HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2017
18. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Bedenkliche Tendenzen in der Rechtsprechung des BGH nach "Schatschaschwili vs. Deutschland"
Besprechung zu BGH 1 StR 32/17 – Beschluss vom 26. April 2017 (LG Kempten) = HRRS 2017 Nr. 638 und BGH 3 StR 323/16 – Urteil vom 4. Mai 2017 (LG Düsseldorf) = HRRS 2017 Nr. 613
Von Privatdozentin Dr. Antje Schumann, Leipzig
I. Einführung
Nach Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK hat die wegen einer Straftat beschuldigte Person das Recht, Belastungszeug(inn)en zu befragen oder befragen zu lassen. Die Wurzeln eines sog. Konfrontationsrechts reichen tief in die Geschichte des common law, dessen frühe Gelehrte vor den Gefahren geheimer Beschuldigungen warnten und zugleich betonten, die beschuldigte Person müsse ihren Beschuldigern konfrontativ gegenüber treten können.[1] Zwei grundlegende Aspekte sind damit angesprochen, die im Strafprozess der Gegenwart gleichfalls von hohem Rang sind: die Wahrheitsfindung als Aufgabe des Strafverfahrens und die Rechtsposition des Menschen, der unter Verdacht steht, eine Straftat begangen zu haben, und gegen den deshalb ein Strafprozess geführt wird. Beides hat Relevanz im adversatorischen wie im inquisitorischen Verfahrenssystem.
Zwar kennt der Inquisitionsprozess der StPO, also ein Verfahren, in dem der richterliche Untersuchungsgrundsatz gilt,[2] kein traditionelles Konfrontationsrecht der beschuldigten Person gegenüber Belastungszeug(inn)en. Allerdings gab es auch im vor-reformierten Inquisitionsprozess das Institut der Konfrontation von Zeugen im Interesse der Wahrheit.[3] Zudem hatte nur die richterliche Vernehmung eine Beweiskraft gegen die beschuldigte Person,[4] und auch nur jene, die "gesetzmäßig aufgenommen, und auf gehörige Art", nämlich Wort für Wort und in Gebärde, zu Protokoll gebracht worden war.[5] Diese Kautelen im Dienste der Wahrheit beruhten auf der Einsicht in die natürlichen Grenzen menschlicher Wahrnehmungsfähigkeit und Urteilskraft. Sie zeugen von einer Skrupulösität hinsichtlich des hohen Verfälschungsrisikos, das die Befragung als Ermittlungsmethode birgt.[6]
Die Berechtigung des grundsätzlichen Zweifels gegenüber dem Wahrheitsgehalt einer Aussage ist durch wissenschaftliche Untersuchungen zu Gedächtnis, Erinnerung und Kommunikationsverhalten eindrücklich bestätigt worden.[7] Zudem sind das Medium der Sprache als Konstituens von ‚Wahrheit’ und die im Protokoll aufgeschriebene Sprache immer perspektivengeleitet und selektiv. Das Befragen einer Person und die Aussage einer Person bedeuten stets Reduktion komplexer Wirklichkeit. Schon deshalb kann die Bedeutung der in Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK aufgestellten Regel für die Wahrheits-
findung im Strafverfahren nicht hoch genug eingeschätzt werden.
Die Funktion des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK erschöpft sich jedoch nicht in dieser empirischen Bedeutung für den Beweiswert einer Aussage. Vielmehr umfasst der normative Gehalt der als Mindestrecht[8] eines fairen Strafverfahrens konzipierten Bestimmung (s. Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 lit. d EMRK) auch und gerade die Garantie für die beschuldigte Person, ihre Verteidigungsperspektive wirksam zur Geltung bringen zu können.[9] Der Sinn des Menschenrechts, Belastungszeug(inn)en befragen oder befragen lassen zu können, ist nicht mehr und nicht weniger als die Anerkennung der beschuldigten Person als Subjekt in einem Verfahren,[10] das von der Unschuldsvermutung geprägt und nicht auf die Bestätigung antizipierter Schuld gerichtet ist.
Die Nichtgewährung oder Einschränkung dieses "Rechts auf Antithese"[11] berührt daher sowohl den empirischen Beweiswert als auch die normative Beweiskraft einer Aussage. Zudem versteht der EGMR die Vorschrift im Zusammenhang mit der (Gesamt-)Garantie eines fairen Strafverfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK grundsätzlich als ein Recht der (angeklagten) Person, Belastungszeug(inn)en in einem öffentlichen und mündlichen Gerichtsverfahren befragen oder befragen lassen zu können.[12] Dem korrespondiert die dem adversatorischen wie dem inquisitorischen Verfahrenssystem zu Grunde liegende Vorstellung vom trial bzw. der Hauptverhandlung als dem Ort, in dem die Wahrheit durch (Streng-)Beweis verbindlich festgelegt und rechtlich bewertet werden soll.
