Newsletter Juni/Juli 2011

Sehr geehrte Leserinnen und Leser!

I. Doppelausgabe der HRRS Juni/Juli 2011 online

Die Juni/Juli-Ausgabe der HRRS 2011 steht Ihnen ab sofort über www.hrr-strafrecht.de sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.

Zugleich möchten wir unserem ständigen Mitarbeiter Prof. Dr. Frank Meyer, LL.M. (Yale) herzlich zur Übernahme des Lehrstuhls für Strafrecht und Strafprozessrecht unter Einschluss des internationalen Strafrechts an der Universität Zürich gratulieren.

II. Entscheidung des EGMR

Mit einer bereits älteren, dennoch aber sehr bedeutsamen Entscheidung EGMR HRRS 2011 Nr. 600 - Scoppola v. Italien Nr. 2 hat die Große Kammer der EGMR das in Deutschland von der Rechtsprechung noch immer als rein einfachrechtlichen Grundsatz (miss-)verstandene Meistbegünstigungsprinzip als Unterfall des Gesetzlichkeitsprinzips anerkannt (zu möglichen Folgen in Deutschland auch jüngst Bohlander StraFo 2011, 169 ff.). In dieser Entscheidung liegt allerdings auch eine Auslegung, die auch für die anerkannt evolutive Grundrechtsauslegung des EGMR sehr weitgehend ist. Immerhin folgt der EGMR aber damit dem Beispiel der EU-Grundrechtecharta, die das Meistbegünstigungsprinzip nun ebenfalls als europäisches Grundrecht garantiert (dazu näher Gaede wistra 2011, Heft 8).

1. Art. 7 EMRK garantiert mehr als das Verbot einer rückwirkenden Bestrafung. Er beinhaltet auch in einem weiteren Sinne das Prinzip, dass nur das Gesetz eine Straftat definieren und eine Strafe vorschreiben darf (nullum crimen, nulla poena sine lege).

2. Der EGMR kann von seiner früheren Rechtsprechung abweichen und einen weitergehenden Schutz gewährleisten, wenn dies zur Verwirklichung des konkreten und wirksamen Schutzes der Menschenrechte erforderlich ist.

3. Art. 7 EMRK gewährleistet auch das Meistbegünstigungsprinzip und damit das Gebot der Rückwirkung eines nachträglich gemilderten Strafrechts. Es ist im Sinne des Rechtsstaatsprinzips (rule of law) geboten, dass ein Gericht dasjenige Gesetz zur Anwendung bringt, das der Gesetzgeber aktuell für angemessen hält.

4. Führt die Entscheidung des Angeklagten für ein summarisches Erledigungsverfahren, das ein Geständnis einschließt, vor allem zu einer maßgeblichen Strafmilderung, darf der Gesetzgeber diese Strafmilderung nicht nach der Ausübung dieser Unterwerfungsoption rückwirkend abschaffen. Dies gilt auch dann, wenn der Angeklagte seine Unterwerfung noch widerrufen konnte. Auch wenn die EMRK den Vertragsstaaten keine Verständigungsverfahren vorschreibt, dürfen den Angeklagten die Vorteile solcher Verfahren nicht willkürlich entzogen werden.

III. Publikationen

Das Bundesverfassungsgericht hat durch Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u. a. - (BVerfG HRRS 2011 Nr. 488) die bisherigen gesetzlichen Grundlagen der Sicherungsverwahrung für verfassungswidrig erklärt und dem Gesetzgeber umfangreiche Vorgaben für eine Neuregelung gemacht; außerdem hat es einige Übergangsregelungen erlassen. Welche Konsequenzen sich aus dieser Entscheidung für die Praxis der Strafvollstreckungskammern und der Rechtsmittelgerichte in Vollzugssachen ergeben, erläutert im Detail Vorsitzender Richter am Landgericht Dr. Andreas Mosbacher (LG Berlin) in seinem Praxishinweis "Das aktuelle Recht der Sicherungsverwahrung im Überblick - Praktische Folgerungen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Sicherungsverwahrung vom 4. Mai 2011".

