Newsletter März 2011

Sehr geehrte Leserinnen und Leser!

I. März-Ausgabe der HRRS 2011 online

Ab sofort steht Ihnen über www.hrr-strafrecht.de die März-Ausgabe der HRRS 2011 sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.

II. Entscheidungen des EGMR und des BVerfG

Mit dem Urteil EGMR HRRS 2011 Nr. 331 (Bannikova v. Russia) fasst der EGMR seine Abgrenzung unzulässiger Tatprovokationen von legitimierbaren verdeckten Ermittlungen zusammen.

Das BVerfG hat mit dem Beschluss BVerfG HRRS 2011 Nr. 280 die Vorlage des LG Itzehoe zur Verfassungswidrigkeit des von § 306b II StGB eröffneten Strafrahmens als unzulässig zurückgewiesen. Es setzt damit seine erst in der Entscheidung zum "Geschwisterinzest" (HRRS 2008 Nr. 260) bekräftigte Linie fort, Entscheidungen des Gesetzgebers über Zielrichtung und Maß der Pönalisierung zumindest bis hart an die Grenze rationaler Nachvollziehbarkeit als verfassungsrechtlich unbedenklich anzusehen. Diese Tendenz zu einem weitgehenden "laissez-faire" (ausgerechnet) auf dem Gebiet des materiellen Strafrechts wirft grundsätzliche Fragen auf, etwa wenn man sie mit dem weitaus strengeren Maßstab der Folgerichtigkeit kontrastiert, den das BVerfG an die Gesetzgebung im Steuerrecht (vgl. NJW 2010, 2643 - "Häusliches Arbeitszimmer") oder auch zum Nichtraucherschutz (vgl. NJW 2008, 2409 - "Bayerisches Nichtraucherschutzgesetz") anlegt.

1. Der Gesetzgeber darf und muss bei der Bemessung des Strafrahmens für einen Straftatbestand von der Typik des von ihm missbilligten Verhaltens ausgehen (BVerfGE 34, 261, 267). Die Festlegung des Strafrahmens beruht auf einem nur in Grenzen rational begründbaren Akt gesetzgeberischer Wertung (BVerfGE 50, 125, 140). Welche Sanktion für eine Straftat - abstrakt oder konkret - angemessen ist und wo die Grenzen einer an der Verfassung orientierten Strafdrohung zu ziehen sind, hängt von einer Fülle von Wertungen ab. Das Grundgesetz gesteht dem Gesetzgeber bei der Normierung von Strafandrohungen deshalb einen weiten Gestaltungsspielraum zu. Dem trägt das Bundesverfassungsgericht bei der inhaltlichen Überprüfung gesetzlicher Strafdrohungen Rechnung. Es kann in solchen Fällen einen Verstoß gegen den Schuldgrundsatz oder das Übermaßverbot nur dann feststellen, wenn die gesetzliche Regelung - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit - zu schlechthin untragbaren Ergebnissen führt (BVerfGE 50, 125, 140). Dies wäre der Fall, wenn sich die angedrohte Strafe nach Art und Maß der strafbewehrten Handlung als schlechthin unangemessen oder gar grausam, unmenschlich oder erniedrigend darstellt (BVerfGE 50, 205, 215 m.w.N.).

2. Dass eine Strafandrohung im Einzelfall unangemessen erscheinen kann, stellt ihre Verfassungsmäßigkeit noch nicht infrage (BVerfGE 34, 261, 267).

3. Zu einer nicht ausreichend begründeten Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB wegen Nichtberücksichtigung relevanter und naheliegender Gesichtspunkte im Rahmen einer Richtervorlage an das Bundesverfassungsgericht.

4. Weder Wortlaut noch Normzweck von § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB legen nahe, Retter aus dem Schutzbereich der Vorschrift herauszunehmen. Vielmehr verwirklicht sich mit der Gefährdung von Rettern ein tatspezifisches Risiko, nämlich die Notwendigkeit von Rettungsaktionen als typisches Gefahrenpotential der Brandstiftung. Ob die Einbeziehung von Rettern in den Schutzbereich von § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB uneingeschränkt gilt, bedarf vorliegend aber keiner Entscheidung.

