hrr-strafrecht.de - Archiv: HRRS-Newsletter > Januar 2010

Newsletter Januar 2010

Sehr geehrte Leserinnen und Leser!

I. Januar-Ausgabe der HRRS 2010 online, ständiger Mitarbeiter der HRRS PD Dr. Jochen Bung, M.A. und 34. Strafverteidigertag in Hamburg

Mit der Januar-Ausgabe 2010 beginnen wir den 11. Jahrgang der HRRS. Sie steht Ihnen ab sofort über www.hrr-strafrecht.de sowohl online als auch als PDF-Ausgabe zur Verfügung.

Ab dieser Ausgabe wird Privatdozent Dr. Jochen Bung , M.A., die HRRS als ständiger Mitarbeiter unterstützen. Er ist derzeit Lehrstuhlvertreter an der Humboldt Universität Berlin. Jochen Bung wird sich im Schwerpunkt darum sorgen, Entwicklungen des praktisch bedeutsamen Strafvollzugsrechts für die HRRS zu verfolgen, die bislang wegen der Ausrichtung auf den BGH zu wenig Raum erhalten. In dieser Ausgabe hat Bung die jüngsten Kontroversen um die Revisibilität von Verstößen gegen § 247 StPO aufgearbeitet. Eine nähere Vorstellung finden Sie auf unserer Website.

Hinweisen möchten wie Sie auf den diesjährigen 34. Strafverteidigertag, der vom 26. bis zum 28. Februar 2010 in Hamburg stattfinden wird. Sie finden das Programm am Ende dieses Newsletters.

II. Entscheidungen des EGMR, EuGH und des BVerfG

Wie Sie bereits der Presse entnehmen konnten hat der EGMR in der Entscheidung EGMR HRRS 2010 Nr. 1 einstimmig entschieden, dass Deutschland gegen Art. 5 EMRK (Recht auf Freiheit und Sicherheit) und Art. 7 EMRK (Rückwirkungsverbot) verstoßen hat, indem es rückwirkende Verlängerungen der Sicherungsverwahrung zugelassen hat:

1. Art. 5 Abs. 1 EMRK enthält eine abschließende Aufzählung legitimer Gründe für Freiheitsentziehungen. Eine Einschränkung der Freiheit der Person, die nicht unter einen oder mehrere dieser Gründe zu subsumieren ist, verstößt gegen Art. 5 EMRK.

2. Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK legitimiert nur Freiheitsentziehungen, die in einer substantiellen Verbindung mit der Verurteilung stehen. Dies ist im Fall der Aufhebung der früheren Zehnjahresfrist bei der Sicherungsverwahrung nicht gegeben, auch wenn dem Verurteilten im Urteil selbst keine Frist bestimmt wurde.

3. Art. 7 EMRK garantiert insbesondere das Prinzip nullum crimen, nulla poena sine lege. Er verbietet die rückwirkende Anwendung einer Strafnorm und ihre extensive Auslegung zum Nachteil des Angeklagten. Ein Strafgesetz, das Art. 7 EMRK genügen will, muss qualitativen Anforderungen genügen, die insbesondere seine Zugänglichkeit und die Vorhersehbarkeit umfassen. Diese Anforderungen gelten sowohl für die Definition der Tat als auch für die der Tat nachfolgenden Strafe.

4. Der Begriff der Strafe in Art. 7 EMRK ist autonom auszulegen. Um einen effektiven Schutz zu gewährleisten, ist nicht nur auf die Erscheinung (die Bezeichnung) einer Maßnahme zu blicken. Der Gerichtshof muss selbst würdigen, ob eine Maßnahme nach ihrer Substanz an Art. 7 EMRK zu messen ist. Ausgangskriterium ist dabei, ob die Maßnahme infolge der Verurteilung wegen einer Straftat auftritt.

5. Die Sicherungsverwahrung stellt eine Strafe im Sinne des Art. 7 EMRK dar. Sie ist auch nicht nur eine besondere Ausgestaltung des Vollzuges der Strafe im Sinne der Rechtsprechung des EGMR.

6. Sicherungsverwahrte nach deutschem Recht bedürfen im Vollzug dieser Strafe in besonderem Ausmaß psychologischer Fürsorge und Unterstützung.