Nach dem Normgehalt des Art. 6 Abs. 3 lit. d, Abs. 1 Satz 1 EMRK stellt es mithin eine – begründungsbedürftige – Ausnahme dar, wenn belastende Angaben eines Zeugen, den die beschuldigte Person nur während des pre-trial bzw. Ermittlungsverfahrens befragen oder befragen lassen konnte, in das Gerichtsverfahren (mittelbar) eingeführt werden und die Entscheidungsfindung beeinflussen können. Unter diesem Vorzeichen prüft der EGMR bekanntlich auf drei Stufen ("Al-Khawaja-Test"), ob und wann Beschränkungen des aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK folgenden Rechts dazu führen, die Gesamtfairness eines Strafverfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu verletzen.
So ist die Große Kammer des EGMR in "Schatschaschwili vs. Deutschland"[13] zu einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 lit. d EMRK gelangt, weil der Beschwerdeführer in keinem Stadium des Verfahrens die Tatzeuginnen, die in ihren ermittlungsrichterlichen Vernehmungen belastende – nach Ansicht des EGMR für die Verurteilung "entscheidende" – Angaben gemacht hatten, befragen oder befragen lassen konnte.[14] Wenn dagegen der 1. und der 3. Strafsenat unter Rekurs auf diese Entscheidung einen Konventionsverstoß verneinen (wollen), obgleich die angeklagte Person zu keinem Zeitpunkt die Gelegenheit hatte, den bzw. die Belastungszeugen zu befragen oder befragen zu lassen, dann ist besondere Aufmerksamkeit und Vorsicht hinsichtlich des dargebotenen Argumentationsmusters geboten.
II. Die Entscheidungen des 1. und 3. Strafsenats
Problematisch sind beide Judikate schon deshalb, weil sie die Prüfung unmittelbar an der sog. 3-Stufen-Theorie des EGMR orientieren, ohne die strukturellen Besonderheiten des Verfahrens- und Beweisrechts nach der StPO auch nur anzusprechen. Der Maßstab eines "fairen Strafverfahrens" nach der StPO wird von vornherein auf den – bloßen – Mindeststandard der EMRK, der etwa auch für einen Staat wie Russland gilt, reduziert. Die Art und Weise, wie die beiden Senate mit den vom EGMR gezogenen Grenzen[15] einer Beeinträchtigung des Rechts aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK umgehen, offenbart deutlich das Bestreben, die Hürden für den Transfer von Informationen aus Vernehmungen außerhalb der Hauptverhandlung weiter abzusenken. Der in der Literatur[16] vielfach kritisierte Abbau der Rechte der beschuldigten Person und die Entformalisierung des Beweisrechts schreiten weiter voran. Ob die Entscheidungen – wie die Senate jeweils annehmen – mit den Anforderungen des EGMR in "Schatschaschwili vs. Deutschland" vereinbar sind, ist allerdings mehr als fraglich.
