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Newsletter März 2009
I. März-Ausgabe der HRRS 2009 online
Ab sofort steht Ihnen die März-Ausgabe der HRRS 2009 über www.hrr-strafrecht.de sowohl online als auch über den Ausdruck der PDF-Ausgabe zur Verfügung.
II. Entscheidungen des EuGH und des BVerfG
Der EuGH hat mit dem Urteil EuGH HRRS 2009 Nr. 297 entschieden:
1. Die Richtlinie 2006/24 wurde auf der Grundlage des EG-Vertrags, insbesondere von Art. 95 EG, wirksam erlassen.
2. Die Wahl der Rechtsgrundlage eines gemeinschaftlichen Rechtsakts muss sich nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs auf objektive, gerichtlich nachprüfbare Umstände gründen, zu denen insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsakts gehören (vgl. Urteil vom 23. Oktober 2007, Kommission/Rat, C 440/05, Slg. 2007, I 9097, Randnr. 61 und die dort zitierte Rechtsprechung).
Über die Vereinbarkeit mit europäischen Grundrechten und insbesondere den Menschenrechten der EMRK hat der EuGH explizit noch keine Entscheidung getroffen.
Der Zweite Senat des BVerfG hat in dem Beschluss BVerfG HRRS 2009 Nr. 296 mit einer Mehrheit von nur fünf zu drei Stimmen die Rügeverkümmerung im strafrechtlichen Revisionsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des BGH in Strafsachen (HRRS 2007 Nr. 600) akzeptiert. Besonders hinzuweisen ist insoweit auf die gemeinsame abweichende Meinung der Richter Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio.
1. Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Rügeverkümmerung im Strafverfahren wahrt die verfassungsrechtlichen Grenzen der richterlichen Rechtsfindung. (BVerfG)
2. Es gehört zu den anerkannten Aufgaben der Rechtsprechung, im Rahmen der Gesetze von ihr als rechtsgrundsätzlich aufgestellte Rechtssätze zu überprüfen und sie, wenn erforderlich, weiter zu entwickeln. Im Einzelfall kann dies auch dazu führen, dass ein früher als richtig angesehenes Normverständnis aufgegeben und abweichend entschieden wird. Der Umstand, dass ein im Wege richterlicher Rechtsfindung gewonnener Rechtssatz über einen langen Zeitraum Beachtung fand, mag in die Entscheidung einfließen, ob es gerechtfertigt ist, einen abweichenden Rechtssatz aufzustellen, er verleiht indes dem bisherigen Rechtssatz keine höhere Wertigkeit oder gar eine verfassungsrechtlich erhebliche Bestandsgarantie. (Bearbeiter)
Mit dem Beschluss BVerfG HRRS 2009 Nr. 294 hat eine Kammer des Zweiten Senats bekräftigt:
1. Durchsuchungen, die mit einer Entkleidung verbunden sind, stellen einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Dies gilt in besonderem Maß für Durchsuchungen, die mit einer Inspizierung von normalerweise bedeckten Körperöffnungen verbunden sind.
2. Zwar bildet § 119 Abs. 3 StPO nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine zureichende gesetzliche Grundlage für Einschränkungen grundrechtlicher Freiheiten des Untersuchungsgefangenen (vgl. BVerfGE 34, 369, 379; 57, 170, 177). Dies gilt jedoch nur im Hinblick darauf, dass es sich um eine strikt auf die Abwehr von Gefahren für die Haftzwecke oder die Ordnung der Anstalt beschränkte Ermächtigung handelt, deren Anwendung in besonderem Maße dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichtet ist (vgl. BVerfGE 34, 369, 380; 35, 307, 309). Für darüber hinausgehende Eingriffe nach Maßgabe vollzugspolitischer Zweckmäßigkeiten und nicht gefahrenabwehrrechtlich begründeter Abwägungen bietet § 119 Abs. 3 StPO keine ausreichende Grundlage.