5. Einer einschränkenden Auslegung von § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB bei der erstrebten Begehung eines Versicherungsbetruges steht weder auf Tatbestandsebene, noch auf der Ebene der Rechtsfolgen der Wille des Gesetzgebers entgegen.

Das BVerfG hat in dem Kammerbeschluss BVerfG HRRS 2011 Nr. 281 entschieden:

1. Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG gebietet eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes. Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, die Gewährung von Prozesskostenhilfe davon abhängig zu machen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll allerdings nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen (vgl. BVerfGE 81, 347, 356 f.).

2. Es läuft dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit zuwider, wenn ein Fachgericht § 114 Satz 1 ZPO dahin auslegt, dass auch schwierige, noch nicht geklärte Rechtsfragen im Prozesskostenhilfeverfahren "durchentschieden" werden können (vgl. BVerfGE 81, 347, 359). Dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit widerstrebt es daher, wenn ein Fachgericht § 114 Satz 1 ZPO dahin auslegt, dass es eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage, obwohl dies erheblichen Zweifeln begegnet, als einfach oder geklärt ansieht und sie deswegen bereits im Verfahren der Prozesskostenhilfe zum Nachteil des Unbemittelten beantwortet (vgl. BVerfGE 81, 347, 359 f.). Ein solcher Verstoß ist erst recht anzunehmen, wenn das Fachgericht bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur abweicht.

3. Zu einer Verletzung des Anspruchs auf Rechtsschutzgleichheit im Zusammenhang mit einem Antrag auf Prozesskostenhilfe für eine Amtshaftungsklage wegen menschenunwürdiger Haftunterbringungen.

III. Publikationen

Prof. Dr. Hans Kudlich, Univ. Erlangen-Nürnberg, stellt sich die Frage "Wie weit reicht die Widerspruchslösung?" Die sog. Widerspruchslösung bei Beweisverwertungsverboten ist mittlerweile zwar gefestigte Rechtsprechung, ist aber ernst zu nehmenden grundsätzlichen Bedenken im Hinblick auf die Überwälzung der Verantwortung für Verfahrensfehler von den Strafverfolgungsbehörden auf den Verteidiger und damit letztlich auf den Angeklagten ausgesetzt. Diese Bedenken verstärken sich in dem Maße, in dem an die Erhebung des Widerspruchs (etwa durch zeitliche Grenzen) und an die Geltendmachung des Beweisverwertungsverbotes in der Revision (Schilderung des Widerspruchs in der Revisionsbegründung) erhöhte Anforderungen gestellt werden. Nach einem kritischen Überblick zum diesbezüglichen Meinungsstand setzt sich Kudlich insbesondere mit einer neuen Tendenz auseinander, im Fehlen des Widerspruchs eine vollständige Umgestaltung des Prozessrechtsverhältnisses selbst dann zu sehen, wenn das Tatgericht ein Beweisverwertungsverbot annimmt und entsprechend freispricht. Er macht deutlich, dass sich diese weit reichende Handhabung nicht einmal dann als notwendige Konsequenz ergibt, wenn man pragmatisch die gefestigte Rechtsprechung zum Widerspruchserfordernis zu Grunde legt.

In ihrer Anmerkung "Das Beweisantragsrecht des Nebenklägers - ein Recht zweiter Klasse?" befasst sich Dr. Stefanie Bock, Universität Göttingen, mit dem Urteil des BGH vom 28. April 2010 (= HRRS 2011 Nr. 203). Nach ihm können Beweisanträge des Nebenklägers unter weniger restriktiven Voraussetzungen abgelehnt werden, als solche des Angeklagten. Bock kritisiert hieran insbesondere, dass der BGH die Bedeutung von Partizipationsrechten für Verbrechensopfer unterschätzt und zudem dem in der gesetzlichen Systematik zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers nicht hinreichend Beachtung schenkt. Zudem hält sie die Entscheidung auch aus prozessökonomischen Gründen für bedenklich.