1. Kritik zu BGH 1 StR 32/17 – Beschluss vom 26. April 2017 (LG Kempten)
a) Dem Beschluss liegt ein Verfahren wegen schweren Raubes (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB) auf die Filiale einer Supermarktkette zugrunde. Das Tatgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft eines der Angeklagten (S.) u. a. auf die Aussage eines PHM K. gestützt, der in der Hauptverhandlung über das vernommen worden ist, was ihm ein Zeuge E. in der polizeilichen Vernehmung erzählt habe. Der Zeuge E. selbst konnte, weil unbekann-
ten Aufenthalts (vermutlich in Brasilien), vom Tatgericht nicht vernommen werden. Zur Zeit seiner polizeilichen Vernehmung befand E. sich in Haft. Den Ausführungen des Beschlusses ist weiter zu entnehmen, E. habe gegenüber dem Vernehmungsbeamten seine Bereitschaft bekundet, als Zeuge in dem Strafverfahren gegen S. weiterhin zur Verfügung zu stehen. Für den Fall seiner Haftentlassung bis zu einer möglichen Hauptverhandlung gab er die Adresse einer Frau G. an, die ihm die Ladung zukommen lassen würde; – eine Auskunft, die sich für das Tatgericht als unrichtig herausstellte. In seiner polizeilichen Vernehmung sagte Zeuge E. aus, S. habe ihm gegenüber die Tatbeteiligung offenbart und auch Details der Tatausführung berichtet (u. a. Verwendung von "Russendeutsch", um die Täterschaft von Personen osteuropäischer Herkunft vorzuspiegeln). Diese Angaben decken sich nach Ansicht des Senats "im Kern" mit jenen eines Zeugen Ke.,[17] den das Tatgericht in der Hauptverhandlung vernommen hat, und dessen Bekundungen ebenfalls darauf beruhen, der Angeklagte S. habe ihm dies erzählt. Das Tatgericht – so der Senat – hat ohne Rechtsfehler ausgeschlossen, dass sich die Zeugen E. und Ke. kennen. Als "(w)eitere Bestätigung der Aussage beider Zeugen" anerkennt das Revisionsgericht den Nachweis der in 15 von 16 untersuchten Systemen fast vollständigen Übereinstimmung der DNA-Spur an einer am Tatort aufgefundenen Klebebandrolle mit der DNA des Angeklagten S. Die Übertragung der DNA, etwa durch die in der Filiale arbeitende Freundin des Angeklagten S. oder durch ihn selbst, habe das Tatgericht ohne Rechtsfehler ausgeschlossen. Die auf den nicht konfrontativ befragten Zeugen E. zurückgehenden Informationen über die Tatbeteiligung des Angeklagten S. hätten daher "Bestätigung durch weitere, davon unabhängige Beweismittel gefunden."[18]
b) Orientiert man – anders als der 1. Strafsenat – die Prüfung zunächst am Maßstab der StPO, dann fällt auf: Die den Angeklagten S. belastenden Angaben beruhen auf Bekundungen, die lediglich auf sog. Zeugen vom Hörensagen zurückgehen. Im Fall des PHM K. handelt es sich sogar nur um einen Zeugen, der von jemandem etwas gehört hat, das dieser wiederum von einem anderen vernommen hatte.[19] Weder der Zeuge E. noch die in der Hauptverhandlung als Belastungszeugen vernommenen Personen PHM K. und Ke. sind Tatzeugen. Ihre Aussagen haben vornherein einen minderen Beweiswert, da sie nicht über die angeklagte Tat aus eigener Wahrnehmung berichten.[20] Ob und inwieweit das Tatgericht diese Umstände in seiner Würdigung berücksichtigt hat, lässt sich dem Beschluss nicht entnehmen. Im vor-reformierten Inquisitionsverfahren war die Beweisführung durch solche Personen ausgeschlossen, sie waren keine tauglichen Beweiszeugen.[21] Zwar ist ein solcher Ausschluss vom Zeugenstand u. a. als Folge der Einführung der freien richterlichen Beweiswürdigung im 19. Jahrhundert aufgeweicht worden.[22] Die Stimmen gegen die Zulässigkeit des Zeugen vom Hörensagen sind jedoch nie verstummt[23] und, wie erwähnt, eine Beweiskraft gegen die angeklagte Person konnte nur die gesetzmäßige richterliche Vernehmung erbringen. Das ist die ursprüngliche Grundlage der StPO, und nimmt man sie als Leitlinie, dann wird die Aufweichung der Form namens "Strengbeweis", die auch dem Schutz vor allzu menschlicher Fehlsamkeit in Behörden und Gerichten dient, umso deutlicher. Höchst bedenklich ist: Weder das Tatgericht noch der Senat haben die Glaubwürdigkeit des Zeugen E. in Zweifel gezogen. Immerhin hatte E. dem Vernehmungsbeamten eine Anschrift mitgeteilt, über die er, anders als verlautbart, nicht erreichbar war. Gleiches gilt für die von ihm bei Haftentlassung angegebene Anschrift "Heilsarmee in M."; auch sie war eine Angabe ohne Gewähr.
