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HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2014
15. Jahrgang
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1. Nach Auffassung des 2. Strafsenats verstößt die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung gegen Art. 103 Abs. 2 GG.
2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher unzulässig.
3. Auch Richterrecht ist an Art. 103 Abs. 2 GG zu messen, soweit es materiellrechtlicher Natur ist (vgl. BGHSt 42, 235, 241).
4. Die gesetzesalternative Wahlfeststellung wirkt auch im materiellrechtlichen Sinn strafbarkeitsbegründend.
5. Das grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten aus Art. 103 Abs. 2 GG enthält keine Schranke, die eine richterrechtliche Ausnahme gestatten könnte. Auf Abwägungen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der nur eine „Schranken-Schranke“ bilden würde, kommt es daher ebenfalls nicht an. Daher ist es nicht zulässig, das Gesetzlichkeitsprinzip mit Hinweis auf Gebote materieller Strafgerechtigkeit durch Richterrecht zu beschränken.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit handelt der Täter vorsätzlich, wenn er den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und damit in der Weise einverstanden ist, dass er die Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf nimmt oder sich um des erstrebten Zieles willen wenigstens mit ihr abfindet, mag ihm auch der Erfolgseintritt an sich unerwünscht sein; bewusste Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn der Täter mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft - nicht nur vage - darauf vertraut, der tatbestandliche Erfolg werde nicht eintreten.
2. Da die Grenzen dieser beiden Schuldformen eng beieinander liegen, müssen die Merkmale der inneren Tatseite in jedem Einzelfall besonders geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden. Insbesondere die Würdigung zum voluntativen Vorsatzelement muss sich mit den Feststellungen des Urteils zur Persönlichkeit des Täters auseinandersetzen und auch die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände mit in Betracht ziehen. Geboten ist somit eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände.
3. Hierbei können je nach der Eigenart des Falles unterschiedliche Wertungsgesichtspunkte im Vordergrund stehen. Aus dem Vorleben des Täters sowie aus seinen Äußerungen vor, bei oder nach der Tat können sich Hinweise auf seine Einstellung zu den geschützten Rechtsgütern ergeben. Für den Nachweis bedingten Vorsatzes kann insbesondere „an die vom Täter erkannte objektive Größe und Nähe der Gefahr“ angeknüpft werden (BGHSt 36, 1, 9 f. mwN).
1. Ein fehlgeschlagener Versuch liegt dann vor, wenn die Tat nach Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt, oder wenn er subjektiv die Vollendung nicht mehr für möglich hält, wobei es auf die Tätersicht nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung ankommt. Erkennt der Täter zu diesem Zeitpunkt oder hat er eine entsprechende subjektive Vorstellung dahin, dass es zur Herbeiführung des Erfolges eines erneuten Ansetzens bedürfte, etwa mit der Folge einer zeitlichen Zäsur und einer Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs, liegt ein Fehlschlag vor (st. Rspr.).
2. Für den Rücktrittshorizont kommt es darauf an, was sich der Angeklagte unmittelbar nach dem Ende der letzten Tatausführungshandlung vorstellte (hier: Würgen des Opfers). Will das Tatgericht einen fehlgeschlagenen Versuch annehmen, weil dem Angeklagten ein Weiterhandeln aus tatsächlichen (physischen) Gründen unmöglich war, muss den Urteilsgründen seine Einschätzung zu diesem Zeitpunkt zu entnehmen sein. Es genügt nicht, spätere Äußerungen des Angeklagten zur Beurteilung der allgemeinen Möglichkeit der Tatausführung heranzuziehen.
3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Versuch eines Tötungsdeliktes insbesondere dann nicht beendet im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 StGB, wenn der Täter zunächst irrtümlich den Eintritt des Todes für möglich hält, aber nach alsbaldiger Erkenntnis seines Irrtums, also im Wege einer Korrektur seines Rücktrittshorizonts, von weiteren Ausführungshandlungen Abstand nimmt (st. Rspr).
Scheitert der Angeklagte beim dem Versuch, gegen das Opfer Gewalt anzuwenden (hier: Einsatz eines Elektroschockers), um dieses zur Herausgabe von Vermögenswerten zu bewegen, so ist ein Rücktritt vom Versuch der (gefährlichen) Körperverletzung nicht ausgeschlossen, wenn das Opfer die erstrebten Gegenstände ohne weitere Gewaltanwendung freiwillig herausgibt (Erreichung eines außertatbestandlichen Handlungszieles).
1. Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn die Tat nach Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen nahe liegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv die Vollendung nicht mehr für möglich hält. Dabei kommt es auf die Sicht des Täters nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung an (Rücktrittshorizont). Wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt erkennt oder die subjektive Vorstellung hat, dass es zur Herbeiführung des Erfolgs eines erneuten Ansetzens bedürfte, etwa mit der Folge einer zeitlichen Zäsur und einer Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs, liegt ein Fehlschlag vor (st. Rspr.).
2. Lässt sich den Urteilsfeststellungen das entsprechende Vorstellungsbild des Angeklagten, das zur revisionsrechtlichen Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch unerlässlich ist, nicht hinreichend entnehmen, hält das Urteil sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Freiwilligkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn der Täter „Herr seiner Entschlüsse“ geblieben ist und die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich gehalten hat, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch seelischen Druck unfähig geworden ist, die Tat zu vollbringen. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist insoweit nicht die objektive Sachlage, sondern die Vorstellung des Täters hiervon (vgl. nur BGH NStZ-RR 2014, 9 f. mwN). Der Annahme von Freiwilligkeit steht es dabei nicht von vornherein entgegen, dass der Anstoß zum Umdenken von außen kommt (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 366 f.) oder die Abstandnahme von der Tat erst nach dem Einwirken eines Dritten erfolgt (vgl. BGH NStZ 1988, 69 f.). Entscheidend für die Annahme von Freiwilligkeit ist, dass der Täter die Tatvollendung aus selbstgesetzten Motiven nicht mehr erreichen will.
1. Sind an einer Tat mehrere beteiligt, so wird gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Diese Verhinderungsleistung kann indes schon darin zu sehen sein, dass die Beteiligten es einvernehmlich unterlassen, weiter zu handeln (st. Rspr.). Ob darin ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch gesehen werden kann, hängt entscheidend von dem Vorstellungsbild der Täter nach der letzten von ihnen vorgenommenen Ausführungshandlung (sog. Rücktrittshorizont) ab: Gehen sie zu diesem Zeitpunkt davon aus, noch nicht alles getan zu haben, was nach ihrer Vorstellung zur Herbeiführung des Taterfolgs erforderlich oder zumindest ausreichend ist und liegt mithin ein unbeendeter Versuch vor, so können sie durch bloßes Nichtweiterhandeln zurücktreten. Anders liegt es aber dann, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist, weil aus Sicht der Täter nach Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen nahe liegenden Mitteln die Tat nicht mehr vollendet werden kann.
2. Lässt sich das Vorstellungsbild der Täter im maßgeblichen Zeitpunkt, das auch für die Beurteilung der Freiwilligkeit eines Rücktritts von Bedeutung ist (BGH aaO mwN), den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen, so hält das Urteil demgemäß sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, weil es die revisionsrechtliche Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts nicht ermöglicht.
1. Zur Strafbarkeit wegen Betrugs durch sog. Ping-Anrufe. (BGHSt)
2. Wer computergestützt Mobiltelefonnummern anruft und es dabei nur einmal klingeln lässt sowie in der Anrufliste der angerufenen Telefone die Rufnummer eines Mehrwertdienstes hinterlässt (sog. Ping-Anrufe), um so die Besitzer der Mobiltelefone zu einem Rückruf bei dieser Mehrwertdienstnummer, täuscht konkludent i.S.d. Betrugstatbestandes. Täuschungsgegenstand ist dabei zum einen ein (in Wahrheit nicht vorhandener Kommunikationswunsch des Anrufers sowie zum anderen die Tatsache, dass durch den Rückruf kein erhöhtes Entgelt entsteht. (Bearbeiter)
3. Ein Telefon stellt nach allgemeiner Auffassung ein Kommunikationsmittel dar, so dass die damit vorgenommene Anwahl eines anderen Telefons – wenn zwischen den Teilnehmern nichts anderes vereinbart ist – von dem durchschnittlichen Nutzer eines Mobiltelefons als Angerufenem zu Recht so verstanden werden darf, dass auch der Anrufer sein Telefon als Kommunikationsmittel nutzen wollte. Der Umstand der automatischen Erstellung der Anrufliste ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, zumal durch den Anrufer in jedem Fall eingestellt werden kann, ob die Rufnummer übermittelt werden soll. Die automatisch erstellte Mitteilung, von welcher Rufnummer aus der Kommunikationswunsch kommuniziert wurde, ist dem Anrufer mithin objektiv zurechenbar. (Bearbeiter)
4. Kommt eine konkludente Täuschung in Betracht, so sind bei der Ermittlung des Inhalts einer stillschweigenden Erklärung anhand der Verkehrsanschauung auch solche Konstellationen zu berücksichtigen, in denen einer (schlüssigen) Erklärung aufgrund Gesetzes oder Vereinbarung ein bestimmter Gehalt zugewiesen wird; will der Handelnde eine Erklärung dieses normativ vorstrukturierten Erklärungsgehalts indes tatsächlich nicht abgeben, täuscht er zumindest konkludent. (Bearbeiter)
