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HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
August 2005
6. Jahrgang
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Von Ulf Buermeyer (Berlin/Hamburg)*
Mit seinem Urteil vom 18. Juli 2005[1] hat der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts die deutsche Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl[2] durch das Europäische Haftbefehlsgesetz (EuHBG)[3] für verfassungswidrig und nichtig erklärt. Damit findet ein vielbeachtetes Verfahren seinen Abschluss, dem auch das BVerfG besondere Bedeutung beigemessen hatte, wie nicht zuletzt die eingehende Diskussion im Rahmen einer zweitägigen mündlichen Verhandlung am 13. und 14. April 2005 belegt. Der folgende Beitrag stellt die Entscheidung im Überblick dar (I.), liefert Interpretationsansätze (II.), welche Bedeutung der Entscheidung über den Einzelfall hinaus zukommen könnte, insbesondere im Hinblick auf die europarechtlichen Bezüge des Urteils und das vielbeschworene "Kooperationsverhältnis"[4] zwischen BVerfG und EuGH, und erläutert schließlich kurz die Auswirkungen auf die Praxis der internationalen Rechtshilfe im Bereich der Auslieferung (III.) Den Abschluss bilden einige Anmerkungen zur gebotenen Neuregelung der Umsetzung des Rahmenbeschlusses (IV.).
Der 2. Senat des BVerfG hält das EuHBG aus zwei Gründen für verfassungswidrig. Zum einen attestiert es dem Bundesgesetzgeber einen Ermessensausfall bei der Einschränkung des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit gemäß Art. 16 Abs. 2 GG (1.), zum anderen sieht es die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG dadurch verletzt, dass die Bewilligung der Auslieferung - im Gegensatz zur Entscheidung über ihre Zulässigkeit - nach der Konzeption des Gesetzes keiner gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden kann (2.). Daraus zieht er die schärfste mögliche Konsequenz, nämlich die Nichtigkeit des EuHBG insgesamt (3.).
Die Umsetzung des RbEuHB in EuHBG verstößt gegen Art. 16 Abs. 2 GG. Denn, so die Richter, das grundsätzliche Verbot der Auslieferung eines Deutschen enthält nicht nur einen objektiv-rechtlichen Schutzauftrag des Staates, sondern ein subjektives Rechts des Einzelnen: Das Verbot der Auslieferung wird - ebenso wie das Verbot der Ausbürgerung - "als Freiheitsrecht gewährleistet"[5]. Dieses Recht hat zwar nicht den Inhalt, den Verfolgten seiner gerechten Bestrafung zu entziehen, es will ihn aber grundsätzlich "vor den Unsicherheiten einer Aburteilung unter einem ihm fremden Rechtssystem und in für ihn schwer durchschaubaren fremden Verhältnissen"[6] bewahren.