In dem Beitrag "Zur Auslegung des § 20 Abs. 1 Nr. 5 Vereinsgesetz: Das Fortbestehen einer Strafbarkeitslücke" vertreten RAin Antonia von der Behrens und Rechtsreferendar Ole-Steffen Lucke die Ansicht, dass § 20 Abs. 1 Nr. 5 VereinsG trotz der Gesetzesänderung vom 21.01.1998  das Verwenden oder Verbreiten von Kennzeichen ausländischer Vereine, die einem Betätigungsverbot nach § 18 Satz 2 VereinsG unterliegen, nicht unter Strafe stellt. Die gegenteilige, von weiten Teilen der Rechtsprechung vertretene Ansicht ist nach ihrer Ansicht nicht mit dem Wortlaut der Norm vereinbar. Relevanz kommt dieser Rechtsfrage in straf- und versammlungsrechtlichen Verfahren zu, in denen die Strafbarkeit des Verbreitens oder Verwendens von Kennzeichen zum Beispiel der mit einem Betätigungsverbot belegten "Arbeiterpartei Kurdistans (PKK)" zu klären ist.

Die Ausgabe umfasst folgende Rezension:

Ali B. Norouzi: Die audiovisuelle Vernehmung von Auslandszeugen, Mohr-Siebeck, Tübingen 2010 (Univ. Prof. Dr. Otto Lagodny, Salzburg).

IV. Entscheidungen des BGH

Unter den Entscheidungen dieser Ausgabe möchten wir insbesondere hervorheben:

In dem Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 375 hat der 4. Strafsenat in einem "Hells Angels"-Fall zahlreiche ausbildungsrelevante Fragen (erneut) zu beantworten. Er stellt unter anderem in Frage, ob der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 2007 (BGH HRRS 2008 Nr. 100 = NStZ 2008, 280, 281 mit lesenswerter Besprechung von Tonio Walter NStZ 2008, 548) zum Raub in sukzessiver Mittäterschaft zu folgen ist.

Der 2. Strafsenat hat mit dem Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 354 für BGHSt entschieden:

1. Ist das "Gebäude" im Sinne von §§ 306a Abs. 2, 306 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Einzelfall zugleich ein "Wohngebäude", dann müssen zur Vollendung des Auffangtatbestands der schweren Brandstiftung nicht notwendigerweise auch Wohnräume von der teilweisen Zerstörung durch Brandlegung betroffen sein. (BGHSt)

2. Durch Brandlegung wird die gänzliche oder teilweise Zerstörung des Objektes verursacht, wenn diese auf einer tatbestandsrelevanten Handlung beruht. Es muss sich ein mit der Brandlegung typischerweise geschaffenes Risiko im Zerstörungserfolg verwirklicht haben, wozu auch Verrußungsschäden am Brandstiftungsobjekt zu zählen sind. (Bearbeiter)

3. Für die Vollendung des § 306a Abs. 1 StGB ist für den Fall des Zerstörens eines Wohngebäudes vorauszusetzen, dass auch Wohnräume von der Zerstörungswirkung der Brandlegung betroffen sind. (Bearbeiter)

Der 3. Strafsenat hat in dem Urteil BGH HRRS 2011 Nr. 284 die Bedeutung der Patientenaufklärung im Zusammenhang mit Außenseitermethoden präzisiert:

1. Zur erforderlichen Patientenaufklärung durch einen Chirurgen über dessen Absicht, bei einer Folgebehandlung, die wegen der Verwirklichung eines der Erstoperation typischerweise anhaftenden Risikos notwendig werden könnte, auch eine Außenseitermethode anzuwenden. (BGHR)

2. Inhaltlich ist der Patient über die Chancen und Risiken der Behandlung im "Großen und Ganzen" aufzuklären. Ihm muss ein zutreffender Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastungen vermittelt werden, die für seine körperliche Integrität und seine Lebensführung auf ihn zukommen können. Eine solche "Grundaufklärung" hat regelmäßig auch einen Hinweis auf das schwerste möglicherweise in Betracht kommende Risiko zu beinhalten. Einer exakten medizinischen Beschreibung all dessen bedarf es jedoch nicht. (Bearbeiter)