III. Publikationen
?Aberratio ictus und dolus alternativus? unter diesen Stichworten bespricht Prof. Dr. Ingeborg Puppe, Bonn das Urteil BGH HRRS 2008 Nr. 949, in dem der BGH seine Positionen zum Vorsatz als ?Wissen und Wollen? der Tatverwirklichung sowie zur aberratio ictus zu einem denkwürdigen Sachverhalt bekräftigt. Puppe stimmt dem BGH im Ergebnis zu, insistiert aber darauf, dass die Begründung des BGH bzw. der von ihm vertretene Vorsatzbegriff dieses Ergebnis im vorliegenden Fall nicht zu tragen vermögen. Sie hält dem BGH vor, dem Täter einen Vorsatz (nach der Begrifflichkeit des BGH) praktisch zu unterstellen.
Der nun für das Steuerstrafrecht zuständige 1. Strafsenat hat mit der Entscheidung BGH HRRS 2009 Nr. 68 bekanntlich die Erlangung eines Grundlagenbescheids als Erlangung eines Steuervorteils eingeordnet. Diese Entscheidung wird von RA Markus Rübenstahl, mag. iur. Frankfurt aM (Kanzlei Flick Gocke Schaumburg) besprochen: ?Die Vorbereitung der ESt-Verkürzung mittels Erlangung eines Grundlagenbescheids als Erlangung eines Steuervorteils und vollendete Steuerhinterziehung? ? Der 1. Strafsenat des BGH an den Grenzen des § 370 AO?. Rübenstahl legt dar, welche erhebliche Vorverlagerung in der Vollendungstrafbarkeit nach den Maßgaben des 1. Strafsenats liegt und wie wenig der Senat seine Rechtsprechung mit der früheren steuerstrafrechtlichen Rechtsprechung abgeglichen hat. Auch nach einer dogmatischen Analyse müsse die Entscheidung abgelehnt werden, da durch die Erlangung des Grundlagenbescheids noch nicht einmal das Versuchsstadium erreicht werde. Als besonders bedenklich erscheint Rübenstahl, dass bei Zugrundelegung der Tendenz dieser Entscheidung auch andere Vorfeldmaßnahmen und -entscheidungen der Finanzbehörden als Gewährung unberechtigter Steuervorteile angesehen werden könnten. Insgesamt setze der Beschluss die sehr einseitig zu Lasten der Steuerpflichtigen gehende Rechtsprechungstendenz des 1. Strafsenats seit Übernahme der alleinigen höchstrichterlichen Zuständigkeit für das Steuerstrafrecht fort. Die Kriminalisierung straflosen Vorbereitungshandelns stelle insofern einen beklagenswerten vorläufigen Höhepunkt dar.
Die in der Tat grundlegende Entscheidung BGH HRRS 2009 Nr. 68 wird mit einer anderen Schwerpunktsetzung auch von Susanne Claus, Universität Potsdam besprochen. Auch sie lehnt in ihrer Besprechung ?Der unrichtige Feststellungsbescheid als nicht gerechtfertigter Steuervorteil? zunächst die Entscheidung als nicht überzeugend zu begründende Vorverlegung der Strafbarkeit ab, da es an einem erforderlichen Erfolgsunrecht mangele. Claus widmet sich jedoch auch Folgefragen, die insbesondere die Verjährung betreffen und insoweit zu einer früher einsetzenden Verjährung führen könnten. Hierbei bezieht sie die Problematik auf die vor kurzem erfolgte Zurückdrängung der Verjährung im Steuerstrafrecht, die gänzliche neue Probleme schafft, weil das konkrete Ausmaß der etwaig eintretenden Steuerverkürzung im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Grundlagenbescheides noch gar nicht feststeht.
Unter dem Titel ?Der Arbeitgeber als Opfer nützlicher Aufwendungen seiner Mitarbeiter? geht Philipp Reinhold, Bonn, der Frage nach, ob mit dem Urteil des BGH im Fall Siemens (BGH HRRS 2008 Nr. 1100) die Zahlung von Schmiergeldern nunmehr pauschal als Untreue zu Lasten des eigenen Arbeitgebers einzuordnen ist. Ausgangspunkt der Erörterung ist das dieser Entscheidung zugrunde liegende Verständnis von § 266 StGB, welches nach Ansicht des Autors die Untreue strukturell in die Nähe der Unterschlagung nach § 246 StGB rückt. Die Untersuchung zeigt, dass eine grundsätzliche Einordnung von Schmiergeldzahlungen als Untreue damit aber nicht zwingend vorgegeben ist und die Verwirklichung von § 266 StGB vielmehr nur in Ausnahmefällen angenommen werden darf, wenn § 266 StGB weiterhin maßgeblich dem Vermögensschutz dienen soll.