c) Selbst wenn man die Auslegung und Anwendung der StPO unberücksichtigt lässt; der Beschluss des 1. Strafsenats steht auch hinsichtlich der Anforderungen auf tönernden Füßen, die der 3-Stufen-Test des EGMR in "Schatschaschwili vs. Deutschland" an eine Beschänkung des in Art. 6 Abs. 3 lit. d, Abs. 1 Satz 1 EMRK garantierten Rechts stellt. So ist schon zweifelhaft, ob das Tatgericht, wie der 1. Strafsenat meint, alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um den Zeugen E. in der Hauptverhandlung selbst vernehmen zu können und der angeklagten Person damit die Ausübung ihres Rechts zu ermöglichen (Stufe 1: Vorliegen eines triftigen Grundes für das Nichterscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung). Nach den Ausführungen im Beschluss erschöpften sich die Bemühungen des Tatgerichts, den Zeugen E. zu finden, in letztlich erfolglosen Nachfragen bei Frau G. und der Heilsarmee in M. sowie in einer Adressrecherche in
"bayerischen Datenbanken". Weitere Recherchen unterließ das Tatgericht, da aufgrund der Auskünfte von Frau G. und der Heilsarmee in M. die Rückkehr des E. nach Brasilien ("ohne eine bekannte dortige Adresse") anzunehmen war.[24]
In dieser Hinsicht hat das innerstaatliche Tatgericht in "Schatschaschwili vs. Deutschland" weitaus größere Anstrengungen unternommen, und die Große Kammer des EGMR verweist im Fall eines sich im Ausland befindlichen Zeugen auf den Weg über die Rechtshilfe.[25] Das unterstreicht die grundsätzliche Bedeutung, die der EGMR dem aus Art. 6 Abs. 3 lit. d, Abs. 1 Satz 1 EMRK folgenden Recht gerade für die mündliche Verhandlung vor dem Gericht zuweist. Warum das Tatgericht in der vorliegenden Sache eine solche Initiative anscheinend noch nicht einmal in Erwägung gezogen hat, bleibt unerfindlich. Die Beschränkung auf eine Adressrecherche in "bayerischen Datenbanken" würde den Test der Stufe 1 durch den EGMR wohl nicht bestehen; nach dem Sondervotum der kritischen Richterminderheit der Großen Kammer folgt schon allein daraus der Konventionsverstoß.[26]
Hinsichtlich der Stufe 2 ("sole or decisive rule"[27]) kommt der 1. Strafsenat zu dem Ergebnis, die durch PHM K. eingeführte Aussage des Zeugen E. sei weder das einzige noch ein für die Überzeugungsbildung des Tatgerichts entscheidendes Beweismittel gewesen. Zwar ist der EGMR aufgrund des von der Großen Kammer verfolgten Ansatzes einer begrenzten Prüfung[28] an diese Gewichtung in gewisser Hinsicht gebunden. Insoweit dürfte sich bestätigen, worauf die kritische Richterminderheit (Richter Spielmann, Karakaş, Sajó und Richterin Keller) hingewiesen hat: Die nationalen Gerichte werden es vermeiden, ein Zeugnis vom Hörensagen als "einziges oder entscheidendes" Beweismittel zu bewerten.[29]
Gleichwohl verlangt die Große Kammer auch für den Fall, in dem die unkonfrontierte Zeugenaussage weder das einzige noch entscheidende Beweismittel darstellt, genügend ausgleichende Faktoren, um die durch die Zulassung der betreffenden Aussage für die Verteidigung entstandenen Schwierigkeiten auszugleichen (Stufe 3).[30] Dazu gehören u. a. eine besonders sorgfältige Prüfung der Zuverlässigkeit der Aussage und innerstaatliche Verfahrensmaßnahmen, welche die Nichtgewährung des Rechts, Belastungszeug(inn)en in der Hauptverhandlung befragen oder befragen lassen zu können, kompensieren. Zwar hat das Tatgericht, worauf der 1. Strafsenat hinweist, "mögliche Motive des Zeugen, den Angeklagten S. zu Unrecht zu belasten, in den Blick genommen, aber letztlich nicht als durchgreifend erachtet."[31] Ob und inwieweit es jedoch den grundsätzlich geminderten Beweiswert der bloßen Aussage vom Hörensagen in seine Würdigung eingestellt hat, ist nicht ersichtlich. Vor allem fehlt, wie erwähnt, eine Auseinandersetzung mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen E.,[32] die schon wegen der im Nachhinein sich als unrichtig erweisenden Angaben zur Erreichbarkeit nach der Haftentlassung notwendig gewesen ist. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, worin eine von der Großen Kammer des EGMR geforderte kompensatorische innerstaatliche Verfahrensmaßnahme gelegen haben könnte. Auf die vom 1. Strafsenat angeführte Möglichkeit, der Angeklagte S. habe die übrigen Zeugen, insbesondere den Zeugen Ke., konfrontativ befragen können, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Vielmehr beziehen sich die Ausführungen der Großen Kammer auf solche innerstaatlichen Verfahrensregelungen, die das Defizit der nicht möglichen Befragung des in der Hauptverhandlung abwesenden Belastungszeugen in gewisser Hinsicht kompensieren können; wie etwa die Vorschrift des § 141 Abs. 3 StPO, die im Lichte des § 168c Abs. 2 StPO[33] auszulegen ist.