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Newsletter April 2010

Sehr geehrte Leserinnen und Leser!

I. April-Ausgabe der HRRS 2010 online

Die April-Ausgabe der HRRS 2010 steht Ihnen ab sofort über www.hrr-strafrecht.de sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.

II. Entscheidung des EGMR

Der EGMR hat mit dem Urteil EGMR HRRS 2010 Nr. 228 entschieden:

1. Art. 6 EMRK erfordert prinzipiell schon für die erste (polizeiliche) Befragung des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren den Beistand eines Verteidigers. Das Recht auf Verteidigerbeistand darf insoweit nur eingeschränkt werden, wenn für den Einzelfall zwingende Gründe vorliegen, die eine solche Einschränkung rechtfertigen. Dies gilt uneingeschränkt nur bei einer Inhaftierung des Beschuldigten oder nach der Erhebung einer Anklage i.S. des Art. 6 EMRK.

2. Die Selbstbelastungsfreiheit kann nicht auf Schuldeingeständnisse oder direkt belastende Äußerungen beschränkt werden. Der Schutz erstreckt sich auch auf Äußerungen, die auf den ersten Blick nicht belastend sind, aber im späteren Strafverfahren die Anklage zum Beispiel deshalb unterstützen, weil sie die Glaubwürdigkeit des Angeklagten unterminieren.

3. Ein Verzicht im Sinne des Art. 6 EMRK ist auch hinsichtlich des Schweigerechts im Ermittlungsverfahren nur wirksam, wenn er eindeutig erklärt wurde und von einem Mindestmaß an prozessualen Schutzinstrumenten begleitet wurde, die seiner Bedeutung entsprechen. Bevor von einem Angeklagten angenommen werden kann, dass er durch sein Verhalten konkludent auf ein Recht des Art. 6 EMRK verzichtet hat, muss der Staat zeigen, dass der Angeklagte dabei die Konsequenzen seines Tuns vorhersehen konnte.

4. Einzelfall der Verletzung des Schweigerechts durch die Verwertung einer inkriminierenden Äußerung, die ein Verdächtiger unbelehrt und ohne Verteidigerbeistand in einer Stresssituation gemacht hat, in der er die Konsequenzen seiner Äußerung nicht vernünftig einschätzen konnte.

III. Publikationen

Unter dem Titel "Nie sollst du mich befragen" äußert sich Jan Dehne-Niemann (Heidelberg/Freiburg i. Br.) "Zur Behandlung des Rechts zur Konfrontation mitbeschuldigter Belastungszeugen (Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK) durch den BGH". Der Autor setzt sich anhand der Entscheidungen BGH HRRS 2009 Nr. 803 und EGMR HRRS 2009 Nr. 459 mit der nach seiner Meinung unzureichenden Rezeption der Rechtsprechung des EMGR zur Gewährung des Frage- und Konfrontationsrechts aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK durch den BGH auseinander. Nach Dehne-Niemann bleibt die ohnehin zweifelhafte "Beweiswürdigungslösung" der deutschen Rechtsprechung bei der Verwertung unkonfrontiert zustande gekommener belastender Mitbeschuldigtenaussagen hinter den Anforderungen des EGMR zurück. Die Verwertung unkonfrontierter Mitbeschuldigtenaussagen stelle nicht nur eine inakzeptable Einschränkung des individualschützenden Konfrontationsrechts dar, sondern sei auch der Erforschung der "materiellen Wahrheit" im Strafverfahren abträglich.

Skimming als Ausspähen von Daten gemäß § 202a StGB? Mit dieser Frage befasst sich Goya Gräfin Tyszkiewicz , LL.B., Bucerius Law School, Hamburg, in ihrer Anmerkung zu BGH HRRS 2010 Nr. 173. Skimming beschreibt eine inzwischen weit verbreitete Technik zur illegalen Erlangung von Daten, die auf Bankkarten gespeichert sind und die der Herstellung von falschen Zahlungskarten (vgl. §§ 152a, 152b StGB) dient. Nach einer Einführung in die Funktionsweise des durch präparierte Bankautomaten ermöglichten Skimming widmet sich der Beitrag unter Erläuterung der technischen Vorgänge der vom 4. Strafsenat in der Entscheidung BGH HRRS 2010 Nr. 173 aufgeworfenen Frage, ob das illegale Auslesen von Bankkarten dem Tatbestand des § 202a StGB unterfällt. Dem schließt sich eine kritische Auseinandersetzung mit der prozessualen Vorgehensweise des 4. Senats an, der trotz inhaltlich klarer Positionierung gegen eine Strafbarkeit die Taten nach § 202a gemäß § 154a II StPO von der Verfolgung ausnahm und die Sache an das LG zurück verwies. Unter Zustimmung zu den inhaltlichen Ausführungen des 4. Senats untersucht Tyszkiewicz zum Abschluss, ob eine Strafbarkeit des Skimming nach den "neuen" Vorschriften der §§ 202b, 202c StGB in Betracht kommt.