Dieses Grundrecht ist indessen nicht uneingeschränkt gewährt, sondern unterliegt gem. Art. 16 Abs. 2 Satz 2 einem Gesetzesvorbehalt. Diese Beschränkungsmöglichkeit als solche ist mit der sog. "Ewigkeitsgarantie" des Grundgesetzes (Art. 79 Abs. 3 GG in Verbindung mit Artt. 1 und 20 GG) vereinbar, da sie einer allgemeinen völkerrechtlichen Tendenz folgt und auch nicht zu einer substantiellen Entwertung des Instituts der Staatsbürgerschaft führt: Art. 16 Abs. 2 GG enthält also kein verfassungswidriges Verfassungsrecht.[7]
Die Grundrechtsschranke statuiert jedoch einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt: Einschränkungen des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit unterliegen nicht nur den allgemein an grundrechtseinschränkende Gesetze zu stellenden Anforderungen, namentlich dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Vielmehr knüpft das Gericht an den letzten Halbsatz des Art. 16 Abs. 2 GG an, wonach Auslieferungen Deutscher nur zulässig sind, "soweit rechtsstaatliche Grundsätze gewahrt sind": Es leitet daraus eine besondere Verantwortung des Gesetzgebers ab, sich davon zu überzeugen, "dass die Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze durch die die Strafgewalt über einen Deutschen beanspruchende Stelle gewährleistet ist". Dies hat der Gesetzgeber im Einzelfall zu gewährleisten. Es genügt also nicht, sich schematisch darauf zu berufen, dass Art. 6 EU die Erwartung formuliert, dass die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union hinsichtlich des rechtsstaatlichen Schutzniveaus vergleichbar seien: Dies rechtfertige zwar ein grundsätzliches Vertrauen in die gemeinschaftlichen Rechtsordnungen, dieses könne aber auch erschüttert werden.[8] Mit anderen Worten trifft den Gesetzgeber
aufgrund des qualifizierten Gesetzesvorbehalts des Art. 16 Abs. 2 die besondere Verantwortung, durch die Ausgestaltung des grundrechtseinschränkenden Gesetzes sicherzustellen, dass rechtsstaatliche Grundsätze im Einzelfall gewahrt bleiben - einen Prüfungsvorbehalt, den das BVerfG im EuHBG vermisst.
Daneben stellt das Gericht wesentlich auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeine Schranken-Schranke ab: Der Gesetzgeber war verpflichtet, die Umsetzungsspielräume des RbEuHB "in einer grundrechtsschonenden Weise auszufüllen",[9] also "das Ziel des Rahmenbeschlusses so umzusetzen, dass die dabei unumgängliche Einschränkung des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit verhältnismäßig ist".[10]
Für die Verhältnismäßigkeitsprüfung macht das BVerfG recht genaue Vorgaben, die auf eine Drei-Stufen-Differenzierung zur Einschränkbarkeit des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit hinauslaufen. Diese drei Stufen erheben den Grad des Inlands- oder Auslandsbezug der vorgeworfenen Tat zum maßgeblichen Kriterium der Verhältnismäßigkeitsprüfung:
1. Stufe:
Eingriffe durch Auslieferung sind am ehesten verhältnismäßig, wenn die
vorgeworfene Tat einen maßgeblichen Auslandsbezug aufweist, namentlich
also Handlungs- und Erfolgsort im Ausland liegen, denn wer "in einer anderen
Rechtsordnung handelt, muss damit rechnen, auch hier zur Verantwortung gezogen
zu werden". Die Abwägung ist hier "in aller Regel vorgezeichnet", eine
Überstellung des Verfolgten also regelmäßig verhältnismäßig.[11]
2. Stufe:
Eine Prüfung und
Abwägung im Einzelfall ist hingegen bei Distanzdelikten angezeigt, bei denen
in Deutschland gehandelt wird, der Erfolg aber im Ausland eintritt:[12]
Hier sind die Rechte des Verfolgten einerseits sowie das Gewicht des
Tatvorwurfs und die mit der Schaffung eines europäischen Rechtsraums verbundenen
Ziele andererseits ins Verhältnis zu setzen.