Es ist davon auszugehen, dass die deutsche Regierung mit dem Argument einer grundsätzlichen Bedeutung des Falles versuchen wird, eine abändernde Entscheidung vor der Großen Kammer zu erwirken. Das BVerfG hat mittlerweile verdeutlicht, dass eine einstimmige EGMR-Entscheidung für das höchste deutsche Gericht allein noch kein Grund ist, der gegen die fortdauernde Freiheitsentziehung erhobenen Verfassungsbeschwerde offensichtliche Erfolgsaussichten zuzubilligen. Eine beantragte einstweilige Anordnung hat es in dem Beschluss BVerfG HRRS 2010 Nr. 7 abgelehnt:

Auch im Fall der Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 5 EMRK und Art. 7 EMRK durch eine menschenrechtswidrige Inhaftierung seitens des EGMR muss einem auf die Freilassung gerichteter Antrag auf eine einstweilige Anordnung nicht zwingend stattzugeben sein. Die gegen die Haft gerichtete Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich begründet.

Immerhin hat das BVerfG in dem Kammerbeschluss BVerfG HRRS 2010 Nr. 8 die Pflicht zur unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über Freiheitsentziehungen bekräftigt:

1. Die Pflicht zur unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung gemäß Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG gilt auch dann, wenn Art. 104 Abs. 3 Satz 1 GG (Vorführung spätestens am Tage nach der Festnahme wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung vor den Richter) zur Anwendung kommt.

2. Bei der Frage, ob die richterlichen Entscheidung nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG "unverzüglich" herbeigeführt wurde, kommt es nicht lediglich darauf an, dass die richterliche Entscheidung spätestens am Tag nach der Festnahme i.S.v. Art. 104 Abs. 3 Satz 1 GG erfolgt sei. Entscheidend ist vielmehr, ob eine sachlich begründete Verzögerung vorgelegen hat.

3. "Unverzüglich" i.S.v. Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG ist dahingehend auszulegen, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss (BVerfGE 105, 239, 249). Nicht vermeidbar sind zum Beispiel Verzögerungen, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, ein renitentes Verhalten des Festgenommenen oder vergleichbare Umstände bedingt sind (vgl. BVerfGE 103, 142, 156; 105, 239, 249).

In der für das zunehmend europäisierte Wirtschaftsstrafrecht höchst bedeutsamen Entscheidung EuGH HRRS 2010 Nr. 2 hat der EuGH zum Insiderhandel im Ergebnis eine widerlegbare Vorsatz- bzw. Schuldvermutung akzeptiert:

1. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) ist dahin auszulegen, dass die Tatsache, dass eine unter Unterabs. 2 dieser Bestimmung fallende Person, die über eine Insider-Information verfügt, für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, erwirbt oder veräußert oder dies versucht, vorbehaltlich der Wahrung der Verteidigungsrechte und insbesondere des Rechts, diese Vermutung widerlegen zu können, eine "Nutzung[dieser Information]" im Sinne dieser Bestimmung durch die genannte Person impliziert. Die Frage, ob diese Person gegen das Verbot von Insider-Geschäften verstoßen hat, ist im Licht der Zielsetzung der Richtlinie zu prüfen, die darin besteht, die Integrität der Finanzmärkte zu schützen und das Vertrauen der Investoren zu stärken, das insbesondere auf der Gewissheit beruht, dass sie einander gleichgestellt und gegen die unrechtmäßige Verwendung einer Insider-Information geschützt sind. (EuGH)

2. Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 ist dahin auszulegen, dass der aus einem Insider-Geschäft resultierende Vermögensvorteil ein relevanter Gesichtspunkt für die Zumessung einer wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktion sein kann. Die Methode für die Berechnung dieses Vermögensvorteils und insbesondere der dafür zugrunde zu legende Zeitpunkt oder Zeitraum richten sich nach dem nationalen Recht. (EuGH)

3. Art. 14 der Richtlinie 2003/6 ist dahin auszulegen, dass dann, wenn ein Mitgliedstaat neben den in dieser Bestimmung genannten im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktionen die Möglichkeit vorgesehen hat, eine Geldstrafe zu verhängen, bei der Zumessung der im Verwaltungsverfahren zu erlassenden Sanktion nicht die Möglichkeit und/oder die Höhe einer etwaigen späteren Geldstrafe zu berücksichtigen sind. (EuGH)

4. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 verbietet Geschäfte unabhängig davon, ob sie vorsätzlich abgeschlossen werden. Dies bedeutet aber nicht, dass diese Bestimmung dahin auszulegen wäre, dass jeder über eine Insider-Information verfügende primäre Insider, der auf dem Markt ein Geschäft tätigt, automatisch unter das Verbot von Insider-Geschäften fällt. (Bearbeiter)

5. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung steht der in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 aufgestellten Vermutung, nach der sich der Vorsatz desjenigen, der ein Insidergeschäft tätigt, implizit aus den objektiven Tatbestandsmerkmalen dieses Verstoßes ergibt, nicht entgegen, sofern diese Vermutung widerlegbar ist und die Verteidigungsrechte gewahrt sind. (Bearbeiter)

6. Das in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 normierte Verbot von Insider-Geschäften soll die Gleichheit der Vertragspartner bei einem Börsengeschäft gewährleisten, indem es verhindert, dass einer von ihnen, der über eine Insider-Information verfügt und deshalb einen Vorteil gegenüber den anderen Anlegern hat, daraus zum Nachteil der anderen, die diese Information nicht kennen, einen Nutzen zieht. (Bearbeiter)

7. Die Eignung zur spürbaren Kursbeeinflussung gemäß Richtlinie 2003/6 ist in erster Linie anhand des Inhalts der fraglichen Information und des Kontexts zu beurteilen, in den sie sich einfügt. Um festzustellen, ob eine Information eine Insider-Information ist, braucht nicht geprüft zu werden, ob ihr Bekanntwerden den Kurs der von ihr betroffenen Finanzinstrumente tatsächlich spürbar beeinflusst hat. (Bearbeiter)

8. Gemäß Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 haben die Mitgliedstaaten entsprechend ihrem jeweiligen innerstaatlichen Recht dafür sorgen, dass bei Verstößen gegen die gemäß dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmaßnahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhängt werden können. Dabei müssen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass diese Maßnahmen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind. Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6 legt aber für die Beurteilung der Frage, ob eine Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist, keine Kriterien fest. Die Definition dieser Kriterien ist daher Sache des nationalen Rechts. (Bearbeiter)

III. Publikationen

Dr. Marco Mansdörfer , Freiburg i. Brsg. beschreibt in seinem Beitrag "Das europäische Strafrecht nach dem Vertrag von Lissabon" die neuen primärrechtlichen Grundlagen, die das europäische Strafrecht nach dem Inkrafttreten des Reformvertrages am 1. Dezember 2009 die nächsten Jahre bestimmen werden. Dabei arbeitet Mansdörfer unter anderem auch die besondere Verantwortung heraus, die die einzelnen Mitgliedstaaten der Union an der künftigen Europäisierung des Strafrechts haben werden. Der Beitrag gibt seinen Lesern einen konzisen Überblick über die aktuellen Grundlagen des heute weithin europäisierten Strafrechts. Ergänzt wird der Beitrag durch eine von Mansdörfer zusammengestellte: "Synopse des für das europäische Strafrecht relevanten europäischen Primärrechts nach dem Vertrag von Lissabon mit der Rechtslage nach dem Vertrag von Nizza".

"Wir übernehmen jeden Fall!" mit diesem Titel spielen Prof. Dr. Gunnar Duttge und Wiss. Mitarb. Stephanie Neumann (jeweils Göttingen) auf die derzeit schier grenzenlos anmutende Neigung der Strafsenate des BGH an, das Strafverfahrensrecht auch gegen den Wortlaut des Gesetzes nach ihren rechtspolitischen Vorstellungen umzugestalten (vgl. auch schon Fezer HRRS 2009, 17 ff. ). Konkret kritisieren sie in ihrer Anmerkung die Entscheidung BGH HRRS 2009 Nr. 717, mit der sich der 5. Strafsenat der sog. "Fristenlösung" im Beweisantragsrecht nach Art des 1. Strafsenats weithin angeschlossen (zu dieser Entscheidung wie Duttge/Neumann auch abl. Gaede Bucerius Law Journal 2009, 107 ff. ). Duttge/Neuman n beziehen dabei bereits die auch für sie enttäuschende und an der Sache vorbeigehende Kammerentscheidung BVerfG HRRS 2009 Nr. 1116 ein, mit der das BVerfG die Fristsetzung im Beweisantragsrecht akzeptiert hat.