5. Danach ergibt sich der schlüssige Erklärungsinhalt eines Ping-Anrufs, wonach ein Rückruf nicht mit erhöhten Kosten verbunden ist, daraus, dass nur solche Nummern im Rufnummernspeicher eines angerufenen Mobiltelefons hinterlassen werden dürfen, für die dies zutrifft. Das Hinterlassen einer Mehrwertdienstenummer im Rufnummernspeicher war und ist hingegen unzulässig (vgl. nunmehr § 66k TKG). (Bearbeiter)
6. Das subjektive Betrugsmerkmal der Absicht stoffgleicher rechtswidriger Bereicherung ist in den Konstellationen der Ping-Anrufe jedenfalls dann erfüllt, wenn die Mobilfunkanbieter die durch die Ping-Anrufe generierten Forderungen lediglich einziehen und im Übrigen verpflichtet sind, die Erlöse an ihren Vertragspartner – nach Abzug des eigenen Anteils – auszuzahlen. (Bearbeiter)
7. Bei einer Vielzahl von Geschädigten ist es ist es materiellrechtlich unbedenklich, wenn das Tatgericht in Fällen eines normativ vorgeprägten Vorstellungsbildes sowie mit Blick auf eine eindeutige Interessenlage davon absieht, alle Geschädigten hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen eines täuschungsbedingten Irrtums zu vernehmen (vgl. bereits BGH HRRS 2013 Nr. 387). Vielmehr reicht die Vernehmung einiger weniger Personen aus (hier: 9 von 528.000 potentiell Geschädigten). (Bearbeiter)
1. Zu den Anforderungen an die Feststellung und Darlegung des Irrtums beim Betrug im Zusammenhang mit routinemäßigen Massengeschäften (hier: Missbrauch des Einzugsermächtigungslastschriftverfahrens). (BGHR)
2. Auch im Fall eines Geständnisses müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Würdigung der Beweise auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beruht, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung nach den Maßstäben rationaler Argumentation ermöglicht (st. Rspr.). Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der
Tatrichter insbesondere mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (BGH NJW 2003, 1198, 1199 f). Der Angeklagte kann den Irrtum nicht gestehen. (Bearbeiter)
3. In einfach gelagerten Fällen mag sich ein Irrtum von selbst verstehen. Im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, kann der Tatrichter befugt sein, auf die täuschungsbedingte Fehlvorstellung auf der Grundlage eines „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ indiziell zu schließen, wobei er dies im Urteil darzulegen hat. Ist das Vorstellungsbild des Verfügenden normativ geprägt, kann bei einem Tatvorwurf, dem zahlreiche Einzelfälle zu Grunde liegen, die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen; wenn deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden (BGH NJW 2013, 1545, 1546).
4. In komplexeren Fällen wird es regelmäßig erforderlich sein, die betreffenden Personen über ihr tatrelevantes Vorstellungsbild als Zeugen zu vernehmen sowie deren Bekundungen im Urteil mitzuteilen und zu würdigen (BGH NJW 2013, 1545, Tz. 15; NStZ 2014, 215, Tz. 8 f.). (Bearbeiter)
5. Einzelfall, in dem weder der Hinweis auf das „Ermittlungsergebnis“ noch die ebenfalls nicht näher belegte Bezugnahme auf die „umfassende Beweisaufnahme“ und die „umfassende geständige Einlassung der Angeklagten“ eine Irrtumserregung bei den von Betroffenen Bankkunden zu belegen. (Bearbeiter)
Zur Verwirklichung des Tatbestands des Verwendens eines gefährlichen Werkzeugs bei einer sexuellen Nötigung reicht es aus, wenn der Täter das Werkzeug ohne Nötigungskomponente, sondern allein zur eigenen Luststeigerung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem sexuellen Geschehen gegen das Tatopfer einsetzt. (BGHR)
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert ein Obhutsverhältnis im Sinne des § 174 Abs. 1 Nr. 1 eine Beziehung zwischen Täter und Opfer, aus der sich für den Täter das Recht und die Pflicht ergibt, Erziehung, Ausbildung oder Lebensführung des Schutzbefohlenen und damit dessen geistig-sittliche Entwicklung zu überwachen und zu leiten, wobei sich die Begriffe der Erziehung, der Ausbildung und der Betreuung in der Lebensführung in ihrem Bedeutungsgehalt überschneiden (vgl. BGHSt 21, 196, 199 ff). Ein die Anforderungen der Vorschrift erfüllendes Anvertrautsein setzt ein den persönlichen, allgemein menschlichen Bereich umfassendes Abhängigkeitsverhältnis des Jugendlichen zu dem jeweiligen Betreuer im Sinne einer Unter- und Überordnung voraus (vgl. BGHSt 41, 137, 139). Ob ein solches Verhältnis besteht und welchen Umfang es hat, ist regelmäßig nach den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalles zu beurteilen (vgl. BGHSt 33, 340, 344). Der konkreten Feststellung eines Missbrauchs des Obhutsverhältnisses bedarf es dabei nicht; im Hinblick auf dessen soziale Funktion wird die Missbräuchlichkeit vielmehr unwiderlegbar vermutet (vgl. BT-Drucks. 6/3521, S. 21).