Wiss. Mit. Dr. Johannes Corsten, Bonn, stellt sich die Frage "Erfüllt die Zahlung von Bestechungsgeldern den Tatbestand der Untreue?". In den Fällen Siemens, VW, und Siemens/AUB wurde diese Frage auf landgerichtlicher Ebene stets positiv beantwortet. Werden jedoch sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 266 StGB dezidiert geprüft, so gelangt man nach Corsten zu einer negativen Antwort: Zwar könne die für den Untreuetatbestand erforderliche Pflichtverletzung noch darin gesehen werden, dass der Bestechende handelt, obwohl er weiß, dass die begründete Gefahr besteht, dass bzgl. der Vorteile, die er dem Unternehmen durch seine Bestechung zuführen möchte, der Verfall angeordnet wird. Ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB werde indes bei erfolgreichen Bestechungszahlungen regelmäßig nicht vorliegen, fehle es doch bei Heranziehung der abgeschöpften Vorteile aus der Bestechung am erforderlichen Kriterium der Unmittelbarkeit. Schließlich muss auch der Untreuevorsatz verneint werden, weil der Handelnde die Möglichkeit eines Vermögensnachteils regelmäßig nicht erkennen bzw. diese jedenfalls nicht billigen wird.

In dem Aufsatz "Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes" beleuchtet RA Dr. Jan Schlösser, Berlin, die möglichen Folgen, die aus der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG zur Untreue für die Schadensbegründung im Rahmen des Betruges erwachsen könnten. Das BVerfG konkretisierte mit seiner Untreue-Entscheidung aus dem Jahre 2010 verfassungsrechtliche Grenzen der strafrechtlichen Begriffsbildung. Diese Grenzziehung gilt nach der in der Entscheidung gefundenen Begründungsstruktur nicht nur für die Untreue, sondern für alle Straftatbestände und ist dementsprechend auch auf den Betrug übertragbar. Schlösser tritt dafür ein, dass Rechtsfiguren wie die sozialen Zweckverfehlungslehre, die Tatbestandsmerkmale (der täuschungsbedingten Vermögensverfügung auf der einen und des Schadens auf der anderen Seite) miteinander "verschleift", deshalb nunmehr dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit unterliegen. Nicht mehr vertretbar sind nach seiner Ansicht im Rahmen von § 263 StGB deswegen die "Dispositionsschutzdelikte" des Bettel-, Spenden- und Schenkungsbetrug sowie des Subventionsbetruges.

"Zur Strafbarkeit des sog. Skimmings" lautet der Titel des Aufsatzes von Ass. Jur. Alexander Seidl und Dipl.-Jur. Katharina Fuchs, beide wissenschaftliche Mitarbeiter, Universität Passau. Die Autoren liefern in ihrem Beitrag einen Gesamtüberblick über die Strafbarkeit dieser relativ neuen Art der Geldkartenkriminalität, bei der in Banden organisierte Täter Daten aus Bank- oder Kreditkarten "abschöpfen", auf Kartenrohlinge übertragen und anschließend mithilfe der erspähten PIN des Opfers im Ausland Geldabhebungen vornehmen. Die Vorgehensweise der Täter wird dabei in verschiedene Tatstadien unterteilt und jeweils umfassend rechtlich beleuchtet. Daneben werden Maßnahmen zur Vermeidung von Skimming-Attacken vorgestellt und auf die Problematik der Anwendung des deutschen Strafrechts eingegangen. Am Ende ihres Aufsatzes kommen die Verfasser in einem Ausblick zu dem Ergebnis, dass sich die Skimming-Kriminalität aufgrund der ab 1. Januar 2011 in allen europäischen EC- und Kreditkarten enthaltenen EMV-Chip-Technologie, die ein Auslesen der darauf enthaltenen Daten nahezu unmöglich machen soll, nicht erledigen, sondern nur in das außereuropäische Ausland verlagern dürfte.

"Die direkte Zuwendung eines Vorteils an Dritte als ,Problemfall? der Bestechungsdelikte, §§ 331 ff. StGB". Der Beitrag von Wiss. Mit. Mustafa Temmuz O?lakc?o?lu nimmt einen Beschluss des OLG Karlsruhe zum Anlass, sich mit der Frage zu befassen, welche Auswirkungen die Modifikationen der Bestechungsdelikte (§§ 331 ff. StGB) durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz auf die Auslegung der Tathandlungen haben. Hierbei gelte es herauszufiltern, in welchem Beziehungsverhältnis die Tatmodalitäten zum zentralen Begriff der Unrechtsvereinbarung stehen und ob eine friktionslose Einbeziehung des Drittvorteils in den Tathandlungskatalog der §§ 331 ff. StGB (insb. die Annahme eines Drittvorteils) möglich ist.

