HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
März 2016
17. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Foreign Corrupt Practices Act: Der Begriff der "Behörde" und die damit einhergehende Ausdehnung der Strafbarkeit
Zugleich Besprechung von United States v. Esquenazi[*]
Von Hagen Weiss, Los Angeles[**]
Der Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) ist seit 1977 eines der wichtigsten Instrumentarien des Korruptionsstrafrechts des Department of Justice (US-DOJ) und der Securities Exchange Commision (US-SEC). Ziel des Gesetzes ist die Verhinderung der Bestechung ausländischer Amtsträger durch Unternehmen oder Individuen, die sich hierdurch einen unerlaubten Vorteil im Geschäftsleben verschaffen könnten.[1] Auftrieb erhält die Strafverfolgung immer wieder durch Bestechungsskandale mit enormen Ausmaßen. Genannt sei an dieser Stelle nur der Siemens-Skandal um "schwarze Kassen".[2] Die Ermittlungen des US-DOJ und der US-SEC nahmen vor allem im vergangenen Jahrzehnt dramatisch zu.[3] Vor diesem Hintergrund wiegt besonders schwer, dass die Definition eines der Schlüsselbegriffe des Gesetzestextes von Anfang an im Unklaren lag: der bestochene Amtsträger muss einer Behörde angehören, um strafbarkeitsbegründend zu wirken.[4] In United States v. Esquenazi hatte sich dem US Court of Appeals for the 11th Circuit eine Gelegenheit geboten diesen Begriff mit Inhalt zu füllen. Das Berufungsgericht[5] nahm sich des Falles an und dehnte ein ohnehin schon vages Tatbestandsmerkmal noch weiter aus.[6]
I. United States v. Esquenazi
Joel Esquenazi und Carlos Rodiguez waren gemeinschaftliche Eigentümer des Unternehmens Terra Telecommunications Corp., ein in Florida ansässiger Telekommunikationsdienstleister, der Freiminuten von ausländischen Anbietern in deren Heimatländern ankaufte und diese wiederum an Konsumenten in den USA weiterverkaufte. Einer der Hauptgeschäftspartner von Terra war Telecommunications D’Haiti, S.A.M. Diese Firma hält seit ihrer Gründung 1968 ein Monopol auf Telekommunikationsdienstleistungen von der haitianischen Regierung. Auch werden der Generaldirektor sowie weitere Vorstandsmitglieder von Teleco jeweils durch Erlass des haitianinischen Präsidenten ernannt und die haitianische Staatsbank hält 97 Prozent der Anteile an Teleco. Bis zum Jahr 2001 hatte Terra Schulden in Höhe von circa $400.000,00 bei Teleco angehäuft.Einen Mittlesmann nutzend, arrangierte Joel Esquenazi mit dem Direktor für Internationale Angelegenheite bei Teleco, dass die Rechnungen für bereits gekaufte Gesprächsminuten reduziert werden sollten. Im Gegenzug erhielt der Direktor 15 Prozent von dem so erzielten Gewinnvolumen der Terra Corporation. Gegen die Zahlung von Geldern in Höhe von über $800.000,00 wurden so die Schuldenlast und Rechnungen in Höhe von über zwei Millionen US-Dollar gesenkt und Terra weiterhin Umsatz zugeführt. Eine Federal Grand Jury befand Esquenazi und Rodriguez 2011 wegen Verstößen gegen den FCPA, Verschwörung[7], und Geldwäsche schuldig. Im weiteren Verlauf wurde Rodriguez zu sieben und Esquenazi zu 15 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.
II. Der Foreign Corrupt Practices Act: Bestechungstatbestand
In der hier interessierenden Konstellation pönalisiert der FCP in 15 U.S.C .78 dd-1(a)(1)(B)[8] "(...) einen ausländischen Amtsträger (...) zu veranlassen, seinen Einfluss bei einer ausländischen Regierung oder einer Behörde derselben zu benutzen, um eine jegliche Handlung oder Entscheidung einer derartigen Regierung oder Behörde zu beeinflussen, mit dem Zweck, (...) dabei zu helfen, Geschäftsabschlüsse für irgendeine oder mit irgendeiner Person herbeizuführen oder zu sichern bzw. anderen Personen Geschäftsabschlüsse zukommen zu lassen."
III. Der Begriff "Behörde”
1. Definition
Im hier vorliegenden Urteil definiert das Berufungsgericht eine Behörde als "eine Einheit, die von der Regierung eines ausländischen Staates kontrolliert wird und eine Tätigkeit ausübt, die der kontrollierende Staat als seine eigene behandelt."[9] Entscheidend sind für das Gericht also sowohl ein Kontrollelement als auch ein Funktionsmerkmal. Eine Behörde wird durch das Gericht auch nicht als tatsächlicher Teil des Staates verstanden. Es wird nicht verlangt, dass die Behörde in den Staatsaufbau integriert ist.[10] Vielmehr lässt das Urteil es genügen, dass eine Behörde "auf Geheiß" des Staates handelt.
