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Newsletter Mai 2010

Sehr geehrte Leserinnen und Leser!

I. Mai-Ausgabe der HRRS 2010 online

Die Mai-Ausgabe der HRRS 2010 steht Ihnen ab sofort über www.hrr-strafrecht.de sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.

II. Entscheidungen des EGMR und des BVerfG

Der EGMR hat sein Urteil EGMR HRRS 2010 Nr. 1 zur rückwirkenden Verlängerung der Sicherungsverwahrung bestätigt. Zur Zurückweisung des deutschen Antrags, die Große Kammer des EGMR mit dem Fall "M. gegen Deutschland" zu befassen, vgl. die Pressemitteilung des EGMR (http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=867588&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table= F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649) .

Das BVerfG hat mit der Entscheidung BVerfG HRRS 2010 Nr. 372 auch die Entscheidung des 5. Strafsenats (BGH HRRS 2009 Nr. 717) zur Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen bestätigt (vgl. dagegen abl. zu dieser Entscheidung Duttge/Neumann HRRS 2010, 34 ff. und Gaede Bucerius Law Journal 2009, 107 ff.).

1. Nicht jede fehlerhafte Anwendung der einfachgesetzlichen Bestimmungen über die Richterablehnung rechtfertigt das Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts. Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind erst überschritten, wenn sich die Handhabung der §§ 24 ff. StPO im Einzelfall als willkürlich oder offensichtlich unhaltbar erweist oder wenn die richterliche Entscheidung über das Ablehnungsgesuch Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 82, 286, 299). Ob solche Umstände gegeben sind, kann nur anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. (Vorliegend verneint im Falle einer 24-Stunden-Frist zur Stellung von Beweisanträgen.)

2. Das Setzen einer Frist zur Stellung von Beweisanträgen im Strafverfahren ist verfassungsrechtlich dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Eine solche Fristsetzung wird jedoch nur in gewissen Prozesskonstellationen ernsthaft in Betracht zu ziehen sein. Der Bundesgerichtshof spricht von einer "vorsichtigen und zurückhaltenden" Handhabung und konkretisiert die Voraussetzungen vorliegend dahingehend, dass regelmäßig zehn Verhandlungstage verstrichen sein müssen, das gerichtliche Beweisprogramm erledigt ist und bestimmte Anzeichen für Verschleppungsabsicht im bisherigen Verteidigungsverhalten gegeben sein müssen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - 1 StR 484/08 -, NJW 2009, S. 605, 607). Unabhängig von den einfachrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen steht die Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts und damit zur Wahrheitserforschung im Vordergrund. Hieran kann sich der Angeklagte durch die Stellung von Beweisanträgen aktiv beteiligen.

3. Die Frist muss es den Verfahrensbeteiligten ermöglichen, auf der Basis des bisherigen Prozessverlaufs darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls welche Beweisanträge noch gestellt werden sollen. Dies setzt die Zubilligung eines derartigen Zeitrahmens voraus, der eine sachgerechte Überzeugungsbildung sowie anschließende Entscheidung und damit eine effektive Verfahrensteilhabe ermöglicht. Ob hierzu weniger als 24 Stunden ausreichen, ist im Einzelfall zu entscheiden und erforderlichenfalls zu begründen. (Vorliegend unzulässige 24-Stunden-Frist).

4. Die mit einer Fristsetzung intendierte Beschleunigung des Verfahrens kann nur erreicht werden, wenn diese gegenüber sämtlichen Verfahrensbeteiligten gesetzt wird. Dabei liegt die rechtsstaatlich geforderte Beschleunigung des Strafverfahrens sowohl im Interesse des Opfers als auch des Beschuldigten. Gerade der Angeklagte, der durch sein vorheriges Verhalten zur Fristsetzung nicht unmittelbar Veranlassung bot, dürfte ein Interesse an einer zügigen Durchführung des Verfahrens haben. Der fehlende Ursachenbeitrag kann im Folgenden bei der Prüfung der Zurückweisung eines Beweisantrags wegen Verschleppungsabsicht berücksichtigt werden. Hat der Angeklagte im bisherigen Prozessverlauf keine Anzeichen eines nicht primär auf die Wahrheitsermittlung ausgerichteten Verhaltens gezeigt, werden strengere Anforderungen an das Vorliegen der subjektiven Voraussetzung der Prozessverschleppungsabsicht zu stellen sein.