"Zur Strafbarkeit der "Klimapflege" nach §§ 331, 333 StGB." Mit seiner Entscheidung vom 14. Oktober 2008 (BGHSt 53, 6 ff. = BGH HRRS 2008 Nr. 896) hat sich der Bundesgerichtshof nicht nur zur korruptionsstrafrechtlichen Dimension des Sponsorings geäußert, sondern auch zur Strafbarkeit der sog. "Klimapflege". Gemeint ist damit die Förderung eines guten zwischenmenschlichen Verhältnisses zum Amtsträger bzw. die Schaffung "allgemeinen Wohlwollens", welches sich positiv im Rahmen von dessen Entscheidungen auswirken soll. Nach weit verbreiteter Ansicht soll darin einer der Hauptanwendungsbereich der §§ 331, 333 StGB seit ihrer Reform durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997 liegen. Ausgehend von den Ausführungen des Bundesgerichthofes in der benannten Entscheidung geht Philipp Reinhold , Bremen, in seinem Beitrag der Frage nach, ob der Begriff der "Klimapflege" die Strafbarkeit nach den §§ 331, 333 StGB tatsächlich treffend beschreibt.

Die Ausgabe umfasst folgende Rezensionen:

Christian Matejko : Der Irrtum über Verwaltungsnormen im Rahmen der Verwaltungsakzessorietät ? Ein Beitrag zur strafrechtlichen Irrtumslehre unter besonderer Berücksichtigung des Umweltstrafrechts , Baden-Baden 2008 (Dr. Stefan Sinner , Berlin/Leipzig)

Ulrich Sommer : Korruptionsstrafrecht , ZAP-Verlag LexisNexis Deutschland GmbH, Münster 2009 (LOStA Dr. Günter Braun , Drensteinfurt/Detmold)

IV. Entscheidungen des BGH

Folgende Entscheidungen dieser Ausgabe möchten wir hervorheben:

Der 1. Strafsenat hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 229 der Anfrage des 5. Strafsenats zur Strafbarkeit gemäß § 138 StGB zugestimmt: 

Auch bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung an einer in § 138 Abs. 1 oder 2 StGB bezeichneten Katalogtat hindert der Zweifelssatz eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten nicht (Zustimmung zur entsprechenden Anfrage des 5. Strafsenats).

Mit dem für BGHSt vorgesehenen Urteil BGH HRRS 2010 Nr. 236 hat der 1. Strafsenat entschieden 

1. "Sich-Verschaffen" im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB fordert kein kollusives Zusammenwirken von Geldwäscher und Vortäter. Dieses Tatbestandsmerkmal verlangt nur, dass der Geldwäscher die Verfügungsgewalt über den inkriminierten Gegenstand im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt. (BGHSt)

2. Einvernehmen setzt nicht voraus, dass das Einverständnis des Vortäters frei von Willensmängeln ist. Deshalb ist es ohne Bedeutung, wenn der Vortäter infolge von Täuschung oder Nötigung in die Übertragung der Verfügungsgewalt "einwilligt". (BGHSt)

3. Normzweck des § 261 Abs. 2 StGB ist es, den Vortäter gegenüber der Umwelt zu isolieren, indem der aus einer der in § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Straftaten herrührende Gegenstand "praktisch verkehrsunfähig" gemacht wird (BGH NStZ-RR 2010, 53, 54). Der Isolierungstatbestand des § 261 Abs. 2 StGB ist damit auf die Vortat bezogen und schützt zugleich deren Rechtsgüter. (Bearbeiter)

Der 5. Strafsenat hat in dem für BGHR ausgewählten Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 314 bekräftigt: 

Setzt der Täter, vom Opfer wahrgenommen, nach Vollendung, aber noch vor Beendigung der Raubtat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug mit dem Ziel weiterer Wegnahme ein, so genügt dies für ein Verwenden "bei der Tat" im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB auch dann, wenn die angestrebte weitere Wegnahme nicht vollendet wird.

Mit dem Vorwurf des Mordes durch den Wurf schwerer Steine auf eine Autobahn hatte sich der 4. Strafsenat in dem Urteil BGH HRRS 2010 Nr. 270 zu befassen: 

1. Das Mordmerkmal der Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln ist erfüllt, wenn der Täter ein Mittel zur Tötung einsetzt, das in der konkreten Tatsituation eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Leben gefährden kann, weil er die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat. Dabei ist nicht allein auf die abstrakte Gefährlichkeit eines Mittels abzustellen, sondern auf seine Eignung und Wirkung in der konkreten Situation unter Berücksichtigung der persönlichen Fähigkeiten und Absichten des Täters (BGHSt 38, 353, 354; BGHR StGB § 211 Abs. 2 Gemeingefährliche Mittel 2, und BGH NStZ 2006, 503, 504).