Die Ausgabe umfasst folgende Rezension:

Heiko Ahlbrecht, Klaus-Michael Böhm, Robert Esser, Heiner Hugger, Stefan Kirsch, Michael Rosenthal: Internationales Strafrecht in der Praxis; C.F. Müller, Heidelberg 2008 (Prof. Dr. Karsten Gaede, Bucerius Law School, Hamburg).

IV. Entscheidungen des BGH

Unter den Entscheidungen dieser Ausgabe sollen insbesondere hervorgehoben werden:

Der 4. Strafsenat hat in dem Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 732 entschieden:

1. Einer Strafbarkeit wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses nach § 174c Abs. 1 StGB steht allein das Einvernehmen des Opfers mit der vom Täter vorgenommenen sexuellen Handlung nicht entgegen. (BGHSt)

2. An einem Missbrauch im Sinne dieser Vorschrift fehlt es ausnahmsweise dann, wenn der Täter im konkreten Fall nicht eine aufgrund des Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses bestehende Autoritäts- oder Vertrauensstellung gegenüber dem Opfer zur Vornahme der sexuellen Handlung ausnutzt. (BGHSt)

Mit dem für BGHSt vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 663 hat der 4. Strafsenat die Möglichkeiten ausgelotet, sich durch die Vortäuschung strafbar zu machen, man handle als Feldjäger der Bundeswehr.

Mit dem auch für die Ausbildung sehr bedeutsamen Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 667 hat der 4. Strafsenat die veränderte Rechtsprechung des BGH zum gemischt-genutzten Gebäude bei den Brandstiftungsdelikten vorerst wie folgt abgeschlossen:

1. Schutzobjekt des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist jede Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient. Geschützt ist die Wohnstätte des Menschen als der örtliche Mittelpunkt menschlichen Lebens (BGHSt 26, 121, 123). Aus dem auf das Wohnen bezogenen Schutzzweck des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB folgt, dass die Tatbestandsalternative des teilweisen Zerstörens eines Wohngebäudes bei einer Brandlegung in einem einheitlichen, teils gewerblich, teils als Wohnung genutzten Gebäude erst dann verwirklicht ist, wenn (zumindest) ein zum selbständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes, d.h. eine zum Wohnen bestimmte abgeschlossene Untereinheit, durch die Brandlegung für Wohnzwecke unbrauchbar geworden ist. Dass das Feuer auf zu Wohnzwecken genutzte Teile des Gebäudes hätte übergreifen können, ändert nichts am fehlenden Eintritt des in § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandlich vorausgesetzten Erfolgs und vermag daher die Annahme einer vollendeten schweren Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 StGB nicht zu begründen.

2. Wenn das Feuer noch nicht auf Gebäudeteile in der Weise übergegriffen hat, dass deren Fortbrennen aus eigener Kraft möglich war, fehlt es auch an einem vollendeten Inbrandsetzen.

3. Bei der gemäß § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB erforderlichen Absicht handelt es sich um ein strafschärfendes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB.

4. Die versuchte schwere Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 Nr. 1, § 22 StGB steht zu der ebenfalls verwirklichten vollendeten Brandstiftung gemäß § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Verhältnis der Tateinheit. Gleiches gilt für die versuchte besonders schwere Brandstiftung nach §§ 22, 306a Abs. 1 Nr. 1, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB. Durch eine Verurteilung wegen versuchter schwerer oder versuchter besonders schwerer Brandstiftung wird nicht ausreichend zum Ausdruck gebracht, dass bezogen auf den Tatbestand der einfachen Brandstiftung nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB ein Brandstiftungserfolg eingetreten ist.

5. Bei einer dasselbe Gebäude betreffenden Brandlegung wird der Tatbestand der Brandstiftung nach § 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch denjenigen der schweren Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB verdrängt. Gleiches gilt für das Verhältnis von einfacher zur besonders schweren Brandstiftung gemäß § 306b Abs. 2 StGB.