[34] Deshalb stellt es entgegen der Ansicht des 1. Strafsenats die Gesamtfairness mehr als in Frage, wenn die zuständige Staatsanwaltschaft vor der Haftentlassung des Zeugen E., der vermutlich aus Brasilien stammt, weder die Bestellung eines Pflichtverteidigers für S. beantragt (s. § 141 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO) noch auf die mit Anwesenheitsrechten verbundene ermittlungsrichterliche Vernehmung des Belastungszeugen E. (s. § 168c Abs. 2 und 5 StPO) hingewirkt hat. Gerade weil diese im innerstaatlichen Verfahrensrecht vorgesehene Regel nicht angewendet worden war, hatte die Große Kammer in "Schatschaschwili vs. Deutschland" eine Verletzung des (Gesamt-)Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 lit. d EMRK angenommen;[35] also in einem Verfahren, das, anders als das hiesige, auf der Stufe 1 keinen Anlass zu Bedenken bot.[36]
d) Fazit: Die "Gesamtschau" der Verfasserin ergibt – unter Berücksichtigung der Kriterien zum 3-Stufen-Test des EGMR in "Schatschaschwili vs. Deutschland" – einen Konventionsverstoß, da die beschuldigte Person in keinem Stadium des Verfahrens die Gelegenheit hatte, den Zeugen E. befragen oder befragen lassen zu können: Weder hat das Tatgericht alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das Erscheinen des Belastungszeugen E. vor Gericht zu gewährleisten (Stufe 1), noch ist die durch die Nichtgewährung des Rechts zur konfrontiven Befragung erfolgte Beschränkung der Verteidigung durch andere Faktoren kompensiert worden (Stufe 3). Somit bedurfte die vom 1. Strafsenat zu Beginn seines Beschlusses angesprochene umstrittene Frage nach den Folgen eines Konventionsverstoßes im innerstaatlichen Recht einer Entscheidung. Immerhin erwähnt der Senat neben der in der Rechtsprechung favorisierten Beweiswürdigungslösung auch den weitergehenden Ansatz, der Informationen, die auf einen nicht konfrontativ befragten Zeugen zurückgehen, für unverwertbar erklärt.[37] Wie in der Literatur bereits mit guten Argumenten belegt wor-
den ist, sprechen die besseren Gründe für Letzteres.[38] Vielleicht lässt ein Gericht sich von ihnen einmal überzeugen. Für diesen Fall sei vorsorglich darauf hingewiesen, dass die Verteidigung der Verwertung der unkonfrontierten Informationen in der Tatsacheninstanz rechtzeitig widersprechen sollte.[39]
2. Kritik zu BGH 3 StR 323/16 – Urteil vom 4. Mai 2017 (LG Düsseldorf)
a) Dem Urteil des 3. Strafsenats liegt ein Verfahren wegen Raubüberfällen auf Supermärkte zugrunde, in dem die Angeklagten durch Aussagen von – wegen derselben Taten – gesondert verfolgten und bereits verurteilen Personen (D. und Mi.) der Beteiligung an den Taten bezichtigt worden sind. In der verfahrensgegenständlichen Hauptverhandlung konnten D. und Mi. nicht vernommen werden, da beide zwischenzeitlich ihre Strafhaft verbüßt hatten und seitdem unbekannten Aufenthalts sind. Das Tatgericht griff auf die belastenden Angaben, die D. und Mi. in dem gegen sie geführten Verfahren u. a. im Rahmen von Verteidigererklärungen gemacht hatten, zurück. Es sah sich jedoch an einer Verurteilung gehindert, da es außerhalb der belastenden Angaben von D. und Mi. keine gewichtigen Beweismittel gab, und den Angeklagten – der Justiz zurechenbar – entgegen Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK noch keine Gelegenheit gegeben werden konnte, die Belastungszeugen befragen oder befragen lassen zu können. Nach Ansicht des Tatgerichts wären die Angeklagten nach der Beweiswürdigungslösung des BGH daher freizusprechen. Um den drohenden Strafklageverbrauch zu vermeiden, wählt das Tatgericht den Weg über die vorläufige Verfahrenseinstellung wegen eines (behebbaren) Verfahrenshindernisses. Diese Lösung gefällt dem 3. Strafsenat nicht, da aus seiner Sicht das Tatgericht nach der Beweis- und Verfahrenslage hätte verurteilen können.[40]
b) Berechtigt sind die Skrupel des Tatgerichts, zwei Personen allein wegen der belastenden Angaben von (mutmaßlich Mit- oder Haupt-)Tätern, die es selbst nicht sinnlich wahrnehmen konnte, zu verurteilen. Das gilt umso mehr, wenn die Angeklagten ihr Menschenrecht auf konfrontative Befragung nach Art. 6 Abs. 3 lit. d, Abs. 1 Satz 1 EMRK noch nicht ausüben konnten. Ob die vorläufige Verfahrenseinstellung der richtige (Mittel-)Weg ist, sei dahingestellt. Zuzustimmen ist der Einschätzung des Tatgerichts, wenn es sich auf der Grundlage der Beweiswürdigungslösung des BGH an einer Verurteilung gehindert sieht.