?Der strafprozessuale Zugriff auf Verkehrsdaten nach § 100g StPO? ist Thema eines Aufsatzes von Jana Korn, Universität Leipzig. Die Verfasserin stellt in ihm dar, welchen erheblichen Anwendungsbereich die Vorschrift des § 100g StPO nunmehr erlangt. Sie ergründet, welche Grundrechte von den durch die Norm prima facie gedeckten Ermittlungen betroffen sind. Korn kommt zu dem Ergebnis, dass die Norm auch vor dem europarechtlichen Hintergrund der Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt ist.
Die Ausgabe umfasst folgende Rezension:
IV. Entscheidungen des BGH
Folgende Entscheidungen des BGH aus dieser Ausgabe sind besonders hervorzuheben:
In dem Beschluss BGH HRRS 2009 Nr. 229 hat der 1. Strafsenat entschieden:
1. Die Erstellung eines medizinisch-psychologisches Gutachten nach einer Anordnung der Fahrerlaubnisbehörde, dass der Betroffene ein solches medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen habe, begründet als solche nicht die Einstufung als Amtsträger. Die Begutachtungsstelle erfüllt im Rahmen der Begutachtung nicht einen Teil der an sich staatlichen Stellen obliegenden Aufgaben, sondern sie unterstützt lediglich den Betroffenen bei Erfüllung einer ihm im konkreten Verwaltungsverfahren treffenden Obliegenheit.
2. Bei einer anerkannten Begutachtungsstelle handelt es sich nicht um eine sonstige Stelle i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.
Der 2. Strafsenat stellt seiner für BGHSt vorgesehenen Entscheidung BGH HRRS 2009 Nr. 242 folgenden Leitsatz voran:
Die Qualifikation des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB ist bei Ejakulation in den Mund des Tatopfers erfüllt. (BGHSt)
Im Fall Zündel hat der 3. Strafsenat zum Hinweis an Schöffen auf eine etwaige Strafbarkeit nach ?Reichsstrafrecht? in BGH HRRS 2009 Nr. 273 entschieden:
1. Eine Drohung im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt und dessen Verwirklichung er nach dem Inhalt seiner Äußerung für den Fall des Bedingungseintritts will. Das Übel muss gerade als vom Willen des Drohenden abhängig dargestellt werden. Zwar kann für eine (versuchte) Nötigung auch die Ankündigung der Zufügung eines Übels durch Dritte genügen, dies jedoch nur, wenn der Drohende damit zum Ausdruck bringt, er sei willens und in der Lage, den oder die Dritten zu einem entsprechenden Tätigwerden veranlassen zu können (vgl. BGHSt 7, 197, 198; 16, 386, 387; 31, 195, 201). Es stellt danach eine straflose Warnung dar, wenn Schöffen darauf aufmerksam gemacht werden, dass ihnen im Fall eines Wiederauflebens des Nationalsozialismus eine Bestrafung wegen Feindbegünstigung und Volksverleumdung drohe.
2. Als Ausübung des Berufs im Sinne des § 145c StGB kommt grundsätzlich jede Tätigkeit in Betracht, auf die sich das Berufsverbot erstreckt; bereits die einmalige, ohne Wiederholungsabsicht vorgenommene und nicht zwingend entgeltliche Betätigung in dem untersagten Bereich reicht aus, wenn schon diese ein Tätigwerden im verbotenen Beruf darstellt (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1966, 410). Das kurzzeitige Platznehmen auf der Verteidigerbank zu Beginn einer Hauptverhandlung noch vor Feststellung der Präsenz (§ 243 Abs. 1 Satz 2 StPO) stellt indes noch keine Tätigkeit dar, die bereits als Ausübung des Rechtsanwaltsberufs bewertet werden könnte.