In dem für BGHSt vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 637 hat der 5. Strafsenat folgende Konsequenzen aus der Entscheidung des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit der Sicherungsverwahrung gezogen:

In Fällen, in denen die erstmalige Unterbringung eines Verurteilten in der Sicherungsverwahrung wegen Taten angeordnet wurde, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen schweren Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl I 160) begangen worden waren, darf die Fortdauer der Maßregelvollstreckung über zehn Jahre hinaus auf der Grundlage der bis zu einer Neuregelung, längstens bis 31. Mai 2013 weiter anwendbaren Vorschrift des § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB i.V.m. § 2 Abs. 6 StGB nur noch angeordnet werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (ThUG) leidet; andernfalls ist die Maßregel - spätestens mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 - für erledigt zu erklären (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a.). (BGHSt)

Der 4. Strafsenat fügt dem in dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 666 hinzu:

1. Der § 66 StGB ist bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013, nur nach Maßgabe der vom Bundesverfassungsgericht erlassenen Weitergeltungsanordnung anzuwenden. Die weitere Anwendung des § 66 StGB in der Übergangszeit erfordert eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist.

2. Die Weitergeltungsanordnung, die engere Voraussetzungen formuliert, hat das Bundesverfassungsgericht jedoch ausschließlich auf die im Tenor genannten Altfälle des § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB sowie sämtliche Fälle der §§ 66b Abs. 2 StGB, 7 Abs. 2 JGG beschränkt. Die Anordnung primärer Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB ist einschränkungslos in Nummer III. 1. in Verbindung mit Nummer II. 1. b) des Tenors des BVerfG-Urteils geregelt. Einer Übertragung der engeren Anwendungsvoraussetzungen auf die rückwirkende Anordnung primärer Sicherungsverwahrung in der Übergangszeit stehen der eindeutige Wortlaut und die Systematik der Weitergeltungsanordnung sowie die hierauf bezogenen Begründungselemente unter C. III. 2. a) und b) der Gründe (Rn. 171-173) entgegen.

Der 5. Strafsenat hat im Wege einer rahmenbeschlussinspirierten Auslegung in seinem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 632 vertreten:

Dass die Bewährungsüberwachung vor der Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/947/JI erschwert wäre, darf nach Auffassung des Senats kein Grund sein, einem EU-Bürger eine Aussetzung der Maßregel zu verweigern, sofern im Übrigen eine positive Prognose im Sinne des § 67d Abs. 2 Satz 1  StGB besteht.

Der 2. Strafsenat hat für BGHSt mit dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 652 entschieden:

Die für die Invollzugsetzung der Unterbringung nach § 67h StGB zuständige  Strafvollstreckungskammer bleibt i.S.v. § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO mit der Sache befasst, bis die Maßnahme beendet ist. (BGHSt)

Der 3. Strafsenat hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 612 in einer "Aufzeichnungsfalle" streitbarer Weise keine Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit entgegen Art. 6 EMRK gesehen:

1. Die Belehrungspflichten des § 163a Abs. 4, § 136 Abs. 1 StPO sind auf Befragungen eines Beschuldigten durch Privatpersonen nicht anwendbar. Zum Begriff der Vernehmung im Sinne der StPO gehört es, dass der Vernehmende der Auskunftsperson in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr eine Auskunft verlangt.

2. Veranlasst eine Privatperson unter Verheimlichung ihres Ermittlungsinteresses einen Tatverdächtigen, mit ihr ein Gespräch über die Tat zu führen, so begründet dies keinen Verstoß gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandten - Regelungen der § 163a Abs. 3, § 136a Abs. 1 StPO.

3. Das Verbot der Täuschung ist bei systematischer Betrachtung der anderen in § 136a Abs. 1 StPO aufgeführten verbotenen Vernehmungsmethoden einschränkend auszulegen. Mit der Beeinträchtigung der Willensentschließung durch Misshandlung, Ermüdung, körperlichen Eingriff, Verabreichung von Mitteln, Quälerei oder Hypnose lässt sich eine unter wahrheitswidriger Zusicherung der Vertraulichkeit vorgenommene verdeckte Befragung des Angeklagten durch einen Zeugen nicht vergleichen.

4. Die Selbstbelastungsfreiheit im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK ist nicht verletzt, wenn es einem Beschuldigten, der sich weder in Haft befand noch bis dahin polizeilich vernommen worden war, freistand, sich mit einem Informanten der Polizei zu unterhalten, der das Gespräch heimlich aufzeichnete (vgl. EGMR, Urteil vom 10. März 2009 - 4378/02 - Bykov v. Russland = HRRS 2009 Nr. 360). Anderes kann gelten, wenn der Informant Zwang ausübt oder eine psychologischem Druck gleichkommende Täuschung einsetzt, um die Aussage zu erlangen.