2. Auf dieser Grundlage hängt es vom konkreten Einzelfall ab, ob Steinwürfe von einer Autobahnbrücke bei Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes als Tötung bzw. Tötungsversuche mit gemeingefährlichen Mitteln zu bewerten sind. Trifft der Täter bei einem solchen Steinwurf ein bestimmtes Fahrzeug, so schließt ein solcher Angriff gegen dessen Insassen, also bereits individualisierte Opfer, zwar die Annahme, er habe ein gemeingefährliches Mittel eingesetzt, nicht vor vorneherein aus. Eine tödliche Gefahr für eine Vielzahl von Menschen wird jedoch zumeist nur dann bestehen, wenn dichter Verkehr herrscht und in der Folge des durch den Steinwurf unmittelbar verursachten Unfalls eine unbestimmte Anzahl weiterer Personen ? also regelmäßig die Insassen anderer Fahrzeuge ? tödliche Verletzungen erleiden können (vgl. BGHSt 38, 353, 355).

3. Nichts anderes gilt in den Fällen, in denen der Täter bei dem Steinwurf noch kein bestimmtes Fahrzeug im Auge hat, sondern sich die Tat auf ein beliebiges, sich möglicherweise noch außerhalb seines Sichtbereichs befindliches Fahrzeug und dessen Insassen bezieht. Auch hier fehlt es bezogen auf die Kollision zwischen diesem Fahrzeug und dem auf der Fahrbahn liegenden Stein regelmäßig daran, dass allein hierdurch eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Leben gefährdet werden kann, weil der Täter die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat. Daher wird auch in solchen Fällen eine Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln ? von Ausnahmefällen wie etwa einer Kollision eines voll besetzten Omnibusses mit dem Stein abgesehen ? nur dann in Betracht kommen, wenn Folgeunfälle mit tödlichen Verletzungen drohen.

Der 2. Strafsenat hat in dem für BGHSt vorgesehenen Urteil BGH HRRS 2010 Nr. 260 entschieden: 

1. Die nach § 111i Abs. 2 StPO notwendige Feststellung ist in die Urteilsformel aufzunehmen. (BGHSt)

2. Die Revision ist das statthafte Rechtsmittel, wenn das Landgericht die Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO nicht in der Urteilsformel, sondern im Anschluss an die Urteilsverkündung durch Beschluss getroffen hat. (BGHSt)

Der 1. Strafsenat hat infolge der bestehenden Divergenz mit dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 232 dem Großen Senat folgende Rechtsauffassung zur Überprüfung vorgelegt: 

Wenn einem Angeklagten eine große Zahl von Vermögensdelikten zur Last gelegt wird, die einem einheitlichen modus operandi folgen, genügt der Anklagesatz den Anforderungen des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO i.V.m. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, wenn in diesem neben der Schilderung der gleichartigen Tatausführung, die die Merkmale des jeweiligen Straftatbestandes erfüllt, die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie der Gesamtschaden bezeichnet werden und die Einzelheiten der Taten, d.h. die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatorte, die Tatopfer und die jeweiligen Einzelschäden, ergänzend in einem anderen nicht zu verlesenden Teil der Anklageschrift detailliert beschrieben sind.

Der 4. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 266 in Anknüpfung an das BVerfG vertreten: 

1. Die Auslegung von § 9 Nr. 2 IRG in der Weise, dass bei konkurrierender Gerichtsbarkeit die Auslieferung Deutscher zur Strafverfolgung auch dann zulässig sei, wenn die Tat im Inland wegen Verfolgungsverjährung nicht mehr geahndet werden kann, die Strafverfolgungsbehörden des ersuchenden Staates jedoch Handlungen vorgenommen haben, die "ihrer Art nach" geeignet wären, die Verjährung nach deutschen Rechtsvorschriften zu unterbrechen, berücksichtigt die Tragweite des Grundrechts nicht hinreichend und greift unverhältnismäßig in die Auslieferungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 GG ein.

2. Im Rahmen von § 9 Nr. 2 IRG in Verbindung mit § 78c StGB genügt eine Substitution nicht den Anforderungen des Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG. Die unzuverlässige und mit Unsicherheiten behaftete Ermittlung funktionsäquivalenter Unterbrechungstatbestände bietet jedenfalls im grundrechtssensiblen verfahrensrechtlichen Kontext der Auslieferung deutscher Staatsangehöriger keine hinreichende Vorhersehbarkeit der Grundrechtsbeeinträchtigungen.