"Die ,signifikante Erhöhung der Leistungswahrscheinlichkeit? als Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB" von RA Jochen Thielmann , RA Andrea Groß-Bölting und RA Jochen Strauß . Die Entscheidung des 3. Strafsenats im sog. Al-Qaida-Verfahren BGH HRRS 2009 Nr. 890 war nicht nur hinsichtlich der Zulässigkeit der Wohnraumüberwachung und der Voraussetzungen der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung von besonderem Interesse (dazu bereits Gusy HRRS 2009, 489 ff. ), sondern sie markierte auch einen weiteren Höhepunkt in der Diskussion um den Gefährdungsschaden. Der 3. Strafsenat scheint sich dabei auf den ersten Blick auf die Seite des 1. Strafsenats geschlagen zu haben, der die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens seit kurzem als entbehrlich ansieht (HRRS 2009 Nr. 318). In ihrem Beitrag analysieren die Rechtsanwälte Jochen Thielmann, Andrea Groß-Bölting (jeweils Wuppertal) und Jochen Strauß (Düsseldorf) dieses Urteil im Hinblick auf den Betrugsvorwurf und kommen zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung eine weitere Ausdehnung ins Vorfeld der bisherigen Strafbarkeit mit sich bringt, die nicht mit der Entscheidung BVerfG HRRS 2009 Nr. 558 vereinbar ist. Bleibt die Entscheidung bestehen, die in diesem besonderen Verfahren erging, ist sie der beste Beweis dafür, dass aus den anfänglichen Tendenzen zu einer Einschränkung des Gefährdungsschadens praktisch nichts anderes als eine nochmalige Entgrenzung des Vermögensschutzes resultiert. Unter dem Mühlstein des Streits zwischen den Strafsenaten des BGH werden Gefährdungen bei Betrug und Untreue zu sog. endgültigen Schäden, und selbst frühere Begrenzungen beim Gefährdungsschaden werden über Bord geworfen.

"Verhandlung über die Entlassung des Zeugen und Augenscheinseinnahme in Abwesenheit des gemäß § 247 StPO entfernten Angeklagten als Fälle des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 5 StPO" ist Thema der Anmerkung von PD Dr. Jochen Bung , M.A., Humboldt-Universität zu Berlin, zu dem Vorlagebeschluss BGH 5 StR 460/08 (HRRS 2009 Nr. 1060) sowie zu dem für BGHSt ausgewählten Urteil BGH 5 StR 530/08 (HRRS 2009 Nr. 1061) vom 11. November 2009. Die thematisch zusammengehörenden Entscheidungen, die nach Durchführung eines Anfrageverfahrens mit kontroversen Stellungnahmen seitens des 2., 3. und 4. Strafsenats ergingen, belegen, dass der 5. Strafsenat seine Linie konsequent weiterverfolgt, zu einer grundlegenden Änderung in der revisionsrechtlichen Konstellation des § 247 i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO zu gelangen. Der Verfasser zeigt in einer Auseinandersetzung mit der argumentativen Doppelstrategie des 5. Strafsenats auf, dass sowohl die erweiternde Auslegung des Vernehmungsbegriffs in § 247 StPO als auch der Vorschlag eines Begriffs von Unterrichtung (§ 247 S. 4), der in Verbindung mit dem Gedanken der Heilung von Verfahrensfehlern dazu führt, dass der Angeklagte lediglich auf den relativen Revisionsgrund nach § 337 verwiesen wird, nicht überzeugen und dass die besseren Gründe für ein striktes Festhalten an der bislang ganz h.M. sprechen.

Die Ausgabe umfasst folgende Rezensionen:

Stephan Werner : Zur Notwendigkeit der Verteidigeranwesenheit während der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung ; Peter Lang Verlag; Frankfurt am Main 2008 (RA und Fachanwalt für Strafrecht, Marvin Schroth , Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth), Karlsruhe

IV. Entscheidungen des BGH

Folgende Entscheidungen dieser Ausgabe sind hervorzuheben:

In dem Urteil BGH HRRS 2010 Nr. 38 befasst sich der BGH mit der Garantenstellung, die der Mutter gegenüber ihrem neugeborenem Kind trifft:

1. Die Garantenstellung der Mutter für ihr neugeborenes Kind beginnt mit dem Einsetzen der Geburtswehen. Sie hat die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um das Leben des Kindes zu erhalten.