3. Der Patient ist über alle schwerwiegenden Risiken, die mit einer Operation verbunden sind, auch dann aufzuklären, wenn sie sich nur selten verwirklichen. (Bearbeiter)

4. Für die ärztliche Hinweispflicht kommt es nicht nur auf einen bestimmten Grad der Komplikationsdichte, sondern entscheidend auch darauf an, ob das in Frage stehende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet. In solchen Fällen besteht zwischen einer ersten Operation und möglicherweise notwendig werdenden Folgebehandlungen ein enger Zusammenhang, der die Aufklärung über die Risiken der späteren Therapie schon vor dem ersten Eingriff erfordert. (Bearbeiter)

5. Im Rahmen der primär dem Arzt überlassenen Therapiewahl ist ihm zwar die Anwendung einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode nicht schlechthin untersagt. Zur Wirksamkeit der Einwilligung muss der Patient aber über die beabsichtigte Therapie aufgeklärt worden sein. Neben der allgemeinen Aufklärung über das Für und Wider dieser Methoden ist auch darüber zu informieren, dass der geplante Eingriff (noch) nicht medizinischer Standard ist und dass unbekannte Risiken derzeit nicht auszuschließen sind. (Bearbeiter)

Mit dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 322 hat der 5. Strafsenat die Maßstäbe der straflosen eigenverantwortlichen Selbstgefährdung beim Drogenkonsum bestätigt.

1. Die eigenverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbstgefährdung unterfällt grundsätzlich nicht den Tatbeständen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts, wenn sich das mit der Selbstgefährdung vom Opfer bewusst eingegangene Risiko realisiert. Wer eine solche Gefährdung veranlasst, ermöglicht oder fördert, kann daher nicht wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts verurteilt werden, denn er nimmt an einem Geschehen teil, das - soweit es um die Strafbarkeit wegen Tötung oder Körperverletzung geht - kein tatbestandsmäßiger und damit kein strafbarer Vorgang ist.

2. Eine strafrechtlich relevante Handlungsherrschaft wächst dem an fremder Selbstgefährdung Beteiligten erst dann zu, wenn und soweit die Freiverantwortlichkeit des Selbstgefährdungsentschlusses des Opfers beeinträchtigt ist. Dies ist etwa der Fall, wenn der Beteiligte kraft überlegenen Fachwissens das Risiko besser erfasst als der Selbstgefährdende, namentlich wenn das Opfer einem Irrtum unterliegt, der seine Selbstverantwortlichkeit ausschließt, oder das Opfer infolge einer Intoxikation zu einer Risikoabwägung nicht mehr hinreichend in der Lage ist.

Der 3. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 307 vertreten:

Wird eine Prostituierte zur Vornahme sexueller Handlungen gezwungen, so erwachsen ihr hieraus - wie jedem Opfer einer sexuellen Nötigung oder Vergewaltigung - Ansprüche auf Ersatz des ihr durch die Tat entstandenen materiellen und immateriellen Schadens (§ 823 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 177 StGB, §§ 249, 253 BGB). Dienstvertragliche Ansprüche werden hierdurch jedoch nicht begründet. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Täter zunächst das Vertrauen der Prostituierten dadurch erschleicht, dass er sich als normaler Freier ausgibt und Zahlungsbereitschaft vortäuscht.

Der 2. Strafsenat erkennt in dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 356 an:

1. Wenn der Angeklagte infolge einer falschen Information darauf vertraut, dass ein objektiv falscher Eintrag in einem Versicherungsvertrag für die Versicherung richtig ist, fehlt es am Täuschungsvorsatz. Es kommt nicht darauf an, dass der Angeklagte auf die falsche Information nicht vertrauen durfte.

2. Aufwendungen bei Vertragsschluss, die ohne diesen nicht entstanden wären, vermögen einen Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB nicht zu begründen.