2. Kriterien
Folgende Faktoren werden durch das Gericht in Betracht gezogen, um eine Einordnung als "Behörde" vorzunehmen: Für das Kontrollelement ist neben der Bezeichnung des Unternehmens ausschlaggebend, ob die staatliche Seite Anteilseigner des Unternehmens ist, die Geldmittel des Unternehmens als seine eigenen behandelt und es gegebenenfalls finanziell unterstützt oder bei Personalentscheidungen mitbestimmt. Das Funktionsmerkmal betreffend soll erwogen werden, ob ein Monopol des Unternehmens besteht, große Teile der Öffentlichkeit versorgt werden, es von staatlicher Seite bezuschusst wird und ob die Einrichtung als dem Staat zugehörig empfunden und eingeschätzt wird.
IV. Konsequenzen
Die durch das Urteil entwickelten Kriterien zur Bestimmung der Funktions- und Kontrollmerkmale tragen wenig zur Klarstellung bei. Sie sind derart schwammig formuliert, dass sie mit so gut wie allen erdenklichen Fakten aufgeladen werden können und in jede Richtung argumentiert werden kann. Fügt man diese Unklarheit nun in den Zusammenhang mit dem umstrittenen Begriff "Foreign Official" ein, so wird die Verwirrung noch größer.[11] Hierbei sei jedoch angemerkt, dass sich der 11th Circuit Court mit seiner Herangehensweise - der Anhäufung möglicher Kriterien - in guter Gesellschaft befindet: Auch der U.S. District Court for the Central District of California benutzte in zwei weiteren Fällen[12] in 2011 die gleiche Methode der Kriteriensammlung. Es handelt sich um eine verbreitete Art der Rechtsfindung und gibt einer überbordenden Faktensuche den Vorzug vor rechtstechnischen Argumenten.
1. Einfluss kultureller Faktoren
Auch hat das Gericht übersehen, dass durchaus ein kultureller Faktor eine Rolle spielen kann. Geschäftspraktiken können im eigenen Rechtskreis als noch so anstößig oder kriminell erscheinen, wenn sie doch nach der rechtlichen Einordnung im Ausland als legal eingestuft werden. Wo die Grenze zum unerlaubten Geschäftsabschluss verläuft, ist schwer einzuordnen. Im US-amerikanischen Recht ist eine sogenannte "cultural defense" anerkannt.[13] Diesen Gesichtspunkt völlig außer Acht zu lassen überzeugt nicht: Er hätte in die Reihe der Kriterien aufgenommen werden können und zur Klärung des Behördenbegriffs mithilfe der Auffassungen des Ursprungslandes der Behörde beitragen können. Dieses Argument gewinnt auch dahingehend an Bedeutung, als dass ausländische Wertvorstellungen und Auffassungen für den US-Supreme Court durchaus eine Rolle spielen können.[14] So hat das höchste US-Gericht in Roper v. Simmons[15] die Hinrichtung von Tätern, die zur Zeit der Tatbegehung noch nicht volljährig waren, auch wegen der überwältigenden internationalen Ablehnung dieser Konstellation gegenüber abgelehnt. In Atkins v. Virginia[16] wurde die Todesstrafe an geistig behinderten Tätern für verfassungswidrig erklärt – unter anderem unter Berücksichtigung eines "amicus briefs" der Europäischen Union, die der Hinrichtung äußerst ablehnend gegenüberstand. Die Übertragung dieses Gedankenganges vom Kapitalstrafrecht auf das Wirtschaftstraftrecht wäre naheliegend, da der FCPA gerade darauf gemünzt ist internationale Kontexte zu erfassen und zu bewerten.
