit der strafbefreienden Selbstanzeige als solcher. Der Senat ist der Ansicht, dass nach der neuen Gesetzesfassung des § 371 Abs. 1 AO, die für die Wirksamkeit einer Selbstanzeige eine Berichtigung bzw. Nacherklärung "in vollem Umfang" verlangt, jedenfalls eine Abweichung mit einer Auswirkung von mehr als fünf Prozent vom Verkürzungsbetrag im Sinne des § 370 Abs. 4 AO nicht mehr geringfügig ist. Allerdings führt nicht jede Abweichung unterhalb dieser (relativen) Grenze stets zur Annahme einer unschädlichen "geringfügigen Differenz". Vielmehr ist in diesen Fällen eine Bewertung vorzunehmen, ob die inhaltlichen Abweichungen vom gesetzlich vorausgesetzten Inhalt einer vollständigen Selbstanzeige noch als "geringfügig" einzustufen sind. Diese wertende Betrachtung kann auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Umstände bei Abgabe der Selbstanzeige auch unterhalb der Abweichungsgrenze von fünf Prozent die Versagung der Strafbefreiung rechtfertigen. (Bearbeiter)

4. Bei dieser Bewertung spielen neben der relativen Größe der Abweichungen im Hinblick auf den Verkürzungsumfang insbesondere auch die Umstände eine Rolle, die zu den Abweichungen geführt haben. Namentlich ist in die Würdigung mit einzubeziehen, ob es sich um bewusste Abweichungen handelt oder ob - etwa bei einer Schätzung der Besteuerungsgrundlagen - in der Selbstanzeige trotz der vorhandenen Abweichungen noch die Rückkehr zur Steuerehrlichkeit gesehen werden kann, denn gerade diese soll durch die Strafaufhebung gemäß § 371 AO honoriert werden (vgl. BGHSt 55, 180, 181, Rn. 7 mwN). Bewusst vorgenommene Abweichungen dürften schon deshalb, weil sie nicht vom Willen zur vollständigen Rückkehr zur Steuerehrlichkeit getragen sind, in der Regel nicht als "geringfügig" anzusehen sein. (Bearbeiter)

5. Der Senat ist der Auffassung, dass diese Maßstäbe auch für die Frage der Wirksamkeit von Selbstanzeigen gelten, die vor Inkrafttreten des Schwarzgeldbekämpfungsgesetzes abgegeben worden sind, denn auch nach der bisherigen Rechtslage setzte die (vollständige) Straffreiheit eine Rückkehr zur Steuerehrlichkeit voraus. (Bearbeiter)

Der 2. Strafsenat hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 917 - vorgesehen für BGHR - die Maßstäbe der Grundsatzentscheidung des BVerfG zur Nachteilsfeststellung bei der Untreue auf den Betrugsschaden übertragen.

1. Zur Schadensfeststellung bei betrügerischer Kapitalerhöhung. (BGHR)

2. Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; 53, 199, 201). (Bearbeiter)

3. Bei der Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 390). Zu berücksichtigen ist beim Eingehen von Risikogeschäften dabei auch eine täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein darin liegender Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bewerten (vgl. BGHSt 53, 198, 202 f.). (Bearbeiter)

4. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220) ist dieser Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Risikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. (Bearbeiter)

Der 4. Strafsenat hat in dem für BGHR ausgewählten Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 936 entschieden:

1. Dem mit einem Zwangsverwaltungsverfahren befassten Rechtspfleger obliegt eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber Gläubigern und Schuldner. (BGHR)

2. Das Verbot, in eigener Sache tätig zu werden, schließt ein gleichwohl bestehendes Treueverhältnis nicht aus (so bereits RGSt 72, 347, 348). (Bearbeiter)