Der 4. Strafsenat hat mit seinem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 665 eine Verfahrensrüge mit dem indiziell begründeten Vorwurf objektiv falschen Revisionsvorbringens zurückgewiesen.

1. Eine Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, die Hauptverhandlung sei in einem Fortsetzungstermin unter Verletzung des § 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt worden, ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), wenn die Revision zu den Verfahrenstatsachen in einem maßgeblichen Punkt objektiv falsch vorgetragen hat.

2. Auf die objektiv falsche Erklärung kann geschlossen werden, wenn für diese das Protokoll, eine dienstliche Erklärung des Vorsitzenden sowie eine Gegenerklärung der Nebenklägerin sprechen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich der Beschwerdeführer nicht auf einen Irrtum in Folge eines Fehlverständnisses der mündlichen Anordnung des Vorsitzenden zur Begründung seiner Verfahrensrüge beruft.

Der 3. Strafsenat wendet sich mit dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 589 gegen die Praxis der sog. Schiebetermine.

1. Ein Fortsetzungstermin ist nur dann geeignet, die Unterbrechungsfristen des § 229 Abs. 1 oder 2 StPO zu wahren, wenn in ihm zur Sache verhandelt, also das Verfahren inhaltlich auf den abschließenden Urteilsspruch hin gefördert wird. Hierzu genügt jede Förderung des Verfahrens, selbst wenn weitere verfahrensfördernde Handlungen möglich gewesen wären und der Fortsetzungstermin auch der Einhaltung der Unterbrechungsfrist diente.

2. Nicht ausreichend sind dagegen so genannte (reine) 'Schiebetermine', welche die Unterbrechungsfrist lediglich formal wahren, in denen aber tatsächlich keine Prozesshandlungen oder Erörterungen zu Sach- oder Verfahrensfragen vorgenommen werden, die geeignet sind, das Strafverfahren seinem Abschluss substanziell näher zu bringen. Unzulässig ist es darüber hinaus, einheitliche Verfahrensvorgänge, insbesondere Beweisaufnahmen, willkürlich in mehrere kurze Verfahrensabschnitte zu zerstückeln und diese auf mehrere Verhandlungstage zu verteilen, nur um hierdurch die gesetzlichen Unterbrechungsfristen einzuhalten.

In dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 672 ist der BGH der Forderung nach einem über § 257c StPO begründeten Beweisverwertungsverbot bei einer gescheiterten Verständigung entgegengetreten.

1. Bestätigt der Angeklagte Angaben, die das Gericht zuvor nicht als ausreichend im Sinne der getroffenen Verständigung bezeichnet hat, unterliegen diese Angaben keinem Verwertungsverbot gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich aus einem früheren Beschluss/Brief mit gebotener Klarheit ergab, dass die Strafkammer frühere Aussagen für unverwertbar hielt und sie nur im Falle einer bestätigenden Wiederholung berücksichtigen würde, die in Kenntnis des Umstandes, dass eine Vereinbarung nicht mehr im Raum steht, erklärt worden ist. In diesem Fall kann auch dahinstehen, ob der Angeklagte vor Abgabe dieser dann nicht verwerteten Aussagen nicht gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt worden war.

2. Es kann dahinstehen, ob für die Loslösung von einer früheren Zusage im Rahmen einer Verständigung ein Beschluss erforderlich ist. Jedenfalls die Verlesung eines ankündigenden Briefes an die Verteidiger des betroffenen Angeklagten in der Hauptverhandlung ist ausreichend. Sie entspricht der Sache nach der Verkündung eines Beschlusses. Der Umstand, dass dies schon zuvor den Verteidigern in Form eines Briefs angekündigt wurde und dieser Brief dann nicht umformuliert und ausdrücklich als Beschluss bezeichnet wurde, ändert daran nichts.