In dem Anfrageverfahren des 2. Strafsenats zum Härteausgleich bei nicht gesamtstrafefähigen Verurteilungen im Ausland (vgl. BGH HRRS 2009 Nr. 183) haben sowohl der 4. Strafsenat (BGH HRRS 2009 Nr. 272) als auch der 1. Strafsenat (BGH HRRS 2009 Nr. 240) bekundet, dass sie sich nicht gegen die beabsichtigte Entscheidung des 2. Strafsenats stellen.
Der 4. Strafsenat hat mit seinem für BGHSt ausgewählten Urteil BGH HRRS 2009 Nr. 260 entschieden:
1. Wird ein Tatverdächtiger zunächst zu Unrecht als Zeuge vernommen, so ist er wegen des Belehrungsverstoßes (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO) bei Beginn der nachfolgenden Vernehmung als Beschuldigter auf die Nichtverwertbarkeit der früheren Angaben hinzuweisen (?qualifizierte? Belehrung). (BGHSt)
2. Unterbleibt die ?qualifizierte? Belehrung, sind trotz rechtzeitigen Widerspruchs die nach der Belehrung als Beschuldigter gemachten Angaben nach Maßgabe einer Abwägung im Einzelfall verwertbar. (BGHSt)
3. Neben dem in die Abwägung einzubeziehenden Gewicht des Verfahrensverstoßes und des Sachaufklärungsinteresses ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Betreffende nach erfolgter Beschuldigtenbelehrung davon ausgegangen ist, von seinen früheren Angaben nicht mehr abrücken zu können (im Anschluss an BGH, Urteil vom 3. Juli 2007 ? 1 StR 3/07 = StV 2007, 450, 452). (BGHSt)
Der 4. Strafsenat hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2009 Nr. 262 soweit ersichtlich erstmals eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (= Verletzung des Rechts auf Verfahrensbeschleunigung) durch eine wiederholte Urteilsaufhebung auf Grund eines Verfahrensfehlers anerkannt und diese auf Art. 13 EMRK gestützt (dazu vgl. Demko HRRS 2005, 403 ff. und Gaede wistra 2004, 166, 171):
1. Sind im selben Verfahren mehrmals Urteile wegen allein von dem Gericht zu verantwortenden Verfahrensfehlern aufgehoben worden und musste die Sache deshalb wiederholt neu verhandelt, werden, begründet die dadurch eingetretene Verzögerung des Abschlusses des Verfahrens und die damit für den Angeklagten verbundene besondere Belastung einen Kompensationsanspruch aus Art. 13 EMRK.
2. In einem solchen Fall hat der Tatrichter zunächst festzustellen, welcher Zeitraum zwischen der Eröffnung des Tatvorwurfs und dem Urteil bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung als erforderlich anzusehen ist; dieser Zeitraum ist bei der Berechnung der Dauer der in den Verantwortungsbereich der Justiz fallenden Verfahrensverzögerung nicht zu berücksichtigen. Sodann wird das Gericht festzulegen haben, welcher bezifferte Teil der Gesamtstrafe zur Kompensation der Verzögerung als vollstreckt gilt. Bei der Bemessung sind vor allem das Gewicht der Verfahrensfehler, die zur wiederholten Aufhebung der Urteile in diesem Verfahren geführt haben, sowie die Auswirkungen der Verzögerungen auf den Angeklagten zu berücksichtigen (vgl. BGHSt - GS - aaO 146 = NJW aaO S. 866; BGH, Beschluss vom 26. November 2008 - 5 StR 450/08 - m.w.N.). Dagegen bleiben die mit der Verfahrensdauer als solcher verbundenen Belastungen bei der Kompensation außer Ansatz, da sie vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht bei der Gesamtstrafbemessung zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt worden sind (BGH - GS - aaO 147; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 ? 3 StR 75/08). Hingegen wird der neue Tatrichter bei dem Maß der Kompensation auch die weitere Verzögerung zu bedenken haben, die nunmehr bis zur wiederholten Neuverhandlung der Sache eintritt.
3. Der Senat lässt im Übrigen offen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die durch Aufhebung eines Urteils im Rechtsmittelzug auf Grund eines Verfahrensfehlers erforderliche neue Verhandlung der Sache und die dadurch bedingte Dauer des Verfahrens generell als Konventionsverstoß zu werten und deshalb der in Folge der Durchführung des Rechtsmittelverfahrens verstrichene Zeitraum der Überlänge eines Verfahrens hinzuzurechnen ist.