In der Entscheidung BVerfG HRRS 2010 Nr. 373 hat eine Kammer des Gerichts betont:

1. Das Gebot, den staatlichen Strafanspruch durchzusetzen, findet seine Grenzen im Grundrecht des Verurteilten auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Bei Gesundheitsgefährdungen eines Strafgefangenen entsteht zwischen der Pflicht des Staates zur Durchsetzung des Strafanspruchs und dem Interesse des Verurteilten an der Wahrung seiner verfassungsmäßig verbürgten Rechte ein Spannungsverhältnis. Keiner dieser Belange genießt schlechthin den Vorrang. Ein Konflikt ist nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips, das bei der Beurteilung von Eingriffen in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Beachtung erfordert, durch Abwägung der widerstreitenden Interessen zu lösen. Führt diese Abwägung zu dem Ergebnis, dass die dem Eingriff entgegenstehenden Interessen des Verurteilten ersichtlich wesentlich schwerer wiegen als diejenigen Belange, deren Wahrung die Strafvollstreckung dienen soll, so verletzt der gleichwohl erfolgte Eingriff das Verhältnismäßigkeitsprinzip und damit das Grundrecht des Verurteilten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 51, 324, 343 f.). Die Grenze ist jedenfalls erreicht, wenn angesichts des Gesundheitszustands des Verurteilten ernsthaft zu befürchten ist, dass er bei Durchführung der Strafvollstreckung sein Leben einbüßen oder schwerwiegenden Schaden an seiner Gesundheit nehmen wird (vgl. BVerfGE 51, 324, 345 ff.).

2. Mit der Würde des Menschen wäre es unvereinbar, die vom Bundesverfassungsgericht geforderte konkrete und grundsätzlich auch realisierbare Chance, der Freiheit wieder teilhaftig zu werden (vgl. BVerfGE 45, 187, 245; 117, 71, 95), auf einen von Siechtum und Todesnähe gekennzeichneten Lebensrest zu reduzieren (vgl. BVerfGE 72, 105, 116 f.). Je nach den Umständen des Einzelfalls kann dem Interesse des Gefangenen an der Erhaltung seiner Lebenstüchtigkeit ein Gewicht zukommen, welches das der Gründe für einen weiteren, ununterbrochenen Vollzug zu übertreffen vermag (vgl. BVerfGE 64, 261, 277).

3. Die §§ 56 ff. StVollzG und § 455 Abs. 4 StPO tragen diesem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zur Durchsetzung seines Strafanspruchs einerseits und dem Interesse des Verurteilten an der Wahrung seiner Gesundheit und Erhaltung seiner Lebenstüchtigkeit andererseits Rechnung. Bei der Auslegung von § 455 Abs. 4 StPO hat die Vollstreckungsbehörde die Bedeutung und Tragweite des Grundrechts des Strafgefangenen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in Rechnung zu stellen. Diese kann im Einzelfall eine Strafunterbrechung auch über den Wortlaut von § 455 Abs. 4 StPO hinaus gebieten.

4. § 455 StPO verbietet einen Vollzug, von dem eine nahe Lebensgefahr oder schwere Gesundheitsgefahr droht. Allerdings muss bei einer solchen Gefahr nicht stets die Strafhaft unterbrochen werden, denn vom Vollzug droht die Gefahr dann nicht, wenn er Mittel zur Abhilfe bereit hält. Solche Mittel sind nicht nur die in § 455 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 StPO ausdrücklich genannte Untersuchung und Behandlung in Vollzugseinrichtungen, sondern auch diejenigen in einem externen Krankenhaus (§ 65 Abs. 2 StVollzG), die ebenfalls ohne Unterbrechung des Vollzugs vonstatten gehen können. Dies gilt aber nur, soweit die Behandlung noch als adäquat angesehen werden kann.