3. Stufe:
Schließlich sieht das BVerfG "regelmäßig ein Auslieferungshindernis"[13] bei Delikten mit maßgeblichem
Inlandsbezug. Dies sind solche, bei denen Handlungs- und Erfolgsort im
Inland liegen, denn wer "als Deutscher im eigenen Rechtsraum eine Tat begeht,
muss grundsätzlich nicht mit einer Auslieferung an eine andere Staatsgewalt
rechnen" - allerdings mit einer gewichtigen Einschränkung: Auslandsbezug sollen
Taten aufweisen und mithin auf erster Stufe des Grundrechtsschutzes anzusiedeln
sein, die "von vornherein eine typische grenzüberschreitende Dimension" und
eine "entsprechende Schwere" aufweisen, und zwar gerade ohne Rücksicht auf den
Handlungs- und Erfolgsort. Beispielhaft nennt das Gericht hier internationalen
Terrorismus, Drogen- und Menschenhandel.[14]
Der Bundesgesetzgeber hat diesen Anforderungen mit dem EuHBG nicht entsprochen, weil er - so das Gericht - den "durch den besonderen Gesetzesvorbehalt des Art. 16 Abs. 2 GG erteilten Abwägungsauftrag nicht gesehen"[15] hat. Denn zum einen erfordert die Gewährleistung aus Art. 16 Abs. 2 GG eine Prüfung im Einzelfall, ob die Rechte des Verfolgten gewahrt sind.[16] Zum anderen hätte der Gesetzgeber die Spielräume, die der RbEuHB für die Ablehnung der Auslieferung von Deutschen insbesondere bei Inlandstaten lässt (vgl. Art. 4 Nr. 7 a RbEuHB), bei denen einen Auslieferung regelmäßig unverhältnismäßig ist, zwingend nutzen müssen. Dazu hätte er sie entweder unmittelbar als Tatbestände eines Auslieferungshindernisses ausgestalten oder den ausführenden Stellen durch Vorgabe eines Prüfungsprogramms die konkrete Abwägung der widerstreitenden Positionen ermöglichen müssen. Nach dem IRG in der Fassung des EuHBG besteht jedoch gerade bei der Auslieferung Deutscher wegen Inlandstaten eine "Schutzlücke".[17]
Die Auslieferung nach dem IRG folgt traditionell einem zweistufigen Verfahrensmodell. Stimmt der Verfolgte seiner vereinfachten Auslieferung gem. § 41 IRG nicht zu, so entscheidet das OLG über die Zulässigkeit im Verfahren gem. §§ 29 ff IRG. Somit können alle Auslieferungshindernisse gerichtlich geprüft, also auch subjektive Rechte des Verfolgten geschützt werden. Damit ist der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG für die Zulässigkeitsentscheidung genüge getan,[18] da ein Instanzenzug von Verfassungs wegen nicht geboten ist.[19]
Die Bewilligung hingegen war nach der bisherigen Konzeption des Auslieferungsrechts eine rein außen- und kriminalpolitische Zweckmäßigkeitsentscheidung, die erst getroffen werden durfte, nachdem das OLG die rechtliche Zulässigkeit der Auslieferung festgestellt hat (§ 12 IRG) .[20] Sie hatte keine individualschützende Funktion und musste daher auch nicht gem. Art. 19 Abs. 4 GG gerichtlich überprüfbar sein, wenn und soweit - wie dies die Zweiteilung des Verfahrens in Zulässigkeits- und Bewilligungsprüfung sicherstellte - alle materiellrechtlichen Positionen des Verfolgten in der gerichtlichen Zulässigkeitsentscheidung geprüft werden.[21] Zwar wurde eine Anfechtbarkeit der Bewilligung als Verwaltungsakt gem. § 42 Abs. 1 VwGO diskutiert, von der überwiegenden Meinung jedoch zumindest mangels Möglichkeit der
Rechtsverletzung (Klagebefugnis) abgelehnt.[22] Das BVerfG hatte die Frage, ob die Bewilligungsentscheidung subjektive Rechte des Verfolgten betreffe, bisher bewusst offen gelassen.[23]
Bei der Neuregelung durch das EuHBG hat der Gesetzgeber in § 74b IRG die Unanfechtbarkeit der Bewilligungsentscheidung ausdrücklich angeordnet. Die Gesetzesbegründung beruft sich darauf, die Bewilligung sei "Teilakt eines völkerrechtlichen Rechtsgeschäfts und[könne]subjektive Rechte des Verfolgten nicht beeinträchtigen". Die Regelung der Unanfechtbarkeit habe daher rein klarstellende Funktion. Der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG sei mit der gerichtlichen Zulässigkeitsentscheidung genüge getan.[24]
Demgegenüber ist im Rahmen der Bewilligungsentscheidung gem. IRG in der Fassung des EuHBG nicht mehr nur die außenpolitische Opportunität zu prüfen. Vielmehr regelt § 83b IRG einen ganzen Katalog fakultativer[25] Bewilligungshindernisse, etwa ein zeitgleich in Deutschland geführtes Ermittlungsverfahren, die Ablehnung eines Ermittlungsverfahrens in Deutschland oder eine drohende Verurteilung des Verfolgten zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe, bei der nicht spätestens nach 20 Jahren eine Überprüfung der Vollstreckung erfolgt.