Der 3. Strafsenat hat sich in dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 313 der Rechtsauffassung des 4. Strafsenats zur gebotenen konventionskonformen Auslegung des Rechts der Sicherungsverwahrung angeschlossen:

1. Im Gegensatz zum anfragenden 5. Strafsenat ist der 3. Strafsenat in Übereinstimmung mit dem 4. Strafsenat der Ansicht, dass eine Berücksichtigung der Entscheidungen des Gerichtshofs im Wege vertretbarer Auslegung des nationalen Rechts möglich ist.

2. Der Auslegung, dass Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK eine einfachgesetzliche "andere Bestimmung" im Sinne von § 2 Abs. 6 StGB ist, steht nicht der Wille des Gesetzgebers entgegen. Für die Annahme eines solchen Willens wäre erforderlich, dass der Gesetzgeber klar bekundet hätte, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen zu wollen (vgl. BVerfGE 74, 358, 370).

Der 1. Strafsenat bekräftigt in dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 337:

Der Katalog der Straftaten, deren Begehung zur Anordnung oder zum Vorbehalt der Sicherungsverwahrung führen kann, ist durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 mit Wirkung vom 1. Januar 2011 neu gefasst worden. Diese Neufassung ist gemäß Art. 316e Abs. 2 EGStGB auch für vor seinem Inkrafttreten begangene und noch nicht rechtskräftig verurteilte Taten maßgeblich, wenn es gegenüber der bisherigen Rechtslage milder ist. Zu einer Anwendung auf Betrugstaten.

Der Große Senat hat in seinem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 332 entschieden:

1. In Strafverfahren wegen einer Vielzahl gleichförmiger Taten oder Tateinzelakte, die durch eine gleichartige Begehungsweise gekennzeichnet sind, ist dem Erfordernis der Verlesung des Anklagesatzes i.S.d. § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO Genüge getan, wenn dieser insoweit wörtlich vorgelesen wird, als in ihm die gleichartige Tatausführung, welche die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands erfüllt, beschrieben und die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie bei Vermögensdelikten der Gesamtschaden bestimmt sind. Einer Verlesung der näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte bedarf es in diesem Fall nicht. (BGHSt)

2. Die Regelungen über das Selbstleseverfahren sind auf die Verlesung des Anklagesatzes nicht übertragbar. Die Anklage ist Grundlage der Hauptverhandlung; die Anklageschrift selbst kann daher nicht Gegenstand der Beweiserhebung in der Hauptverhandlung sein. (Bearbeiter)

3. Der Begriff des Anklagesatzes in § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO kann nicht in anderem Sinne verstanden werden als in § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, der ihn gesetzlich definiert. Die Möglichkeit einer Beschränkung ergibt sich aber aus dem Begriff des "Verlesens" im Sinne des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. Gemessen an der Funktion, die der Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung zukommt, ist es im Wege einer telelogischen Reduktion ausreichend, den Anklagesatz in der Hauptverhandlung den Verfahrensbeteiligten und der Öffentlichkeit so zu präsentieren, dass die zur Aburteilung stehenden Lebenssachverhalte in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern verständlich werden und somit der Gang der Hauptverhandlung nachvollzogen werden kann. Hierfür ist die Mitteilung aller Einzeltaten zumindest dann nicht geeignet und erforderlich, wenn deren Details schon aufgrund der Menge an Information intellektuell nicht aufgenommen und im Gedächtnis gespeichert werden können. (Bearbeiter)

Der 1. Strafsenat erkennt in dem für BGHSt vorgesehenen Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 343 an:

1.    Der Austausch der Bezugstat bei Verdeckungsmord erfordert einen gerichtlichen Hinweis. (BGHSt)

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob es statt eines besonderen Hinweises genügt, dass dem Angeklagten durch den Gang der Hauptverhandlung die Kenntnis vermittelt wird, welches Verhalten das Gericht als tatbestandsmäßig werten und zur Grundlage des Schuldvorwurfs machen will. Maßgeblich wäre in jedem Fall, dass eine andere Betrachtung nach Auffassung des Gerichts und nicht nur der Staatsanwaltschaft in Betracht kommt. (Bearbeiter)