III. Publikationen

"Strafrechtliche Grenzen des Pharmamarketings" untersucht in seinem Beitrag Prof. Dr. Hendrik Schneider , Leipzig. Schneider gibt in diesem Aufsatz einen Überblick zu möglichen Strafbarkeiten, die aus der Annahme umsatzbezogener materieller Zuwendungen durch niedergelassene Vertragsärzte resultieren können. Insbesondere befasst er sich mit einem jüngst viel beachteten obiter dictum des OLG Braunschweig, das sich einer im Schrifttum vertretenen Position angeschlossen hat, nach der niedergelassene Vertragsarzt als Beauftragter der Krankenkassen tauglicher Täter einer Beauftragtenbestechung im Sinne des § 299 StGB sein kann. Der vorliegende Beitrag tritt dieser Position entgegen und setzt sich kritisch mit den strafrechtlichen Konsequenzen bestimmter Erscheinungsformen des Pharmamarketing auseinander.

In seinem Beitrag "Zur Fluchtgefahr bei Sachverhalten mit Auslandsbezug" erinnert Rechtsanwalt Dr. Markus Adick , Bonn, aus aktuellem Anlass an die Anforderungen, die auch bei laufenden Verfahren gegen Beschuldigte mit Auslandskontakten zu beachten sind. Adick sieht zwischen den gesetzlichen und durch die Rechtsprechung konkretisierten Anforderungen an die Prüfung der Fluchtgefahr sowie die Verhältnismäßigkeit einer Inhaftierung einerseits und der gerichtlichen Praxis anderseits gelegentlich Welten liegen. Er tritt für eine von vornherein größere Sorgfalt der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte bei dem Umgang mit Haftbefehlen ein. Wenn und soweit die Kapazitäten der Strafjustiz eine sorgfältige Prüfung verhindern, müsse die Entscheidung im Zweifel gegen eine Inhaftierung ausfallen.

"Informationelle Selbstbestimmung im Strafvollzug: Anspruch des Gefangenen auf Einsichtnahme in seine Krankenakte" ist Thema der Anmerkung von PD Dr. Jochen Bung , M.A., Humboldt-Universität zu Berlin, zu dem Beschluss des KG 2 Ws 511/09 Vollz (HRRS 2010 Nr. 370). Der Beschluss des KG HRRS 2010 Nr. 370 erneuert und bestätigt die zunehmend als verfassungsrechtlich bedenklich erscheinende Auffassung über ein abgestuftes Informationsrecht des Strafgefangenen auch im Hinblick auf den Zugang zu persönlichen Daten. Diese Deutung stützt sich vornehmlich auf den Wortlaut des § 185 S. 1 StVollzG in Verbindung mit § 19 BDSG. Der Verfasser kritisiert diese Auffassung und zeigt, wie sich aus den Grundrechten der informationellen Selbstbestimmung und des Resozialisierungsinteresses eine verfassungskonforme Lesart des § 185 StVollzG zugunsten des Auskunftsinteresses ergibt.

Die Ausgabe umfasst folgende Rezensionen:

Martin Böse, Detlev Sternberg-Lieben (Hrsg.): Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts, Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag ; Duncker & Humblot, Berlin 2009 (Prof. Dr. Dr. Kristian Kühl , Tübingen)

Friedrich Arntzen : Vernehmungspsychologie - Psychologie der Zeugenvernehmung; 3., durchgesehene Auflage, C.H.Beck, München 2008 ( Marvin Schroth , Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth), Karlsruhe

IV. Entscheidungen des BGH

Folgende Entscheidungen dieser Ausgabe möchten wir hervorheben:

Nachdem der 4. Strafsenat bereits in der Entscheidung verdeutlichte, dass er das sog. Skimming nicht als Fall des Ausspähens von Daten gemäß § 202a Abs. 1 StGB n.F. hält (vgl. BGH HRRS 2010 Nr. 173 und dazu näher die dem Senat zust. Bespr. Tyszkiewicz HRRS 2010, 207 ff.), hat der Senat nun den Anfragebeschluss BGH HRRS 2010 Nr. 452 gefasst:

1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Das bloße Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion gespeicherten Daten, um mit diesen Daten Kartendubletten herzustellen, erfüllt nicht den Tatbestand des Ausspähens von Daten (§ 202a Abs. 1 StGB n.F.).

2. Eine Schutzvorkehrung ist nur dann eine Zugangssicherung im Sinne des § 202a Abs. 1 StGB n.F., wenn sie jeden Täter zu einer Zugangsart zwingt, die der Verfügungsberechtigte erkennbar verhindern wollte.