Angesichts dieses neuen Gehalts der Bewilligungsentscheidung verletzt ihre Unanfechtbarkeit nun jedoch die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Zur Begründung resümiert das BVerfG zunächst seine gefestigte Rechtsprechung:[26] Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Sein Schutzbereich ist jedoch nur eröffnet, soweit dem Betroffenen eine subjektive Rechtsposition zusteht; die Verletzung bloßer Interessen reicht nicht aus. Eine solche Rechtsposition kann sich aus einem anderen Grundrecht oder einer grundrechtsgleichen Gewährleistung ergeben. Diese Grundsätze gelten auch, wenn ein Gesetz eine Maßnahme in das Ermessen der zuständigen Behörde stellt: Sofern bei der Ermessensausübung auch rechtlich geschützte Interessen des Betroffenen zu berücksichtigen sind, greift die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Im Zweifel verdient die grundrechtsfreundliche Interpretation den Vorzug.
Entscheidende Frage war damit, ob die im Rahmen der Bewilligungsentscheidung seit dem EuHBG zu berücksichtigenden Fragen subjektive Rechte des Verfolgten betreffen. Dies bejaht das Gericht: Der Bewilligungsbehörde ist ein "Beurteilungs- und Ermessensspielraum zugewiesen, während andererseits zugleich eine verfassungsrechtlich begründete Schutzpflicht gegenüber deutschen Staatsangehörigen besteht. Diese Verrechtlichung der Bewilligung einer Auslieferung in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union erfüllt bereits die Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 4 GG."[27] Denn, so der Senat weiter, die "bei der Bewilligung zu treffende Abwägungsentscheidung dient dem Schutz der Grundrechte des Verfolgten und darf richterlicher Überprüfung nicht entzogen werden. Die Prüfung, ob die dem Ersuchen zu Grunde liegende Tat nach dem Recht des ersuchenden Mitgliedstaates mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder einer sonstigen lebenslangen freiheitsentziehenden Sanktion bedroht ist[...], ist keine Frage außenpolitischer Beurteilungsfreiheit, sondern eine, die in gravierender Weise den Grundrechtsschutz des Verfolgten bis hin zur Garantie der Menschenwürde betrifft."[28]
Daher hätte ein Rechtsweg im Sinne von § 19 Abs. 4 GG - also wenigstens eine gerichtliche Instanz[29] - gewährt werden müssen. Die Unanfechtbarkeit der Bewilligungsentscheidung gem. § 74b IRG war damit nicht zu vereinbaren.
Aus den verfassungsrechtlichen Fehlern des EuHBG zieht das BVerfG die schärfste mögliche Konsequenz, indem es die Nichtigkeit des Gesetzes insgesamt anordnet,[30] die wiederum die Aufhebung der darauf beruhenden Einzelakte nach sich zieht.[31] Dies zum einen, weil die verfassungsrechtlich gebotene Güterabwägung bei der Einschränkung des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit einer Abbildung im Gesetzestext bedarf, um das Ergebnis der Abwägung hinreichend vorherzubestimmen: Dies ist durch eine verfassungskonforme Auslegung naturgemäß nicht erreichbar. Zum anderen deutet der Senat schon im ersten Satz der Nichtigkeitserklärung an, worum es ihm außerdem geht: Der Gesetzgeber soll "in normativer Freiheit" erneut über die Umsetzung des RbEuHB entscheiden[32] - eine Anspielung auf die Formulierung des Abgeordneten Christan Ströbele in der mündlichen Verhandlung, er habe sich bei der Umsetzung "normativ unfrei" gefühlt. Diese Bemerkung hatte auf der Richterbank angesichts der im Text des Rahmenbeschlusses selbst bei oberflächlicher Lektüre erkennbaren Umsetzungsspielräume für erheblichen Unmut an der Sorgfalt des parlamentarischen Gesetzgebers gesorgt.