Der 2. Strafsenat hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 352 einen diskussionswürdig erscheinenden Rechtssatz aufgestellt:

Eine zwischenzeitliche Nichtverfolgung gemäß § 154 Abs. 1 StPO und der dadurch eingetretene Stillstand im Ermittlungsverfahren führt nicht zu einem zu kompensierenden Verstoß gegen den aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK, Art. 20 GG resultierenden Anspruch auf zügige Verfahrensdurchführung (vgl. BGHSt 52, 124, 129). Macht die Staatsanwaltschaft von dieser Möglichkeit aus verfahrensökonomischen Gründen Gebrauch und nimmt sie das Verfahren später in zulässiger Weise wieder auf, kann die hierdurch bewirkte Verzögerung jedenfalls nicht ohne weiteres den Vorwurf der Rechtsstaatswidrigkeit begründen.

Der 2. Strafsenat führt in dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 353 Grenzen und Voraussetzungen des Protokollberichtigungsverfahrens näher aus.

1. Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO ist die Feststellung über die Kenntnisnahme vom Wortlaut der im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden sowie die Gelegenheit hierzu in das Protokoll aufzunehmen. Dabei handelt es sich um eine wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 StPO (BGH NStZ 2001, 161; NStZ 2005, 160; StraFo 2010, 27, 28; NJW 2010, 3382). Der Nachweis hierüber kann nur durch das Protokoll geführt werden (§ 274 Satz 1 StPO). Wurde diese Feststellung nicht protokolliert, ist aufgrund der negativen Beweiskraft des Protokolls davon auszugehen, dass das Beweismittel nicht zur Kenntnis gelangt bzw. die Gelegenheit hierzu nicht eingeräumt worden ist (BGHSt 54, 37, 38; BGH StraFo 2010, 27, 28). Dem Revisionsgericht ist damit verwehrt, hierzu freibeweisliche Ermittlungen anzustellen.

2. Etwaige Protokollmängel sind nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2007 (BGHSt 51, 298) in erster Linie durch eine nachträgliche Berichtigung des Protokolls zu beseitigen, wobei diese unter Beachtung des von ihm vorgegebenen Verfahrens zu erfolgen hat (vgl. auch BGH NJW 2010, 2068, 2069). Hierdurch kann auch einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge zum Nachteil des Revisionsführers die Tatsachengrundlage entzogen werden (BGHSt 51, 298; BVerfG NJW 2009, 1469). Die Gründe der Berichtigungsentscheidung unterliegen der Überprüfung durch das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung (BGHSt 51, 298, 315 f.; BGH wistra 2010, 413, 414).

3. Grundlage einer jeden Protokollberichtigung ist die sichere Erinnerung der Urkundspersonen. Fehlt es hieran, kann ein Protokoll nicht mehr berichtigt werden (BGHSt 51, 298, 314, 316). Die in den dienstlichen Erklärungen enthaltene Behauptung, das Selbstleseverfahren sei durchgeführt worden, belegt eine tatsächliche Feststellung der Kenntnisnahme nicht.

4. Eine Rücksendung der Akten zum Zwecke der Wiederholung des Berichtigungsverfahrens verbietet das Recht der Angeklagten auf ein faires Verfahren (vgl. BGH StV 2010, 575). Neben einer ordnungsgemäßen Protokollberichtigung kommt eine freibeweisliche Aufklärung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufs und damit unter geringeren Anforderungen als in dem die Verfahrenswahrheit sichernden Protokollberichtigungsverfahren nach erhobener Verfahrensrüge und zum Nachteil des Angeklagten nicht in Betracht (BGHSt 51, 316 f.; vgl. BGH NStZ 2005, 281, 282; StV 2004, 297; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 11 und 13 jeweils mwN).