2. Verteidigungsstrategien
Jedoch sei angemerkt, dass vielleicht hier gerade ein Schlüssel zu einer erfolgreichen Verteidigung liegt: Die faktenschwangere Auslegung des Behördenbegriffs lädt geradezu dazu ein, in einem Prozess mit entsprechenden Fakten dagegen zu halten. Es obliegt dem Angeklagten dann durch seinerseits vorgelegte Daten und Fakten ein Gegengewicht zur Argumentation der Anklage zu schaffen. Dies könnte zum einen mithilfe von Experten auf dem jeweiligen Gebiet geschehen.[17] Im Rahmen einer "FCPA compliance defense"[18] könnte dann zum anderen Feuer mit Feuer bekämpft werden.[19]
3. US-amerikanisches Bestimmtheitsgebot – "void for vagueness"
Eine weitere Folge ist die Frage, ob der FCPA mit dieser Begriffsauslegung die Grenze zur void for vagueness doctrine[20] überschritten hat . Voraussetzung hierfür wäre, dass ein Statut so weit gefasst ist, dass ein verständiges Individuum den Sinngehalt der Norm nicht mehr erfassen kann. Anders gewandt: nicht determiniert werden kann was verboten ist.[21] Ist dies der Fall, verletzt ein solches Gesetz und eine darauf beruhende Strafverfolgung die Garantien des fünften bzw. vierzehnten Zusatzartikels der US-Verfassung.[22] Dass eine derart unklare Begriffsdefinition durch ein Gericht möglich ist, ist ein Beleg dafür, dass dem Gesetzestext eine substantielle Unklarheit innewohnt. Vorliegend generiert der Behördenbegriff Situationen, in denen prinzipiell jede Geschäftspraktik inkriminierend wirken kann. Wenn durch die Faktenschwämme nicht einmal die Position des Gegenübers eingeschätzt werden kann, kann nicht eingeschätzt werden, ob ein Individuum und seine Handlungen nun im Bereich der FCPA-Strafbarkeit operieren. Jedoch sei angemerkt, dass die Rechtsprechung hier dazu tendiert, Normen verfassungskonform auszulegen und dies auch bei empfindlichen Strafandrohungen durchsetzt.[23]
Erschwert wird die Einschätzung durch die angrenzende Thematik der Ausnahme "routinemäßiger Regierungsmaßnahmen", auch "facilitation payments" genannt.[24] Danach liegt kein FCPA –Verstoß vor, wenn die Zahlung einer beschleunigenden oder fördernden Zahlung für eine routinemäßige Handlung an die Verwaltung/Regierung vorgenommen wird. Die Kriterien hierzu sind jedoch ähnlich unklar wie der hier interessierende Behördenbegriff.[25] Anerkannt werden unter anderem Handlungen, die nicht im Ermessen eines Beamten liegen oder von Funktionsträgern der unteren oder mittleren Führungsebene vorgenommen werden.[26]
V. Fazit: Vergebene Chance und Perpetuierung der Unklarheit
Die Tatsachengerichte werden sich kaum in der Lage oder gar bemüßigt fühlen die durch den 11th Circuit Court aufgestellten Grundsätze anzuwenden. Dieses wird die bisherige Situation nicht verbessern. Unklare Begrifflichkeiten, gepaart mit einer aggressiven Strafverfolgung durch US-DOJ and US-SEC, werden nicht in Gerichtsentscheidungen enden. Unternehmen werden im Wissen um die Untiefen der juristischen Argumentation und schwammigen Begründung den einfacheren Weg eines settlements und/oder plea deals wählen. Dies wiederum wird zu einer Art Teufelskreis führen, da so den Tatsachen- und Instanzgerichten aus Mangel an tatsächlich stattfindenden Strafprozessen die Möglichkeit genommen wird, Entscheidungen zu treffen. Es scheint unwahrscheinlich, dass die Beteiligten den Weg durch die Instanzen beschreiten und den Berufungsgerichten die Chance einräumen weiter zu präzisieren. Sollte es doch zu einer Tatsachenverhandlung kommen, so wird diese Entscheidung den Anwendungsbereich der Beweisaufnahme und des zulässigen Beweismaterials verändern. Vorgerichtlich wird Unternehmen nichts anderes übrig bleiben, als die Verortung im staatlichen und wirtschaftlichen Gefüge des ausländischen Geschäftspartners sehr genau zu prüfen und im Zweifel von geschäftsfördernden Maßnahmen Abstand zu nehmen oder zumindest das Compliance-Management System entsprechend anzupassen. Als letzte Möglichkeit bliebe noch die Ausnahme für "routinemäßiges Regierungsverhalten" – ein weiteres strafrechtliches Minenfeld, verhangen mit dem Nebel unklarer Begrifflichkeiten.[27]
[*] 752 F.3d 912 (11th Cir. 2014).
[**] * Der Verfasser ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Murchison & Cumming, LLP, Los Angeles.
[1] U.S.C. Section 78dd-2(a)(I). In der Bundesrepublik wäre eine Beurteilung dieser Konstellationen etwa gem. §§ 331ff. iVm. § 3 ff. StGB ggf. iVm §§ 1ff. IntBestG denkbar.
[2] Weitere-Ermittlungen richteten sich unter anderem gegen KBR/Haliburton, BAE Systems, und Total S.A.
[3] Und sind auch auf deutsche Unternehmen ausweitbar, falls diese an einer nationalen Wertpapierbörse gelistet sind, Tochterunternehmen einer US-amerikanischen Muttergesellschaft sind oder - wiederum ein weit gefasster Anwendungsbereich - die inkriminierende Handlung von US-Gebieten aus gefördert wird, 15 U.S.C. § 78dd-3(a).