Dem BVerfG ist in seinem Ansatz zur verfassungsrechtlichen Prüfung gesetzlicher Beschränkungen der Auslieferungsfreiheit weitgehend zuzustimmen.
Dies gilt zum einen für die Interpretation des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 als qualifizierten Gesetzesvorbehalt. Denn dieses Verständnis, das das Gericht nicht näher darlegt, lässt sich dogmatisch überzeugend begründen: So wäre die Formulierung "soweit rechtsstaatliche Grundsätze gewahrt sind" bereits überflüssig, wenn ihr kein qualifizierter Gehalt im Sinne einer Schranken-Schranke zukommen sollte, die über das Rechtsstaatsprinzip, insbesondere also den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, hinausgeht. Außerdem ergibt sich dies aus der Gesetzgebungsgeschichte des geänderten Art. 16 Abs. 2 GG. Denn der Regierungsentwurf eines "Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 16)" vom 10. Februar 2000[33] sah lediglich vor, dem Absatz 2 folgenden Satz 2 anzufügen: "Durch Gesetz kann eine abweichende Regelung für Auslieferungen an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder an einen internationalen Gerichtshof getroffen werden." Der mit "soweit" eingeleitete 2. Halbsatz zur Sicherung rechtsstaatlicher Grundsätze wurde erst auf einstimmige Empfehlung des Rechtsausschusses in den Gesetzentwurf eingefügt.[34] Damit verbanden die Verfasser des interfraktionellen Änderungsantrages das Ziel, zu bekräftigen, "dass der Gesetzgeber eine Auslieferung nicht voraussetzungslos vorsehen darf, sondern nach den Bestimmungen des Grundgesetzes nur dann, wenn sichergestellt ist, dass diejenigen, die ausgeliefert werden, rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechend behandelt werden".[35] In der geänderten Form wurde der Gesetzentwurf schließlich am 29. November 2000 vom Bundestag angenommen.[36] Damit hat der verfassungsändernde Gesetzgeber die Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze im Auslieferungsverfahren im letzten Halbsatz des Art. 16 GG bewusst besonders hervorgehoben. Dem entspricht es, diesen Halbsatz auch als qualifizierten Gesetzesvorbehalt zur Geltung zu bringen.
Auch die Drei-Stufen-Differenzierung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit, die das BVerfG an das Kriterium des Inlands- bzw. Auslandsbezugs der vorgeworfenen Tat anknüpft, überzeugt. Insbesondere erscheint der Handlungsort des Täters als geeignetes Kriterium für die Bestimmung desjenigen Staates, der legitimerweise seinen Strafanspruch auch im Wege eines Auslieferungsersuchens des Verfolgten durchsetzen kann. Denn es leuchtet ein, das eigene Verhalten an der Rechtsordnung des Staates ausrichten zu müssen, in dessen Hoheitsgebiet man sich befindet. Zudem wird der eigene Aufenthaltsort dem Handelnden bekannt und damit auch vom Vorsatz umfasst sein. Ähnlich plausibel ist die Anknüpfung an den Erfolgsort, nämlich zumindest insoweit, als ein Taterfolg zurechenbar an dem jeweiligen Ort eingetreten ist. Delikte mit vorhersehbarer Streuwirkung - etwa Fälle von Umweltschädigungen durch Freisetzen von Giftstoffen - lassen sich daher auch im Rahmen des Art. 16 Abs. 2 GG als Fälle mit Auslandsbezug ansehen. Lediglich bei Fällen mit tatsächlich nicht vorhergesehener oder gar unvorhersehbarer Streuwirkung einer im Inland begangenen Tat mag man am Auslandsbezug zweifeln: Wie liegt es etwa bei der Anstiftung eines Dritten zu einem Mordanschlag, den dieser - für den Anstifter überraschend - im Ausland begeht? Das deutsche Rechtsanwendungsrecht sieht den Inlandsbezug in solchen Fällen als prägend an, vgl. § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB. Doch