3. Sowenig ein Revisionsführer in der Regel zum Beruhen des Urteils auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler vortragen muss - mag auch solcher Vortrag je nach Fallgestaltung zweckmäßig sein, so wenig ist eine Rüge deshalb nicht zulässig erhoben, weil Tatsachen, die gegen ein Beruhen sprechen könnten, nicht vorgetragen sind. Der unterbliebene Vortrag hierzu ist nicht mit dem je nach den Umständen des Falles erforderlichen Vortrag zu "rügevernichtenden Umständen" (z.B. der Wiederholung eines Teils der Hauptverhandlung, in dem ein früherer, der Rüge zu Grunde liegender Verfahrensvorgang wiederholt wurde) oder "Negativtatsachen" (wenn eine dem geltend gemachten Verfahrensfehler entgegenstehende Verfahrenslage ernsthaft in Frage kommt) zu vergleichen.

Der 1. Strafsenat hat mit dem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 675 zur Parteienuntreue entschieden:

1. Die unzulässige Aufnahme rechtswidrig erlangter Parteispenden in den Rechenschaftsbericht einer Partei stellt auch dann keine pflichtwidrige Handlung i.S.d. Straftatbestandes der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB dar, wenn das Parteiengesetz für diesen Fall gegen die Partei eine zwingende finanzielle Sanktion vorsieht, hier den Verlust auf staatliche Mittel im Rahmen der Parteienfinanzierung in Höhe des Zweifachen des erlangten Betrages gemäß § 23a Abs. 1 Satz 1 PartG idF vom 28. Januar 1994. Pflichtwidrig i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB sind nur Verstöße gegen vermögensschützende Normen. Der hier verletzte § 25 PartG idF vom 28. Januar 1994 bezweckt einen solchen Vermögensschutz nicht (Fortführung von BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09). (BGHSt)

2. Die Parteien können aber - z.B. durch Satzungen - bestimmen, dass die Beachtung der Vorschriften des Parteiengesetzes für die Funktionsträger der Partei eine selbständige das Parteivermögen schützende Hauptpflicht i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB darstellt. (BGHSt)

3. Die bloße Existenz eines in der Parteisatzung enthaltenen Haftungstatbestandes genügt bei einer Parteiuntreue nicht, um einen bereits eingetretenen Vermögensnachteil eines Parteikreisverbandes im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zu begründen. Es bedarf vielmehr konkreter Feststellungen dazu, ob - und wenn ja, in welcher Höhe - die Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegenüber dem Kreisverband tatsächlich beabsichtigt war. (Bearbeiter)

4. Die nach § 23a PartG aF bei der Aufdeckung der Geltendmachung rechtswidrig erlangter Parteispenden für die betroffene Partei zu erwartenden finanziellen Nachteile sind auch vor deren Festsetzung durch den Präsidenten des Deutschen Bundestages im Hinblick auf eine Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 StGB) nicht lediglich unter dem Gesichtspunkt einer schadensgleichen Vermögensgefährdung zu betrachten. Der Vermögensnachteil i.S.v. § 266 StGB tritt unmittelbar mit der Entdeckung der Tathandlung ein. (Bearbeiter)

In dem ebenfalls für BGHSt vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 682 erkennt der 1. Strafsenat an:

1. Treffen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Schwarzlohnabrede, nach der für das gesamte dem Arbeitnehmer gezahlte Gehalt weder Lohnsteuer noch Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden sollen, bedarf es im Falle der Verurteilung des Arbeitgebers wegen Hinterziehung von Lohnsteuer weder Feststellungen zu den individuellen Besteuerungsmerkmalen der einzelnen Arbeitnehmer, noch ist die Höhe der von den Arbeitnehmern hinterzogenen Einkommensteuer im Urteil zu quantifizieren. Die Höhe der durch die Arbeitnehmer verkürzten Einkommensteuer ist bei der Verurteilung des Arbeitgebers weder für den Schuldspruch, noch für den Strafausspruch relevant. (BGHSt)

2. Das Nebeneinander von Lohnsteuerabzug durch den Arbeitgeber und dem Bestehen einer Einkommensteuerschuld des Arbeitnehmers führt in steuerstrafrechtlicher Hinsicht dazu, dass die Hinterziehung der Lohnsteuer grundsätzlich eine "auf Zeit" angelegte Tat ist, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles damit zu rechnen ist, dass nach der Vorstellung der Tatbeteiligten eine Veranlagung des Arbeitnehmers und daran anschließend eine Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG erfolgen sollte. Der Umfang der tatbestandlich verkürzten Lohnsteuern bemisst sich gleichwohl nach deren Nominalbetrag, der bei vollumfänglich illegalen Beschäftigungsverhältnissen auf der Grundlage des tatsächlich gezahlten Schwarzlohns nach den Steuersätzen der Lohnsteuerklasse VI, im Übrigen nach der jeweiligen Steuerklasse des betroffenen Arbeitnehmers zu berechnen ist. Dem Umstand, dass die lohnsteuerrechtlichen Pflichten des Arbeitgebers im Ergebnis der Durchsetzung der einkommensteuerrechtlichen Pflichten des Arbeitnehmers dienen und insoweit derselbe Steueranspruch betroffen ist, ist allein bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. (Bearbeiter)