Mit freundlichen Grüßen

Ihre Redaktion

RiLG Ulf Buermeyer, Prof. Dr. iur. Karsten Gaede und Dr. iur. Stephan Schlegel

Herausgeber: RA Dr. h.c. iur. Gerhard Strate

Schriftleitung: Prof. Dr. iur. Karsten Gaede, Juniorprofessor, Bucerius Law School

Webmaster: RA Wiss. Ass. Dr. iur. Stephan Schlegel

ANHANG

Programm des Veranstalters zum 3. Kölner Menschenrechtstag

"Menschenrechte in der Praxis des Strafverfahrens"

Am 29. Oktober 2011 findet von 10 Uhr bis 16:30 der 3. Kölner Menschenrechtstag statt. Die Menschenrechte und insbesondere der über ihre Einhaltung wachende Europäische Gerichtshof für Menschenrechte werden immer einflussreicher für den nationalen deutschen Strafprozess. Die Verteidigung muss deswegen die Rechtsprechung und die jeweiligen Wechselwirkungen im Blick haben. Der Strafrechtsausschuss des Kölner Anwaltvereins (KAV) freut sich daher sehr, zum 3. Kölner Menschenrechtstag einladen und hochkarätige Referenten begrüßen zu dürfen. Zu den Themen des 3. Kölner Menschenrechtstages gehören die Bedeutung der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) für den deutschen Strafprozess, die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR), die aktuelle Rechtsprechung des BGH sowie aktuelle Probleme der Sicherungsverwahrung. Des Weiteren wird die effektive Verteidigung mit Hilfe der EMRK (aktuelle Tendenzen) thematisiert. Im Anschluss ist eine Podiumsdiskussion vorgesehen.

Es ist uns eine besondere Freude und Ehre, Frau Richterin am EGMR Prof. Dr. Dr. h.c. Angelika Nußberger M.A., Köln/Straßburg, Herrn Richter am BGH Dr. Ralf Eschelbach, Karlsruhe, Herrn Richter am BGH Prof. Dr. Bertram Schmitt, Karlsruhe sowie Herrn Prof. Dr. Robert Esser von der Universität Passau als Referenten des 3. Menschenrechtstages in Köln begrüßen zu dürfen. RA Prof. Dr. Ulrich Sommer wird in den Menschenrechtstag einführen. Die Veranstaltung wird moderiert von RA Dr. Michael Tsambikakis, Köln, und Prof. Dr. Karsten Gaede, Bucerius Law School, Hamburg.

10.00 Uhr Begrüßung und Einführung Bedeutung der EMRK für den deutschen Strafprozess

RA Prof. Dr. Ulrich Sommer, Köln

10.30 Uhr Aktuelle Rechtsprechung des EGMR

Richterin am EGMR Prof. Dr. Dr. h.c. Angelika Nußberger M.A, Strasbourg

12.00 Uhr Die EMRK in der Rechtsprechung des BGH

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ralf Eschelbach, Karlsruhe

13.00 Uhr - Mittagspause -

14.00 Uhr Aktuelle Probleme der Sicherungsverwahrung

Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Bertram Schmitt, Karlsruhe

15.00 Uhr Effektive Verteidigung mit Hilfe der EMRK - aktuelle Tendenzen

Prof. Dr. Robert Esser, Passau

16.00 Uhr Podiumsdiskussion

Voraussichtliches Veranstaltungsende gegen 16.30 Uhr nach der Abschlussdiskussion.

Veranstaltungsort: Azimut Hotel Köln City Center, Hansaring 97, 50670 Köln.

Kostenbeitrag: € 100,00 zzgl. 19% MwSt. inklusive Begrüßungskaffee, Mittagessen (inkl. einem alkoholfreien Getränk) sowie einer Kaffeepause. Eine Teilnahmebestätigung im Sinne von § 15 FAO wird für 5 Std. erteilt. Anmeldungen nimmt die KAV-Geschäftsstelle online, via www.kav-seminare.de sowie schriftlich, per Fax oder Email entgegen. Fax: 0221-285602-21 - info@koelner.anwaltverein.de.

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