lässt die Formel des BVerfG, auf der 2. Stufe seien "insbesondere das Gewicht des Tatvorwurfs und die praktischen Erfordernisse und Möglichkeiten einer effektiven Strafverfolgung mit den grundrechtlich geschützten Interessen des Verfolgten unter Berücksichtigung der mit der Schaffung eines Europäischen Rechtsraums verbundenen Ziele zu gewichten und zueinander ins Verhältnis zu setzen"[37], ausreichend Spielraum für eine sachgerechte Entscheidung. Indessen darf dabei nicht aus dem Blick geraten, dass jede Auslieferungsentscheidung einen Eingriff in die von Art. 16 Abs. 2 GG grundsätzlich umfassend geschützte Freiheit vor Auslieferung darstellt. Daher muss sie in jedem Einzelfall eine detaillierte Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen enthalten, will sich das zuständige OLG nicht dem Vorwurf aussetzen, spezifisches Verfassungsrecht durch grundsätzliche Verkennung der Tragweite der Auslieferungsfreiheit verletzt zu haben - was die Tür zur Verfassungsbeschwerde öffnen würde.[38]
Zu begrüßen ist auch die klare Stellungnahme des Gerichts zu den Fällen der Stufen 1 und 3, in denen wegen übereinstimmender Handlungs- und Erfolgsorte im Inland bzw. Ausland die Verhältnismäßigkeitsprüfung "vorgezeichnet" sei[39]: Dies gibt dem Richter für typische Fälle Leitlinien an die Hand und konzentriert das Augenmerk des Verfolgten bzw. seines Verteidigers auf atypische Aspekte, die eine andere Bewertung im Einzelfall rechtfertigen mögen.
Aufmerken lässt allerdings die Bemerkung des Gerichts, wonach derjenige, der sich in "verbrecherische Strukturen" des internationalen Terrorismus oder des Drogen- bzw. Menschenhandels einbinde, auf den Schutz der Auslieferungsfreiheit nicht "in vollem Umfang" berufen könne, da diese Taten "typischerweise grenzüberschreitende Dimension"[40] hätten. Sofern hier ein Sonderauslieferungsrecht postuliert werden soll, so ist dem entschieden entgegenzutreten.
Dies allerdings wohl nicht, wie der Richter Broß in seiner abweichenden Meinung kritisiert[41], wegen eines Verstoßes gegen die Unschuldsvermutung gem. Art. 20 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 GG (Rechts-
staatsprinzip)[42] sowie Art. 6 Abs. 2 EMRK. Denn die Auslieferung stellt gerade keine an eine Schuldfeststellung anknüpfende Sanktion bzw. einen Schuldspruch oder Strafe gleichkommenden Nachteil, vor dem die Unschuldvermutung ebenso schützt[43], dar. Sie ist vielmehr wie der Vollzug der Untersuchungshaft gem. § 112 StPO[44] ein mit der Unschuldvermutung grundsätzlich vereinbarer Ermittlungseingriff. Die Unschuldvermutung verwehrt es den Strafverfolgungsbehörden nicht, schon vor Abschluss der Hauptverhandlung verfahrensbezogen den Grad des Verdachts einer strafbaren Handlung eines Beschuldigten zu beurteilen; auch die StPO kennt eine Vielzahl von mitunter einschneidenden Maßnahmen und Entscheidungen, die - nur - einen näher bestimmten Tatverdacht voraussetzen, aber zur Durchführung eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens unerlässlich sind und daher auch nicht gegen die Unschuldsvermutung verstoßen[45]. Dies gilt namentlich für die Untersuchungshaft[46]. Dass es von Verfassungs wegen für den in der Auslieferung liegenden Eingriff eines qualifizierten Verdachts bedarf, ist selbstverständlich. Dies kann jedoch durch die gerichtlich überprüfbare Ermessensentscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung im Einzelfall sichergestellt werden. Zudem wird sich der Verurteilte nach der Neufassung des Umsetzungsgesetzes darauf verlassen können, zu einer eventuellen Strafvollstreckung nach Deutschland zurück überstellt zu werden[47].