3. In Fällen der Hinterziehung von Lohnsteuer "auf Zeit", die tatsächlich freilich selten gegeben sein dürften, ist bei der Strafzumessung grundsätzlich zu beachten, dass sich die dem Fiskus auf Dauer entzogenen Steuern nach den tatsächlichen Verhältnissen der Arbeitnehmer bemessen. Das Tatgericht muss sich hierüber erkennbar bewusst sein; es ist indes nicht gehalten, hierzu umfangreiche Beweiserhebungen und Darlegungen anzustellen. Ist die genaue Berechnung der endgültig geschuldeten Einkommensteuern nicht ohne weiteres möglich, kann das Tatgericht von geschätzten, niedrigeren Durchschnittssteuersätzen ausgehen. Wird sowohl die Hinterziehung der Lohnsteuer durch den Arbeitgeber als auch dessen Beteiligung an der Hinterziehung von Einkommensteuer durch den Arbeitnehmer geahndet, muss das Tatgericht zudem erkennbar zum Ausdruck bringen, dass es sich dem Verhältnis von Lohn- und Einkommensteuer bewusst war; die Höhe der durch die einzelnen Hinterziehungstaten verkürzten Steuern darf namentlich nicht addiert werden. Nämliches gilt, soweit die Beteiligung des Arbeitnehmers an der Hinterziehung von Lohnsteuer einerseits und Einkommensteuer andererseits geahndet wird. (Bearbeiter)

4. Eine solche Hinterziehung der Lohnsteuer "auf Dauer" ist regelmäßig dann gegeben, wenn der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer eine Schwarzlohnabrede treffen, sie sich mithin darüber einig sind, dass der Arbeitgeber für den gezahlten Barlohn weder Lohnsteuer, noch Sozialversicherungsbeiträge zahlen soll. In diesen Fällen sind die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht gegeben. Insoweit wird weder Lohnsteuer durch den Arbeitgeber einbehalten, noch wird - was dem Arbeitnehmer bekannt ist - Lohnsteuer an das Finanzamt abgeführt. Der Arbeitnehmer wird die Einkünfte aus dem illegalen Beschäftigungsverhältnis auch nicht gegenüber den Finanzbehörden erklären. Eine Anrechnung der Lohnsteuer nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG scheidet demnach aus. Die grundsätzlich für eine Hinterziehung auf Zeit sprechenden Gesichtspunkte des Lohnsteuerverfahrens, namentlich die Anrechnung der einbehaltenen Lohnsteuer auf die vom Arbeitnehmer geschuldete Einkommensteuer, sind in diesen Fällen nicht gegeben (vgl. bereits BGH NStZ 1987, 78). (Bearbeiter)

Mit dem für BGHR ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 643 betont der 1. Strafsenat obiter:

1. Soweit dazu Anlass besteht, müssen die Urteilsgründe ergeben, ob Steuern in großem Ausmaß i.S.d. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nach BGHSt 53, 71 (Betragsgrenzen 50.000 Euro bzw. 100.000 Euro) verkürzt sind. Sie müssen auch ergeben, weshalb trotz des Vorliegens dieses Regelbeispiels ein besonders schwerer Fall des § 370 Abs. 3 AO nicht angenommen wird (Fortführung von BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71). (BGHR)

2. Gemäß § 267 Abs. 3 Satz 3 StPO sind zwei Prüfungsschritte geboten:

a) Besteht Anlass, dass die im Straftatbestand aufgeführten Merkmale eines Regelbeispiels erfüllt sind, dann müssen die Urteilsgründe zunächst erkennen lassen, dass die rechtlichen Voraussetzungen des entsprechenden Merkmals geprüft wurden. Dieser erste Prüfungsschritt betrifft die Subsumtion unter ein gesetzliches Merkmal, die der vollen rechtlichen Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegt.