[4] Insbesondere problematisch im Zusammenhang mit der "void for vagueness doctrine" (Fn. 20, 21); siehe hierzu auch Esquenazi, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 929.
[5] Berufungsgerichte nehmen im Instanzenzug eine besondere Rolle ein: Aufgrund der sehr geringen Fallzahlen, die durch den US-Supreme Court entschieden werden, tragen ihre Entscheidungen nicht zuletzt seit dem sog. Evarts Act maßgeblich zur Ausbildung einer gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung bei.
[6] Der US-Supreme Court nahm im weiteren Verlauf desVerfahrens den writ of certiorari der beiden Angeklagten nicht zur Entscheidung an; 135 S.Ct.293 (2014).
[7] "Conspiracy" wird im US-(Bundes-)Recht als separates Delikt geahndet, zusätzlich zu dem Vergehen oder Verbrechen, das durch die mittäterschaftliche Begehung begangen werden soll.
[8] Für den Volltext siehe: http://www.justice.gov/criminal-fraud/statutes-regulations; Auslassungen durch den Verfasser.
[9] Siehe Esquenazi, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 925.
[10] Esquenazi, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 921: Es wird nicht vorausgesetzt, dass es sich bei der Behörde um einen "actual part" des Staates handelt.
[11] 15 U.S.C. §78dd-2(h)(2)A. Im übrigen hat selbst der durch das US-DOJ und US-SEC herausgegebene Leitfaden "A Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act 2012" bisher wenig Klarheit gebracht.
[12] United States v. Carson, No. SACR 9-00077-JVS, 2011 WL 5101701, United States v. Aguilar, 783 F. Supp. 2d, 1108 (2011).
[13] Instruktiv zur sogenannten "cultural defense”: Chiu, California Law Review 1994, Volume 82, Issue 4, The Cultural Defense: Beyond Exclusion, Assimilation, and Guilty Liberalism, 1ff.
[14] Für eine Gesamtdarstellung siehe Delahunty/Yoo, Against Foreign Law, Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol 29, 291 (291ff.) – wenngleich dieser Methodik ablehnend gegenüber stehend, dies., Against Foreign Law, 291 (296).
[15] 125 S. Ct. 1183 (2005).
[16] 539 U.S. 558 (2003).
[17] Die Fachrichtungen dieser Experten können dabei das gesamte Spektrum von sozio-ökonomischen bis hin zur steuerlichen Behandlung abdecken.
[18] Ungeklärt ist bisher, ob dieses Rechtsinstrument überhaupt anerkannnt wird. Bejaht man dies, so geht die hM in der Literatur von einem Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund aus, Koehler, Revisiting a Foreign Corrupt Practices Act Compliance Defense, 610 (618). Wisconsin Law Review 609; Podgor, A New Corporate World Mandates a "Good Faith” Affirmative Defense, 44 AM. CRIM. L. REV. 1537, 1539, 1542 (2007). Die MM ordnet sie als Tatbestandsmerkmal ein, Lucian E. Dervan, Re-Evaluating Corporate Criminal Liability: The DOJ’s Internal Moral Culpability Standard for Corporate Criminal Liability, Stetson Law Review 2011, Vol 41, 7 (8ff.).
[19] Das US-DOJ erkennt diesen Punkt ebenfalls und will ihn durch eine Vorverlagerung neutralisieren: FCPA-Compliance werde bereits bei der Entscheidung berücksichtigt, ob überhaupt ein Strafverfahren eingeleitet werden solle, siehe hierzu Koehler, The Foreign Corrupt Practices Act in a New Era, S. 346 (346).
[20] Kolender v. Lawson, 461 U. S. 352, 357.
[21] Connally, et. al. v. General Construction Co., 269 U.S. 385, 391 (1926), United States v. Duran, 596 F.3d 1283 (11th Cir. Feb. 16, 2010).
[22] Abhängig davon ob staatliche Behörden auf bundesstaatlicher (5th Amendement) oder einzelstaatlicher Grundlage handeln (14th Amendment).
[23] Skilling v. United States, S.Ct. 1896 (2010), 1 (7).
[24] U.S.C. Section 78dd-1(b) (2012).
[25] Zum aktuellen Stand siehe Shoda/Sullivan, The California International Law Journal, Vol. 23, No. 1, Summer 2015, 2015, Attacking Corruption at its Source: The DOJ’s Recent Efforts to Prosecute Bribe-Taking Foreign Officials; United States v. Duperval, 777 F.3d 1324 (11th Cir. 2015).
[26] United States v. Kay, 359 F.3d 738, at 747, 750-51 (5th Cir. 2004).
[27] Was wiederum die Problematik der "Facilitation Payments” gem. 78 dd-1(b) U.S.C. aufwerfen würde, siehe hierzu auch Fn. 23.