3. Zugeständnisse im Rahmen der gegenseitigen Anerkennung können nicht weiter gehen, als dies die grundrechtlichen Spielräume bei der Auslieferung deutscher Staatsangehöriger zulassen.

4. Die Bindungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG betrifft nicht nur den Tenor, sondern auch die die Entscheidung tragenden Gründe. Dabei sind die den Tenor tragenden Entscheidungsgründe jene Rechtssätze, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfällt. Nicht tragend sind dagegen bei Gelegenheit der Entscheidung gemachte Rechtsausführungen, die außerhalb des Begründungszusammenhangs stehen. Bei der Beurteilung, ob ein tragender Grund vorliegt, ist von der niedergelegten Begründung in ihrem objektiven Gehalt auszugehen.

Der 4. Strafsenat hat sich in dem Urteil BGH HRRS 2010 Nr. 267 zur Reichweite und zum Belehrungsbedarf beim Zeugnisverweigerungsrecht des Geistlichen geäußert. 

1. Ein Zeugnisverweigerungsrecht im Sinne des § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO erstreckt sich nur auf Tatsachen, die dem betreffenden Geistlichen in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut oder bekannt geworden sind und nicht auf das, was er in ausschließlich karitativer oder fürsorgerischer Tätigkeit erfahren hat (BGHSt 51, 140, 141; vgl. auch BVerfG NJW 2007, 1865).

2. Eine Pflicht zur Belehrung in Fällen des § 53 StPO besteht nicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1991 ? 5 StR 516/90, NJW 1991, 2844, 2846, in BGHSt 37, 340 insoweit nicht abgedruckt; Senatsurteil vom 27. Mai 1971 ? 4 StR 81/71, VRS 41 (1971), 93, 94). Das Gericht darf regelmäßig davon ausgehen, dass der Zeuge sein Recht zur Zeugnisverweigerung kennt. Dies gilt für den Geistlichen eines fremden Landes jedenfalls dann, wenn er sich in Deutschland dauerhaft aufhält und hier eine Gemeinde betreut.

Der 4. Strafsenat hat in dem Urteil BGH HRRS 2010 Nr. 269 zum Grundsatz der Aktenwahrheit klargestellt: 

Auch wenn die Unterrichtung über die Durchführung einer Observation ohne richterliche Zustimmung zurückgestellt werden kann (vgl. § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 12, Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 StPO), darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass in den Ermittlungsakten ein unwahrer Sachverhalt niedergelegt werden dürfe oder der auf Grund einer Observation festgenommene Beschuldigte aktiv über die wahren Hintergründe seiner Festnahme getäuscht werden dürfte.

Der 2. Strafsenat hat sich mit dem Urteil BGH HRRS 2010 Nr. 254 in die Diskussion um die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach Sicherstellung eingeschaltet. 

1. Allein die Sicherstellung der Betäubungsmittel, hinsichtlich derer in Deutschland ein Handeltreiben begangen wird, führt nicht zur Beendigung des Handeltreibens. Zwar kommt der Warenfluss durch die Sicherstellung objektiv und auch endgültig zur Ruhe. Ist dies aber den Käufern des Rauschgifts als Empfänger der Lieferung nicht bekannt und bemühen sie sich weiter darum, in den Besitz der bestellten Ware zu gelangen, entfalten sie damit eine eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit.

2. Hierzu ist auch eine Beihilfe möglich. Dafür muss der Gehilfe die auf die Erlangung der Betäubungsmittel gerichteten Bemühungen der Drogenkäufer erleichtern oder fördern. So wie das strafrechtliche Verhalten des Haupttäters den tatsächlichen Umsatzerfolg nicht zu umschließen braucht, weil das hierauf abzielende Verhalten genügt, reicht es für den Gehilfen aus, dass er dieses auf Erfolg abzielende Verhalten unterstützt (vgl. BGH NJW 1994, 2162; NJW 2008, 2276; anders der 5. Strafsenat, NStZ 2008, 465 f. für den Sonderfall der Unterstützung einer nach Sicherstellung der Betäubungsmittel von den Ermittlungsbehörden angeschobenen und lediglich zum Schein vereinbarten Geldübergabe).

V. Allgemeines

Die April-Ausgabe der HRRS wird voraussichtlich zum 25. Mai erscheinen.

Mit freundlichen Grüßen

Ihre Redaktion

Ulf Buermeyer, Dr. iur. Karsten Gaede und Stephan Schlegel

Herausgeber: RA Dr. h.c. Gerhard Strate
Schriftleitung: Wiss. Ass. Dr. Karsten Gaede, Bucerius Law School
Webmaster: Wiss. Ass. Stephan Schlegel

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