b) Wird trotz Bejahung des Merkmals gleichwohl von der Regelwirkung abgesehen, so ist die Wahl des (milderen) Strafrahmens nachvollziehbar darzulegen. Dieser zweite Prüfungsschritt ist Teil der zuvorderst dem Tatrichter obliegenden Strafrahmenwahl, die nur eingeschränkt der revisionsgerichtlichen Prüfung zugänglich ist. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Zwar kann die indizielle Bedeutung des Regelbeispiels durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert werden, doch müssen diese dann so schwer wiegen, dass die Anwendung des erschwerten Strafrahmens unangemessen erscheint. Ob dies so ist, kann der Strafrichter erst nach umfassender Abwägung aller Umstände entscheiden. Dabei dürfen jedenfalls die Umstände, welche das Regelbeispiel begründen, nicht unberücksichtigt bleiben; diese müssen vielmehr zunächst im Vordergrund der Abwägung stehen. (Bearbeiter)

3. Die Wahl des erhöhten Strafrahmens bedarf hingegen - grundsätzlich - keiner weiteren Begründung, wenn das gesetzliche Merkmal des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles erfüllt ist. (Bearbeiter)

4. Steuerhinterziehung ist kein Kavaliersdelikt und muss entsprechend bekämpft werden. Wird eine Freiheitsstrafe bei einer Hinterziehung in Millionenhöhe auf Bewährung ausgesetzt, kann für die Staatsanwaltschaft - auch im Rahmen der Dienstaufsicht - Anlass bestehen, ein Vorgehen nach Nr. 147 Abs. 1 Satz 3 RiStBV zu prüfen. Dem steht eine etwaige Verständigung gemäß § 257c StPO nicht entgegengestanden. Denn auch dann darf das Ergebnis nicht unterhalb "der Grenze dessen liegen, was noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann" (BGHSt 50, 41, 50). (Bearbeiter)

In einem Fall zur Haushaltsuntreue hat der 1. Strafsenat in BGH HRRS 2011 Nr. 681 bekräftigt:

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Untreue im Sinne des § 266 StGB auch bei Verstößen gegen haushaltsrechtliche Vorgaben oder Prinzipien gegeben sein. § 266 StGB schützt jedoch als ein Vermögens- und Erfolgsdelikt nur das (private oder öffentliche) Vermögen des Geschäftsherrn oder Treugebers als Ganzes, nicht aber seine Dispositionsbefugnis. Deshalb begründet nicht jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften einen Vermögensnachteil. Vielmehr bedarf es auch in Fällen pflichtwidriger Verfügungen über Haushaltsmittel der eigenständigen, wirtschaftlich nachvollziehbaren Feststellung, dass das Vermögen des Berechtigten im Ganzen in einer bestimmten Höhe unter Berücksichtigung der durch die Verfügung erlangten Vermögensmehrungen vermindert ist.

2. Dafür genügt es, wenn durch die Verpflichtung zur Zahlung von Kreditzinsen dem Haushalt ohne Gegenwert für die Gemeinde Mittel in Höhe dieser Zinsen endgültig und dauerhaft entzogen werden. Auf das angestrebte oder erhoffte wirtschaftliche Gesamtergebnis am Ende des Haushaltsjahres kommt es nicht an. Vage oder nur mittelbare Vorteile aus der - wenn auch von Anfang an beabsichtigten - Verwendung der Kreditmittel für kommunale Baumaßnahmen stellen keinen den Nachteil ausgleichenden vermögenswerten Vorteil dar.

Der 1. Strafsenat vertritt in BGH HRRS 2011 Nr. 676:

1. Im Falle einer durch Unterlassen begangenen Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) ist es rechtsfehlerhaft, das hypothetische Verhalten eines Dritten (hier die notwendige Mitwirkung der Ehefrau des Angeklagten an einer Änderung der Veranlagungswahl) für die Bestimmung des durch das Unterlassen bewirkten Taterfolges zu berücksichtigen.

2. Zwar gesteht § 26 EStG jedem Ehegatten seine eigene Wahl der Veranlagungsart zu. Ehegatten können aber nur einheitlich - entweder zusammen oder getrennt - veranlagt werden.

Mit freundlichen Grüßen

Ihre Redaktion