Der 3. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 305 eine der seltenen Entscheidungen getroffen, in denen die Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sinnvoll begrenzt werden:

1. Die Rüge einer Verletzung des Beweisantragsrechts setzt den Vortrag voraus (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), dass der Beweisantrag auch in der Hauptverhandlung und nicht lediglich schriftlich außerhalb der Hauptverhandlung vorgebracht worden ist. Denn nur im ersteren Falle ist der Antrag als förmlicher Beweisantrag zu behandeln und seine Ablehnung an den Vorgaben des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zu messen. Fehlt ein entsprechender Vortrag, so ist die Beweisantragsrüge unzulässig. 

2. Will der Beschwerdeführer die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit des Zeugen rügen, so ist er nicht gehalten, die Bemühungen der Polizei, den Zeugen zu erreichen, mitzuteilen. Zwar können diese Umstände gegebenenfalls den behaupteten Rechtsfehler widerlegen. Grundlage der revisionsgerichtlichen Überprüfung ist jedoch der die Beweiserhebung ablehnende Beschluss, in dem die Voraussetzungen der Unerreichbarkeit des Zeugen ohnehin darzulegen sind.

In dem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 285 stellt der 3. Strafsenat seiner Entscheidung folgenden Leitsatz voran:

Die DB Netz AG ist eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB (Fortführung von BGHSt 49, 214 und BGHSt 52, 290). (BGHSt)

Der 1. Strafsenat hat in dem für BGHR ausgewählten und abermals auf Ausdehnung der Steuerhinterziehung bedachten Beschluss BGH HRRS 2011 Nr. 334 entschieden:

1. Eine Strafbarkeit wegen vollendeter Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO aufgrund unrichtiger oder unvollständiger Angaben entfällt nicht deshalb, weil den zuständigen  Finanzbehörden alle für die Steuerfestsetzung bedeutsamen Tatsachen bekannt waren und zudem sämtliche Beweismittel (§ 90 AO) bekannt und verfügbar waren. (BGHR)

2. Der Tatbestand der Steuerhinterziehung in der Variante des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO (Abgabe unrichtiger oder unvollständiger Erklärungen) setzt keine gelungene Täuschung des zuständigen Finanzbeamten voraus. Es genügt, dass die unrichtigen oder unvollständigen Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen in anderer Weise als durch eine Täuschung für die Steuerverkürzung oder das Erlangen nicht gerechtfertigter Steuervorteile ursächlich werden (vgl. BGH NStZ 2007, 596, 597; BGH wistra 2000, 63, 64; BGHSt 37, 266, 285; so auch BFH, BStBl II 2006, 356, 357). (Bearbeiter)

3. Die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung kann auch nicht durch eine verzögerte Einleitung des Strafverfahrens in Frage gestellt werden (vgl. BGH wistra 2005, 148, 149). Ein Anspruch eines Straftäters darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern, besteht nicht. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus dem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Artikel 6 Abs. 1 EMRK (BGH NStZ-RR 2003, 172 f.; BGH NStZ 2007, 635). (Bearbeiter)

4. Zwar kann ein Verhalten des Steuerfiskus (gleich einem Mitverschulden oder einer Mitverursachung des Verletzten) strafmildernd zu berücksichtigen sein. Es kann daher Fälle geben, in denen strafschärfend berücksichtigtes Verhalten eines Angeklagten (etwa Skrupellosigkeit, Raffinesse oder Hartnäckigkeit) ins Verhältnis zum Verhalten der zum Schutze der staatlichen Vermögensinteressen berufenen Beamten zu setzen ist (vgl. BGH wistra 1983, 145). Dies gilt jedoch allenfalls dann, wenn das staatlichen Stellen vorwerfbare Verhalten unmittelbar auf das Handeln des Angeklagten Einfluss genommen hat (etwa weil er bislang nicht tatgeneigt war oder ihm wenigstens die Tat erleichtert wurde) und den staatlichen Entscheidungsträgern die Tatgenese vorgeworfen werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 167). (Bearbeiter)

Mit freundlichen Grüßen

Ihre Redaktion