Der 1. Strafsenat hat mit BGH HRRS 2009 Nr. 237 klargestellt:
Jedenfalls bei einem Seltenheitswert im Millionenbereich kann das Ergebnis der DNA-Analyse wegen der inzwischen erreichten Standardisierung der molekulargenetischen Untersuchung für die Überzeugungsbildung des Tatrichters dahin, dass die gesicherte Tatortspur vom Angeklagten herrührt, ausreichen, wenn die Berechnungsgrundlage den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Anforderungen entspricht. (BGHR)
Mit dem für BGHSt ausgewählten ?Bad Coesfeld-Urteil? BGH HRRS 2009 Nr. 226 hat der 1. Strafsenat insbesondere folgende Leitsätze anerkannt:
1. Wesen des militärischen Dienstes und sozialwidrige Behandlungen von Untergebenen in der Bundeswehr. (BGHSt)
2. Entwürdigende Behandlung von Untergebenen in der Bundeswehr bei ?Geiselnahmeübungen?. (BGHSt)
3. Der Irrtum eines Untergebenen in der Bundeswehr, sein Verhalten sei durch gesetzliche Bestimmungen, Dienstvorschriften oder einen rechtmäßigen Befehl gerechtfertigt, unterfällt dem besonderen Schuldausschließungsgrund des § 5 Abs. 1 WStG. (BGHSt)
Der Ermittlungsrichter des BGH hat mit dem Beschluss BGH HRRS 2009 Nr. 241 betont:
1. Die Anwendung der einfachgesetzlichen Regelung des § 17 PUAG ist nicht dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten, sondern obliegt ? verfassungsrechtlich unbedenklich ? nach §§ 17 Abs. 4, 36 Abs. 1 PUAG (zumindest auch) dem Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs.
2. Unter einem Beweisantrag wird im Strafverfahren und grundsätzlich auch nach Art. 44 Abs. 2 Satz 1 GG das Begehren eines Prozessbeteiligten verstanden, mit einem bestimmten, nach der Strafprozessordnung zulässigen Beweismittel eine konkrete, für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch relevante Beweisbehauptung festzustellen. Er ist mithin durch die Bezeichnung eines Beweismittels und die Angabe der durch dieses zu beweisenden Behauptung, also eine äußere oder innere Tatsache bzw. einen Sachverhalt, gekennzeichnet.
3. Für Anträge, welche die Vorlage von Akten im Sinn des § 18 Abs. 1 PUAG betreffen, gelten Besonderheiten. Eine uneingeschränkte Übernahme der Definition des Beweismittels nach der StPO würde den Bedürfnissen und Besonderheiten des Verfahrens eines Untersuchungsausschusses nicht gerecht. Die Aktenübersendung ist notwendige ? und durch die Verfassung abgesicherte ? Grundlage für die Ausübung des parlamentarischen Kontrollrechts (vg. BVerfGE 67, 100, 132: ?Wesenskern?). Darüber hinaus ist die Aktenanforderung aber bereits Teil der Beweiserhebung. Dienen die Akten mithin aber zunächst der Informationsbeschaffung, so kann ? soweit sie die Beweisaufnahme vorbereiten ? zumindest im Regelfall nicht verlangt werden, dass der Antragsteller in seinem Beweisantrag bereits das auf den (ihm regelmäßig jedenfalls im Detail noch nicht bekannten) Inhalt der Akte bezogene Beweisthema mitteilt; schlichtweg ?ins Blaue hinein? aufgestellte Behauptungen oder Vermutungen hinsichtlich des Akteninhalts sind von ihm nicht zu verlangen und wären für die mit der Entscheidung über den Antrag Befassten auch nicht weiterführend. Ein Beweisantrag ist hier auch dann anzunehmen, wenn ein erkennbarer Zusammenhang mit dem Untersuchungsauftrag besteht.
V. Allgemeines
Die April-Ausgabe der HRRS wird voraussichtlich zum 20. April erscheinen.
Mit freundlichen Grüßen
Ihre Redaktion
Ulf Buermeyer, Dr. iur. Karsten Gaede und Stephan Schlegel