2. Verläuft eine Schwangerschaft problemlos, muss eine Mutter nicht mit einem erhöhten gesundheitlichen Risiko für das Kind während der Geburt rechnen. Eine Hausgeburt ist dann nicht von vornherein pflichtwidrig. Pflichtwidrig handelt eine Mutter allerdings, wenn sie sich dazu entschließt, ein Kind heimlich und ohne fremde Hilfe im Badezimmer zur Welt zu bringen, obwohl bereits ein unter derartigen Umständen geborenes Kind zu Tode gekommen war.

3. Es kann dahinstehen, ob eine werdende Mutter stets verpflichtet ist, sich für die Geburt fremder Hilfe zu vergewissern. Eine Verpflichtung zur Inanspruchnahme von Hilfe bei der Geburt wird aber immer dann anzunehmen sein, wenn es für die Schwangere im Hinblick auf bekannte Vorerkrankungen oder sonstige Risiken absehbar ist, dass bei der Geburt Gefahren für Leib oder Leben des Kindes entstehen können. Die Schwangere trifft die Pflicht, einen für das Kind möglichst sicheren Geburtsverlauf und die erforderliche Erstversorgung des Neugeborenen sicherzustellen.

Der 2. Strafsenat entscheidet im Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 33:

1. In der Abnötigung eines Schuldscheins für eine nicht bestehende Verbindlichkeit liegt kein Vermögensnachteil und damit keine vollendete (schwere) räuberische Erpressung, wenn mit einer Verwendung dieser Urkunde zur rechtlichen Durchsetzung der angeblichen Forderung nicht ernstlich zu rechnen war.

2. Will der Angeklagte den Schuldschein nicht einsetzen und rechnet er auch nicht mit einer zukünftigen Zahlung, liegt auch kein Versuch der schweren räuberischen Erpressung vor.

Im Urteil BGH HRRS 2010 Nr. 41 bekräftigt der 4. Strafsenat die geltenden Grundsätze der Rechtsprechung zur Rechtsbeugung:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der Straftatbestand der Rechtsbeugung den Rechtsbruch als elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege unter Strafe stellen. Da die Einordnung der Rechtsbeugung als Verbrechenstatbestand die Schwere des Unwerturteils indiziert und eine Verurteilung kraft Gesetzes (§ 24 Abs. 1 DRiG) zur Beendigung des Richterverhältnisses führt, ist es mit dieser gesetzlichen Zweckbestimmung nicht zu vereinbaren, jede unrichtige Rechtsanwendung und jeden Ermessensfehler in den Schutzbereich dieser Norm einzubeziehen. Rechtsbeugung begeht daher nur der Amtsträger, der sich bewusst und in schwer wiegender Weise von Recht und Gesetz entfernt. Das Tatbestandsmerkmal der "Beugung" enthält insoweit ein normatives Element, wonach nur elementare Rechtsverstöße und offensichtliche Willkürakte erfasst werden sollen (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 38, 381, 383; 40, 272, 283; 47, 105, 108 f.). Auf den Maßstab (bloßer) Unvertretbarkeit darf dabei schon im Interesse der Rechtssicherheit nicht abgestellt werden (BGHSt 47, 105, 109).

Der 4. Strafsenat hat in dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 10 Einwände gegen die vom 2. Strafsenat beabsichtigte Erstreckung des Erfolgs der Revision bei Verstößen gegen § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB formuliert:

1. Der vom 2. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung, nach der die Aufhebung eines Urteils wegen eines Rechtsfehlers bei der Anwendung des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB i.d.F. des Gesetzes vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 1327) auf einen nicht revidierenden Mitangeklagten gemäß § 357 Satz 1 StPO zu erstrecken ist, wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraussichtliche Dauer der Unterbringung nach § 64 StGB auch für den Mitangeklagten aus den Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei dem Mitangeklagten ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der Bemessung des vorab zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht am Halbstrafenzeitpunkt orientiert hat, steht Rechtsprechung des 4. Strafsenats nicht entgegen.