Der 3. Strafsenat nimmt dagegen den Fall zum Anlass, über eine mögliche Absenkung der bisherigen Anforderungen der Beweiswürdigungslösung nachzudenken.[41] So glaubt der Senat, die (ihrerseits umstrittenen[42]) Ausführungen der Großen Kammer in "Schatschaschwili vs. Deutschland" zum Verhältnis der drei Prüfungsstufen zueinander dafür nutzen zu können, das "starre Postulat, wonach die (unkonfrontierten, Anm. A.S.) Angaben durch andere gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden müssen, auch in den Fällen der von der Justiz zu verantwortenden fehlenden Konfrontationsmöglichkeit aufzugeben..."[43]
Zutreffend an den Ausführungen des 3. Strafsenats in diesem Zusammenhang ist, dass die unkonfrontierte Aussage aus sich heraus zu würdigen sei, und die unterbliebene Konfrontationsmöglichkeit (abstrakt) Auswirkungen auf die Glaubhaftigkeitskriterien habe. Der Beweiswert der unkonfrontierten Aussage sei in tatsächlicher Hinsicht gemindert.[44] Hervorzuheben ist weiter die Forderung des Senats, das Tatgericht "sollte" (hat?!) seine Erwägungen "in den Urteilsgründen in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise dar(zu)legen, die sich insbesondere nicht darin erschöpfen dürfte, lediglich die rechtlichen Grundsätze zu zitieren oder in pauschaler Form zu bejahen."[45]
Zu widersprechen ist dem 3. Strafsenat jedoch, wenn er aus der Befugnis des EGMR zur "Gesamtbetrachtung" und dem Argument, Verfahrensfairness und Beweiswert eines Beweismittels seien nicht identisch, folgert, "auf andere gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der (unkonfrontierten, Anm. A.S.) Aussage" verzichten zu können.[46] Da das Revisionsgericht ebenso wie die Tatsacheninstanz seine Prüfung in erster Linie am Maßstab der StPO im Lichte des Grundgesetzes und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu orientieren hat, überzeugt schon der Verweis auf die "Gesamtbetrachtung" nicht.[47] Des Weiteren versteht der EGMR die besonders sorgfältige Prüfung der Zuverlässigkeit der unkonfrontierten Aussage nur als einen von weiteren notwendigen ausgleichenden Faktoren (Stufe 3). Konnte die angeklagte Person ihr Recht zur Befragung von Belastungszeug(inn)en aufgrund deren Abwesenheit in der Hauptverhandlung nicht wahrnehmen, dann prüft der EGMR, wie gezeigt, ob kompensatorische Verfahrensmaßnahmen im Ermittlungsverfahren[48] möglich waren und vor allem, ob sie angewendet worden sind.[49] Neben der bereits erwähnten Option, durch frühzeitige Pflichtverteidigerbestellung auf eine mit Anwesenheitsrechten verbundene ermittlungsrichterliche Vernehmung hinzuwirken, nennt
die Große Kammer als weitere denkbare ausgleichende Maßnahme die Videodokumentation von Vernehmungen außerhalb der Hauptverhandlung.[50] Anhand der Videodokumentation wäre es den Beteiligten und insbesondere der Verteidigung möglich, Belastungszeug(inn)en in der Hauptverhandlung audiovisuell wahrzunehmen und deren Aussage zu hinterfragen. Das kompensiert zwar keine unmittelbare Befragung, also Rede und Gegenrede, aber es erlaubt zumindest einen Einblick in die Vielschichtigkeit und Komplexität der Interaktion zwischen vernehmender und vernommener Person. Für Aussagepsycholog(inn)en, d. h. Personen mit einer Expertise auf dem Feld der Bewertung von Zeugenaussagen, wäre das die Mindestvoraussetzung, um auch nur im Ansatz die Glaubhaftigkeit der Aussage einer abwesenden Person beurteilen zu können.