Der 3. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 371 vertreten:

1. Eine eigene Willensbildung ist für eine Strafbarkeit nach §§ 129, 129a StGB auch dann notwendig, wenn sich im Inland organisatorische Strukturen zur Unterstützung der Ziele einer ausländischen Vereinigung gebildet haben. (Aufgabe früherer entgegenstehender Senatsrechtsprechung).

2. Bilden die im Inland handelnden Mitglieder einer ausländischen Vereinigung keinen eigenständigen Gesamtwillen, so weist die Tat keinen Unrechtsgehalt auf, der über den bereits von § 129b Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB erfassten hinausginge. Zudem bestünde die Gefahr, dass durch die Annahme einer Strafbarkeit nach §§ 129, 129a StGB das Ermächtigungserfordernis des § 129b StGB umgangen würde.

3. Der Beteiligung an einer ausländischen Vereinigung als Mitglied steht nicht schlechthin entgegen, dass sich der Täter ausschließlich im Inland und damit außerhalb des unmittelbaren Betätigungsgebiets der Kernorganisation aufgehalten hat. In einem solchen Falle bedürfen jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen der Mitgliedschaft besonderer Prüfung.

Der 4. Strafsenat hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 390 bekräftigt:

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein gefährliches Werkzeug jeder bewegliche Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen (BGH NStZ 2007, 95).

2. Ein Kabel kann, wenn es zum Würgen eingesetzt wird, nach seiner Beschaffenheit und der konkreten Verwendung erhebliche Verletzungen herbeiführen. Anderes gilt jedoch, wenn der Angeklagte dem Opfer das Kabel lediglich locker um den Hals legt, um sie in Angst und Schrecken zu versetzen. Wird eine Strangulation nur vorgetäuscht, sind erhebliche Verletzungen regelmäßig nicht zu befürchten.

3. Darüber hinaus verlangt § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, dass die Körperverletzung "mittels" eines solchen Werkzeugs begangen wird. Das Tatmittel muss hierbei unmittelbar auf den Körper des Opfers einwirken (BGH NStZ 2006, 572, 573; NStZ 2007, 405). Eine lediglich psychisch vermittelte Wirkung genügt nicht.

Der 1. Strafsenat hat - verfassungsrechtlich und konventionsrechtlich hoch fragwürdig - in der Entscheidung BGH HRRS 2010 Nr. 454 die nachträgliche Sicherungsverwahrung bei Heranwachsenden bestätigt:

1. Für die nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung nach Jugendstrafrecht sind nicht ausnahmslos und stets erhebliche "neue" Tatsachen erforderlich. Vielmehr ist die Neuregelung des § 7 Abs. 2 JGG auch dann anwendbar, wenn die wesentlichen die Gefährlichkeit begründenden Tatsachen bereits zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung erkennbar waren und im Vollzug der Jugendstrafe keine erheblichen "neuen" Tatsachen hervorgetreten sind. Auch ein Hang ist nicht gesondert festzustellen. Gleichwohl muss die spezifische Gefährlichkeit des Verurteilten im Hinblick auf die Begehung von Anlasstaten in seiner Persönlichkeit angelegt sein. Die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung bei jungen Straftätern nach § 7 Abs. 2 JGG ist auf einzelne höchstgefährliche Straftäter zu begrenzen. Allerdings kann ein Hang zu erheblichen Straftaten eine Indiztatsache für das Vorliegen der spezifischen Gefährlichkeit zu Anlasstaten i.S.d. § 7 Abs. 2 JGG darstellen.

2. Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 JGG steht im Einklang mit der Verfassung. Sie verstößt weder gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG noch gegen das Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem) des Art. 103 Abs. 3 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass die Anwendungsbereiche des Art. 103 Abs. 2 und 3 GG auf staatliche Maßnahmen beschränkt sind, die eine repressive, dem Schuldausgleich dienende Strafe darstellen. Demgegenüber fällt die Maßregel der Sicherungsverwahrung als präventive, der Verhinderung zukünftiger Straftaten dienende Maßnahme - ungeachtet ihrer strafähnlichen Ausgestaltung - nicht in den Anwendungsbereich dieser Verbote. Denn ihr Zweck besteht nicht darin, begangenes Unrecht zu sühnen, sondern die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen (vgl. BVerfG NJW 2009, 980, 981; ebenso BGHSt 52, 205, 209 f.; 50, 284, 295 jew. m.w.N.). Auch ein Verstoß gegen das rechtsstaatliche und grundrechtliche Gebot des Vertrauensschutzes, Art. 2 Abs. 2, Art. 20 Abs. 3 GG liegt nicht vor.