2. Der 4. Strafsenat hat jedoch Bedenken gegen die vom 2. Strafsenat angestrebte Erstreckung:

a) Bei § 67 Abs. 2 StGB handelt es sich um eine dem Vollstreckungsrecht zuzuordnende Vorschrift. Schon deshalb ist zweifelhaft, ob seine fehlerhafte Anwendung eine "Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes" darstellt, wie sie § 357 Satz 1 StPO voraussetzt.

b) Da es dem (Vollstreckungs-)Gericht gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 StGB möglich ist, die Entscheidung nach § 67 Abs. 2 Satz 1, 2 StGB schon dann zu ändern, wenn "Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen", ist der nur ausnahmsweise zulässige Eingriff in die Rechtskraft eines Urteils mit Hilfe des § 357 StPO (vgl. BGHSt 51, 34, 41) zur "Wahrung der materiellen Gerechtigkeit" bzw. zur Durchsetzung der "Idee der materiellen Gerechtigkeit" nicht geboten.

c) Da die Entscheidung darüber, in welcher Reihenfolge die Maßregel und die Strafe oder ein Teil derselben vollstreckt werden sollen, und die Feststellung der voraussichtlichen Therapiedauer auf individuellen, (nur) den jeweiligen Angeklagten betreffenden Erwägungen beruht, ist die Anwendbarkeit des § 357 StPO nicht zu befürworten.

Mit dem Beschluss BGH HRRS 2010 Nr. 49 tritt der 4. Strafsenat abermals für eine restriktive Handhabung des streitigen Konnexitätserfordernisses beim Beweisantrag ein:

1. Enthalt ein Antrag eine konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache, über die benannte Zeuginnen nach dem Inhalt der Anträge auch aus eigener Wahrnehmung Angaben machen konnten, liegen die Voraussetzungen für förmliche Beweisanträge im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 StPO vor (vgl. BGHSt 37, 162, 164 f.; 43, 321, 329). Über sie ist nicht nach Maßgabe der gerichtlichen Aufklärungspflicht zu entscheiden, sondern sie dürfen nur aus einem der in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO genannten Gründe abgelehnt werden.

2. Nach dem Erfordernis der sog. Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung muss im Fall des Zeugenbeweises der Antrag, um als förmlicher Beweisantrag gewertet zu werden, neben einer konkreten und bestimmten Behauptung einer aufgrund eigener Wahrnehmung des Zeugen zu bekundenden Tatsache erkennen lassen, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema angeben können soll (vgl. BGHSt 43, 321, 329 f. m.w.N.).

3. Wenn es sich jedoch angesichts der Beweisbehauptungen von selbst versteht, dass die benannten Zeuginnen zum Inhalt der betreffenden, von ihnen geführten Telefonate aus eigenem Wissen bekunden sollten und konnten, sind keine Darlegungen zur vorhandenen Konnexität erforderlich. Die Behandlung eines Antrags als förmlicher Beweisantrag kann dann auch nicht unter Einbeziehung der Ergebnisse der bisher durchgeführten einschlägigen Beweisaufnahme abgelehnt werden.

4. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob er der Auffassung des 5. Strafsenats in der Entscheidung BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, allgemein zu folgen vermöchte, soweit sich danach die Anforderungen an die Konkretisierung der Beweisanträge mit fortschreitender Beweisaufnahme erhöhen. Jedenfalls darf der Tatrichter die Beweiswürdigung nicht in einer Weise vorwegnehmen, dass er die Beweiserheblichkeit mit der Begründung verneint, das Gegenteil sei bereits erwiesen, auch wenn der Zeuge die Behauptung bestätigen sollte.

Der 4. Strafsenat stimmt dem 1. Strafsenat zu, soweit dieser zu Verfahrensvereinfachung beabsichtigt, die Abfassung des Anklagesatzes zu erleichtern bzw. seine Verlesung zu verkürzen (vgl. BGH HRRS 2010 Nr. 63):

1. Liegen einem Angeklagten zahlreiche Vermögensdelikte zur Last, die einem einheitlichen modus operandi folgen, genügt der konkrete Anklagesatz den Anforderungen des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO und des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO, wenn dort - neben der Schilderung der gleichartigen Tatausführung, die die Merkmale des jeweiligen Straftatbestandes erfüllt - die Tatorte, die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum und der Gesamtschaden bezeichnet werden und im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen der Anklage oder einer Anlage zur Anklage die Einzelheiten der Taten, d. h. die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatopfer und die jeweiligen Einzelschäden, detailliert beschrieben sind.