c) Fazit: Während der 1. Strafsenat neben der Beweiswürdigungslösung auch den steinigeren Weg über die Unverwertbarkeit unkonfrontierter Aussagen wenigstens im Blick hat, fokussiert der 3. Strafsenat einseitig auf die Beweiswürdigungslösung und möchte deren Anforderungen unter Berufung auf "Schatschaschwili vs. Deutschland" sogar noch absenken. So wichtig es ist, das Recht der beschuldigten Person auf konfrontative Befragung auch hinsichtlich der Interessen der mutmaßlich durch eine Straftat verletzten Person zu sehen und sie angemessen zu berücksichtigen.[51] Die Judikate sind höchst problematische Beispiele für eine – auch jenseits unmittelbar betroffener "Opferinteressen" verfolgte – Tendenz, die durch die Strafprozessordnung (s. §§ 250 ff. StPO) und Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK gezogenen Grenzen für die Strafverfolgung weiter aufzulösen. Damit vertiefen sie die in der StPO strukturell angelegten Fehlerquellen[52] zu Lasten des Schutzes der unschuldig in Verdacht geratenen Person.
[1] S. Duff/Farmer/Marshall/Tadros, The Trial on Trial, vol 3, 2007, 262 m. w. N.
[2] Inquisitio, inquirere (lat.): Untersuchung, untersuchen.
[3] S. § 347 Criminalordnung für die preußischen Staaten (1805): "In besonderen Fällen, in welchen die Ausmittelung der Wahrheit es nothwendig erfordert, ist der Richter befugt, Zeugen mit dem Angeschuldigten, und mehrere Mitschuldige unter sich gegen einander zu stellen."
[4] S. § 362 Criminalordnung für die preußischen Staaten (1805): "Beweismittel, die von Notarien oder anderen außergerichtlich aufgenommen sind, haben gegen einen Angeschuldigten keine wirkende Kraft, sind jedoch zum Beweise der Vertheidigung zulässig, wenn sie ohne Schuld des Angeklagten nicht gerichtlich aufgenommen werden können."
[5] S. § 361 Criminalordnung für die preußischen Staaten (1805): "Die Beweise in peinlichen Sachen müssen jederzeit gesetzmäßig aufgenommen, und auf gehörige Art zu Protokoll gebracht werden."
[6] Im Unterschied zur Reichstrafprozessordnung von 1877 enthalten die Verfahrensgesetze des vor-reformierten bzw. gemeinrechtlichen Strafprozesses das ausdrückliche Verbot von Suggestivfragen und solchen Einwirkungen, welche die befragte Person verwirren können. S. Art. 56 Constitutio Criminalis Carolina (CCC); § 4 Cap. IV Criminalordnung für die preußischen Staaten (1717); § 269 Criminalordnung für die preußischen Staaten (1805); zum Ganzen ausführlich Verf., Verhör, Vernehmung, Befragung, 2016, 74 ff., 76, 92 ff., 116 ff.
[7] S. nur Loftus American Psychologist, November 2003, 867 ff. (misinformation effect); vom Schwemm/Köhnken, Voreinstellungen und das Testen sozialer Hypothesen im Interview, in: Volbert u. a. (Hrsg.), Handbuch der Rechtspsychologie, 2008, 322 ff.; Arntzen, Vernehmungspsychologie, 2008, 89 f. m. w. N.
[8] S. dazu Esser/Gaede/Tsambikakis NStZ 2012, 619, 621 m. w. N. in Fn. 70.
[9] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 131 m. w. N.; du Bois-Pedain HRRS 2012, 132 m. w. N.
[10] Vgl. dazu Weigend, Das Konfrontationsrecht des Angeklagten, in: Zöller u. a. (Hrsg.), Festschrift für Jürgen Wolter, 2013, 1145, 1149 m. w. N. in Fn. 23.
[11] Demko , "Menschenrecht auf Verteidigung" und Fairness des Strafverfahrens auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene, 2014, 334, 336, 722 f.
[12] S. du Bois-Pedain HRRS 2012, 123 f. m. w. N. aus der Rechtsprechung des EGMR.
[13] Ausführlich dazu Thörnich ZIS 2017, 39 ff. Allerdings unterschätzt ihre allzu positive Einschätzung einer "flexiblere(n) Handhabung" des EGMR (Seite 47) die problematischen Folgen in der Praxis; s. dazu schon Meyer HRRS 2012, 117, 119, 120.