2. Schon mit Blick darauf, dass dieses Abhängigkeitsverhältnis den persönlichen, allgemein menschlichen Bereich umfassen muss, wird es im Verhältnis eines Lehrers zu seinen Schülern, insbesondere an größeren Schulen mit nur schwer überschaubarem Lehrerkollegium, nicht schon durch die bloße Zugehörigkeit zu derselben Schule konstituiert, sondern regelmäßig erst mit der Zuweisung eines Schülers zu einem bestimmten Lehrer, der dadurch die in § 174 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Pflichten übernimmt (vgl. BGHSt 19, 163, 166).
3. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 25. April 2012 (NStZ 2012, 690) ausgeführt hat, ist die für das Anvertrautsein erforderliche Obhutsbeziehung im Lehrer-Schüler-Verhältnis aber nicht auf die Erteilung von (verbindlichem) Regelunterricht etwa durch den Klassen- oder Fachlehrer beschränkt, mag sie sich in diesem Falle auch von selbst verstehen und keiner weiteren Darlegung bedürfen (vgl. BGH NStZ 2003, 661). Sie kann auch unabhängig davon zu bejahen sein, etwa bei Aufsichtstätigkeiten oder im Rahmen besonderer Veranstaltungen der Schule, zu denen auch die Durchführung einer von den Schulbehörden genehmigten, nicht zum regulären Unterricht zählenden Arbeitsgemeinschaft gehören kann.
1. Unter dem Absetzen im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB ist die im Einvernehmen mit dem Vortäter, im Übrigen aber selbständig vorgenommene wirtschaftliche Verwertung einer bemakelten Sache durch ihre rechtsgeschäftliche Weitergabe an gut- oder bösgläubige Dritte gegen Entgelt zu verstehen. Eine Bestrafung des Absetzens als Hehlerei kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der Hehler zuvor die Sache angekauft und sich bereits dadurch der Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht hat. Das Absetzen ist dann, wenn der Hehler überhaupt noch im Einvernehmen mit dem Vortäter tätig wurde und „in dessen Lager“ stand, als Nachtat mitbestraft (vgl. BGH NJW 1975, 2109).
2. Ein vollendetes Absetzen im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB setzt nach neuer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Absatzerfolg voraus (BGH NJW 2014, 951).
3. Erwirbt ein Hehler einheitlich mehrere aus einer oder verschiedenen Vortaten stammende Sachen, liegt nur eine Hehlerei vor (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 236).
Die subjektiven Voraussetzungen der Heimtücke sind nicht erfüllt, wenn das Opfer zwar aufgrund einer irrtümlichen Einschätzung der Sachlage – hier: fälschliche Annahme, die (echte) Tatwaffe sei eine Spielzeugpistole – trotz einer an sich konfrontativen Situation arglos ist, der Täter diesen Irrtum jedoch nicht erkennt.
Das Gesetz sieht eine aus Dieben und Hehlern bestehende „gemischte“ Bande als Qualifikationsmerkmal nur bei den Hehlereitatbeständen vor, nicht dagegen bei den entsprechenden Diebstahlstatbeständen. Damit scheidet die Annahme einer Diebesbande aus, wenn sich Personen, die nur Hehler sind, mit ein oder zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Betreffenden nach der Bandenabrede auch zugleich an den Diebstahlstaten, und sei es auch nur als Gehilfen, teilnehmen sollen.
Wird eine gefälschte Urkunde dem ursprünglichen Tatplan entsprechend mehrfach gebraucht, liegt nur eine Urkundenfälschung vor.