2. Der 4. Strafsenat gibt seine Rechtsprechung auf, die dem vorgenannten, von ihm geteilten Leitsatz entgegen stand.

In einem instruktiven Beschluss hat der BGH HRRS 2010 Nr. 37 Grenzen des sog. individuellen Schadenseinschlages bei der Untreue anhand der Bewertung von Architektenleistungen erbracht:

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter einem Nachteil jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße zu verstehen. Die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung festzustellen, also auf Grund eines Vergleichs des Vermögensstands vor und nach der treuwidrigen Handlung. Ein Nachteil liegt daher nicht vor, wenn und soweit durch die Tathandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wurde (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 15, 342, 343 f.; BGH NStZ 2004, 205, 206).

2. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, für alle in der HOAI geregelten Architekten- und/oder Ingenieurleistungen ein Pauschalhonorar zu vereinbaren, mit dem alle vereinbarten Leistungen eines Auftrags ? der sich auch auf mehrere Objekte beziehen kann ? abgegolten sind und das genaue Honorarabrechnungssystem unterlaufen wird. Unterschreitet allerdings das Pauschalhonorar bei zutreffender Berechnung die Mindestsätze nach der HOAI, ohne dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 HOAI vorliegen, so ist die Pauschalhonorarvereinbarung unwirksam mit der Folge, dass gemäß § 4 Abs. 4 HOAI die Mindestsätze als vereinbart gelten. Das Honorar richtet sich gemäß § 4 Abs. 1 HOAI nach der schriftlichen Vereinbarung "im Rahmen der durch diese Verordnung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze", wobei die schriftliche Honorarvereinbarung bei Auftragserteilung getroffen werden muss.

3. Ein Verstoß gegen den Mindestpreischarakter der HOAI liegt aber nicht schon dann vor, wenn die Parteien einen der Parameter für die Honorarabrechnung verändert haben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die gesamte vertragliche Vereinbarung zu einem Honorar unterhalb des richtigen, nach den Faktoren der HOAI ermittelten Mindestsatzes führt (BGH NJW-RR 2005, 669).

4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensnachteil zu verneinen ist, in Betracht kommen, wenn eine zwar objektiv gleichwertige Gegenleistung unter Berücksichtigung der individuellen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos ist, wobei auf den Standpunkt eines objektiven Betrachters abzustellen ist (vgl. nur BGHSt 16, 321, 325 f.).

5. Werden Planungsleistungen entgegen der Weisung des Vermögensinhabers nicht von einem Stararchitekten, sondern von einem anderen Architekten vorgenommen, macht dies allein die Arbeiten noch nicht wertlos.

6. Durch einen sog. Kick-Back kommt ein Nachteil iS des § 266 StGB nur in Betracht, wenn der Zuwendende bereit gewesen wäre, seine Leistung auch zu einem um die Kick-Back-Zahlung reduzierten Entgelt zu erbringen. Der Schaden liegt dann darin, dass der Treupflichtige die konkrete und sichere Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses nicht für seinen Geschäftsherrn realisiert hat (vgl. BGHSt 31, 232). Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Provisions- oder Schmiergeldzahlungen in der Regel einen Nachteil iS des § 266 StGB angenommen. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können (BGHSt 50, 299, 314). Hierauf kann die Begründung des Nachteils jedoch nicht gestützt werden, wenn der abzüglich der verdeckten Provision zu zahlende Preis die Mindestsätze der HOAI unterschritt oder deren Mindestsätzen jedenfalls entsprach.

V. Allgemeines

Die Februar-Ausgabe der HRRS wird voraussichtlich zum 22. Februar erscheinen.

Mit freundlichen Grüßen

Ihre Redaktion

Ulf Buermeyer, Dr. iur. Karsten Gaede und Stephan Schlegel

Herausgeber: RA Dr. h.c. Gerhard Strate
Schriftleitung: Wiss. Ass. Dr. Karsten Gaede, Bucerius Law School
Webmaster: Wiss. Ass. Stephan Schlegel

Kontakt | Impressum | strate.net