[14] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 144, 164.
[15] Zur Kritik am Vorgehen der Richtermehrheit der Großen Kammer s. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 173 ff.
[16] Vgl. Eschelbach/Wasserburg, Antastung der Menschenwürde im Strafverfahren, in: Zöller u. a. (Hrsg.), Festschrift für Jürgen Wolter, 2013, 877 ff.; Wohlers StV 2014, 563, 566 f. jeweils m. w. N.
[17] S. BGH HRRS 2017 Nr. 638, Rn. 16.
[18] S. BGH HRRS 2017 Nr. 638, Rn. 18.
[19] Das Gleiche gilt hinsichtlich der "ergänzenden" Angaben des Zeugen E. gegenüber dem Vernehmungsbeamten KHK Ma., s. BGH HRRS 2017 Nr. 638, Rn. 21.
[20] S. BGH StV 2007, 516. Vgl. auch Alternativ-Entwurf Beweisaufnahme (AE-Beweisaufnahme), GA 2014, 1, 5, 14 ff.
[21] S. Art. 65 CCC: "So sie aber vonn frembden hören sagen würden, das soll nit gnugsam geacht werden."
[22] S. Verf., Verhör, Vernehmung, Befragung, 2016, 166 m. w. N. in Fn. 617.
[23] S. Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, 1979, 126 Fn. 31; Grünwald JZ 1966, 489 ff.; Hanack JZ 1972, 236 f.; Seebode/Sydow JZ 1980, 506 ff.
[24] S. BGH HRRS 2017 Nr. 638, Rn. 13.
[25] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 121.
[26] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 180.
[27] Kritisch zur Modifizierung dieser Regel in "Al-Khawaja and Tahery vs. UK" Meyer HRRS 2012, 117 ff.
[28] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 123, 124.
[29] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 181.
[30] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 116, 124.
[31] S. BGH HRRS 2017 Nr. 638, Rn. 21.
[32] Zu den Anforderungen einer sorgfältigen Prüfung s. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 148 ff.
[33] Zur Bedeutung des Fragerechts der EMRK für die Zeugenvernehmung gem. § 168c StPO s. Wohlers, Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK als Grenze der Einführung des Wissens anonym bleibender Zeugen, in: Donatsch u. a. (Hrsg.), Festschrift für Stefan Trechsel, 2002, 813 ff.
[34] Vgl. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 155 sowie Rn. 188.
[35] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 155, 164, 165.
[36] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 140.
[37] BGH HRRS 2017 Nr. 638, Rn. 8.
[38] S. Gerdemann, Die Verwertbarkeit belastender Zeugenaussagen bei Beeinträchtigungen des Fragerechts des Beschuldigten, 2010, 392 ff. m. w. N.
[39] S. BGH HRRS 2017 Nr. 638, Rn. 8.
[40] S. BGH HRRS 2017 Nr. 613, Rn. 19, 23.
[41] S. BGH HRRS 2017 Nr. 613, Rn. 24 ff.
[42] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 177 ff.
[43] S. BGH HRRS 2017 Nr. 613, Rn. 30.
[44] S. BGH HRRS 2017 Nr. 613, Rn. 29, 30.
[45] S. BGH HRRS 2017 Nr. 613, Rn. 30.
[46] S. BGH HRRS 2017 Nr. 613, Rn. 27, 29, 30.
[47] Eine "Gesamtschau" ist dem BVerfG vorbehalten, s. BVerfG 2 BvR 1043/15 Rn. 10 m. w. N.
[48] Die Große Kammer betont die grundsätzliche Bedeutung dieses Stadiums für das gerichtliche Verfahren s. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 101.
[49] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 130, 145, 155 ff., 162.
[50] S. EGMR Nr. 9154/10 (Große Kammer) – Urteil vom 15. Dezember 2015 (Schatschaschwili v. Deutschland), HRRS 2016 Nr. 1, Rn. 127.
[51] Schon nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK muss die mutmaßlich verletzte Person sich nicht der Befragung durch die beschuldigte Person aussetzen. Zur Berücksichtigung der in solchen Zusammenhängen zulässigen Beschränkung des Rechts auf konfrontative Befragung in der Rechtsprechung des EGMR s. Meyer HRRS 2012, 117, 118; ausführlich Krausbeck, Konfrontative Zeugenbefragung, 2010, 303 ff.
[52] S. Velten GA 2015, 387 ff., 404 ff. m. w. N.