3. Ein Verstoß gegen Art. 5 EMRK und Art. 7 EMRK liegt im Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 1 JGG nicht vor.

4. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung steht die Europäische Menschenrechtskonvention im Rang eines einfachen Bundesgesetzes. Die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention beeinflussen die Auslegung der Grundrechte und der rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes. Ihr Text und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte können auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes dienen, sofern dies nicht zu einer - von der Europäischen Menschenrechtskonvention selbst nicht gewollten (vgl. Art. 53 EMRK) - Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt (vgl. BVerfG, Beschl. vom 4. Februar 2010 - 2 BvR 2307/06 m.w.N.).

5. In der vorliegenden Konstellation hat die Schutzpflicht aus Art. 2 EMRK i.V.m. Art. 1 EMRK Vorrang vor dem Freiheitsrecht des Verurteilten aus Art. 5 EMRK.

6. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem sich die besondere Gefährlichkeit des Verurteilten in einem psychischen Zustand im Zusammenspiel mit äußeren Stressfaktoren gründet, geboten ist, ist rechtzeitig dafür Sorge zu tragen, dass dem Verurteilten im Falle seiner Entlassung ein gesicherter sozialer Empfangsraum zur Verfügung steht, um das Rückfallrisiko des in Freiheit entlassenen Verurteilten zu mindern. Zudem sollte frühzeitig mit einer geeigneten Therapie begonnen werden.

Der 2. Strafsenat hat in dem für BGHSt vorgesehen Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 456 - ebenfalls konventionsrechtlich problematisch - entschieden:

1. Eine allgemeine Zurechnung des Verfahrensgangs in Vertragsstaaten der EMRK unabhängig davon, ob die konkret betroffenen Verfahrenshandlungen dem jeweils nationalen Verfahrensrecht entsprechen oder nicht, ist durch die Konvention nicht geboten. Die Regelungen der EMRK schaffen kein einheitliches Verfahrensrecht der Vertragsstaaten im Einzelnen mit einer unbeschränkten Zurechnung unabhängig von den nationalen Verfahrensrechtsordnungen. (BGHSt)

2. Der Beschuldigte hat als besondere Ausformung des Grundsatzes der Verfahrensfairness ein Recht, Belastungszeugen unmittelbar zu befragen oder befragen zu lassen; wenn ein Zeuge nur außerhalb der Hauptverhandlung vernommen worden ist, muss dem Beschuldigten dieses Recht zur konfrontativen Befragung entweder bei der Vernehmung oder zu einem späteren Zeitpunkt eingeräumt werden (BVerfG NJW 2010, 925 f.; BGHSt 51, 150, 154). (Bearbeiter)

3. Eine Nichtgewährung des Befragungsrechts führt aber nicht ohne weiteres zur Unverwertbarkeit der belastenden Aussage; vielmehr kommt es darauf an, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung und -würdigung den Geboten der Verfahrensfairness genügt (BVerfG NJW 2010, 925, 926; BGHSt 46, 93, 95). Hierbei ist es von erheblicher Bedeutung, ob der Umstand, dass der Angeklagte keine Möglichkeit zur konfrontativen Befragung hatte und dies auch nicht durch kompensierende Maßnahmen (z.B. Videovernehmung; Anwesenheit zumindest des Verteidigers bei der Zeugenbefragung) ausgeglichen wurde, der Justiz zuzurechnen ist oder auf Gründen außerhalb des Einfluss- und Zurechnungsbereichs der Strafverfolgungsbehörden beruht (BGHSt 51, 150, 155). (Bearbeiter)

Der 4. Strafsenat hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 457 (vorgesehen für BGHSt) den Trend zur Umdeutung der Beanstandungsmöglichkeit des § 238 Abs. 2 StPO in ein "Revisionsbegrenzungsinstitut" fortgesetzt:

1. Die in die Hauptverhandlung eingeführte Bewertung des Vorsitzenden einer Strafkammer, eine Zeugin sei nicht mit dem Angeklagten verlobt, kann vom Angeklagten nur dann zur Grundlage einer Verfahrensrüge gemacht werden, wenn er eine Entscheidung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt hat. (BGHSt)

2. Zweck des § 238 Abs. 2 StPO ist es, die Gesamtverantwortung des Spruchkörpers für die Rechtsförmigkeit der Verhandlung zu aktivieren, hierdurch die Möglichkeit zu eröffnen, Fehler des Vorsitzenden im Rahmen der Instanz zu korrigieren und damit Revisionen zu vermeiden. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn es im unbeschränkten Belieben des um die Möglichkeit des § 238 Abs. 2 StPO wissenden Verfahrensbeteiligten stünde, ob er eine für unzulässig erachtete verhandlungsleitende Maßnahme des Vorsitzenden nach § 238 Abs. 2 StPO zu beseitigen sucht oder stattdessen hierauf im Falle eines ihm nachteiligen Urteils in der Revision eine Verfahrensrüge stützen will. Er hat daher grundsätzlich auf Entscheidung des Gerichts anzutragen; unterlässt er dies, kann er in der Revisionsinstanz mit einer entsprechenden Rüge nicht mehr gehört werden (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - 3 StR 139/06, BGHSt 51, 144, 147; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsprechung: BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 2007 - 2 BvR 2557/06). (Bearbeiter)

3. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anordnung des Vorsitzenden eine strafprozessuale Regelung zu Grunde liegt, die ihm für die Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen einen Beurteilungsspielraum eröffnet oder ihm auf der Rechtsfolgenseite Ermessen einräumt, und die Revisionsrüge auf eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums oder einen Ermessensfehlgebrauch gestützt werden soll (BGH aaO). Umso mehr ist eine Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO geboten, wenn das Revisionsgericht an solche tatrichterlichen Feststellungen gebunden ist, wie dies die Rechtsprechung bezüglich der Voraussetzungen eines Verlöbnisses annimmt (vgl. die Nachweise bei BGH, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 StR 445/02, BGHSt 48, 294, 300[dort offen gelassen]). (Bearbeiter)

In dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 443 hat der 4. Strafsenat für Recht erkannt:

1. Die Vernehmung eines Zeugen, der sich vorab auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO berufen hat, darf nicht durch die Verlesung einer von ihm stammenden früheren schriftlichen Erklärung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO ersetzt werden (BGHSt 51, 325; offen gelassen in der Senatsentscheidung BGHSt 51, 280).

2. Diese Rechtsprechung gilt nicht, wenn ein Zeuge sich im Ausland befindet und neben dem beabsichtigten Gebrauch des § 55 StPO erklärt, er habe Angst um sein Leben und nicht die Absicht, in absehbarer Zeit nach Deutschland zu kommen. Die Niederschriften eines solchen Zeugen über seine polizeilichen Vernehmungen dürfen daher gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesen werden.

Der 1. Strafsenat hat in dem gleichermaßen für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 446 vertreten:

1. Ist dem Urteil eine Verständigung (§ 257c StPO) vorausgegangen, so kann eine Zurücknahme des Rechtsmittels grundsätzlich auch noch vor Ablauf der Frist zu seiner Einlegung wirksam erfolgen. (BGHSt)

2. Dies gilt auch dann, wenn Revisionseinlegung und Revisionsrücknahme binnen einer Stunde erfolgen, um die Rechtskraft des Urteils gezielt herbeizuführen. (Bearbeiter)

3. Anders wäre der Fall wohl zu beurteilen, wenn ein Gericht im Zusammenhang mit Verständigungsgesprächen auf den Angeklagten einwirkt, Rechtsmittel allein deshalb einzulegen, um sodann durch Zurücknahme des Rechtsmittels die Rechtskraft herbeizuführen oder wenn eine solche Vorgehensweise gar Inhalt einer Verständigung wäre. Dann läge eine Umgehung des § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO nahe mit der Folge der Unwirksamkeit einer solchen Rechtsmittelrücknahme. (Bearbeiter)

In BGH HRRS 2010 Nr. 394 weist der 4. Strafsenat zur Rüge verbotener Vernehmungsmethoden auf das Folgende hin:

Zwar kann grundsätzlich auch bei einem der Verständigung entsprechenden Urteil gerügt werden, der Angeklagte sei mit unzulässigem Druck dazu veranlasst worden, der Verständigung zuzustimmen und ein Geständnis abzulegen. Doch ist es jedenfalls dem verteidigten Angeklagten im Regelfall zuzumuten, Inhalten der Verständigung, die er für unzulässig hält, sogleich zu widersprechen und gegebenenfalls - schon im Interesse späterer Überprüfbarkeit - auf ihre Protokollierung hinzuwirken oder solche Umstände zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuchs zu machen (vgl. BGH, Beschl. vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 431/08, StV 2009, 171 (nur LS)).

In dem für BGHSt ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 346 hat der 3. Strafsenat entschieden:

1. Wird ein Gesetz, das für besonders schwere Fälle strafschärfend Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren vorsieht, nach Beendigung der Tat in der Weise geändert, dass die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle in Qualifikationstatbestände umgewandelt werden, und hat der Täter nur den Grundtatbestand erfüllt, so ist gemäß § 2 Abs. 3 StGB die Neufassung des Gesetzes anzuwenden, wenn auf deren Grundlage Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist, weil die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht mehr nach § 78b Abs. 4 StGB zum Ruhen der Verjährung führen konnte. (BGHSt)

2. Zu den Anforderungen an die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit und Ungeeignetheit des Beweismittels, wenn bei Auslandstaten oder Taten mit einem starken Auslandsbezug ein im Ausland ansässiger Entlastungszeuge nur zu einer kommissarischen oder audiovisuellen Vernehmung zur Verfügung steht. (BGHSt)

3. Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Bestandteile, besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke" im Sinne der Position 0006 des Teils I Abschnitt A der Ausfuhrliste zum Außenwirtschaftsgesetz (nur Hinweis). (BGHSt)

4. Es darf einem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen, wenn einem Verfahren eine Auslandstat zugrunde liegt oder die Tat jedenfalls einen starken Auslandsbezug aufweist und die Beweisführung im Wesentlichen auf ausländische Beweismittel zurückgreifen muss. Daher ist dem legitimen Anliegen eines Angeklagten, sich gegen aus dem Ausland stammende belastende Beweismittel durch die Benennung von im Ausland ansässigen Entlastungszeugen zu verteidigen, dadurch Rechnung zu tragen, dass an die Ablehnung eines solchen Beweisantrags strengere Maßstäbe anzulegen sind. (Bearbeiter)

Der 1. Strafsenat hat in BGH HRRS 2010 Nr. 404 bekräftigt:

1. Die auf den Besteuerungsgrundlagen aufbauende Steuerberechnung ist Rechtsanwendung und daher Aufgabe des Tatgerichts. Den der Berechnungsdarstellung zukommenden Aufgaben kann nicht durch Bezugnahmen auf Steuerbescheide oder Betriebs- oder Fahndungsprüfungsberichte entsprochen werden. Das Tatgericht ist zwar nicht gehindert, sich Steuerberechnungen von Beamten der Finanzverwaltung anzuschließen, die auf den festgestellten Besteuerungsgrundlagen aufbauen. Allerdings muss im Urteil zweifelsfrei erkennbar sein, dass das Tatgericht eine eigenständige - weil ihm obliegende Rechtsanwendung - Steuerberechnung durchgeführt hat.

2. Existiert für Zigaretten einer ausländischen Marke in Deutschland kein regulärer legaler Kleinverkaufspreis auf der Grundlage versteuerter Zigaretten, kann das Gericht der Schätzung den durchschnittlichen Kleinverkaufspreis von Markenzigaretten des unteren Preissegments zugrunde legen (vgl. Senat, NStZ-RR 2009, 343, 344).

V. Allgemeines

Die Juni-Ausgabe der HRRS wird voraussichtlich zum 22. Juni erscheinen.

Mit freundlichen Grüßen

Ihre Redaktion

Ulf Buermeyer, Dr. iur. Karsten Gaede und Stephan Schlegel

Herausgeber: RA Dr. h.c. Gerhard Strate
Schriftleitung: Wiss. Ass. Dr. Karsten Gaede, Bucerius Law School
Webmaster: Wiss. Ass. Stephan Schlegel

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