Die gesonderte Fallgruppe der Taten mit typischerweise grenzüberschreitender Dimension ist jedoch aus anderen Gründen bedenklich, nämlich wegen der darin zum Ausdruck kommenden sachlich nicht gerechtfertigten Anwendung von Sonderrecht: Wenn der Tatvorwurf tatsächlich einen internationalen Bezug aufweist, so bedarf es keiner vom konkreten Fall losgelöst typisierender Eingriffstatbestände für Terroristen oder Dealer, um "die Tat" als eine Tat mit Auslandsbezug zu qualifizieren. Ist dies aber nicht der Fall, so kann die Berufung auf eine "typischerweise" vorliegende internationale Dimension auch in diesen Deliktsgruppen nicht deren Prüfung im Einzelfall ersetzen, die das Gericht selbst mit guten Gründen bei der Umsetzung des RbEuHB fordert. Typischerweise werden in Europa sicherlich rechtsstaatliche Grundsätze gewahrt, und dennoch ist deren richterliche Prüfung im Einzelfall im Sinne eines effektiven Grundrechtsschutzes durch Verfahrensgestaltung unverzichtbar. Es ist kein Grund dafür zu erkennen, warum nicht auch der Auslandsbezug fallbezogen zu prüfen sein soll. Im Rahmen einer grundrechtlich geprägten Verhältnismäßigkeitsentscheidung kann es schließlich kein Argument sein, dass bestimmte Delikte rechtspolitisch aktuell als besonders "heikel" empfunden werden. Daher darf auch - und gerade - der Beurteilung solcher Delikte kein feindstrafrechtlich[48] anmutendes Sonderrecht zugrunde gelegt werden: Ein solcher Verzicht auf die grundrechtlich garantierte Einzelfallprüfung des Auslandsbezugs würde nämlich dazu führen, dass rechtsstaatliche Kautelen für Verfolgte nur deshalb entfielen, weil sie bestimmter als besonders sozialschädlich empfundener Delikte beschuldigt werden. Es bleibt zu hoffen, dass sich in der Phalanx der Gegner[49] derartiger Ansätze keine Lücken auftun werden, damit der Kampf auch gegen solche Erscheinungsformen der Kriminalität nicht in einen "wilden, ungeregelten Krieg"[50] ausartet. Die Grenzen rechtsstaatlicher Sozialkontrolle durch das Strafrecht gilt es anzunehmen, anstatt sie durch Nivellierung von Eingriffsvoraussetzungen zu verschleiern und dabei die rechtsstaatlichen Garantien, deren Verwirklichung seine vornehmste Aufgabe ist, zu zerbrechen[51].
Eine wichtige Aussage der Entscheidung trifft das BVerfG nur implizit: Der RbEuHB als solcher ist in dem Sinne "mit dem Grundgesetz vereinbar", dass er für den deutschen Gesetzgeber eine bindende Vorgabe darstellt, denn das BVerfG legt ihn seiner Entscheidung als verbindlich zugrunde, so etwa in Rn. 94 der Urteilsgründe.
Das Gericht äußert sich jedoch nicht ausdrücklich zu dieser Frage, ebensowenig wie zu den Bedenken, die sowohl in den Schriftsätzen der Vertreter des Beschwerdeführers als auch in der mündlichen Verhandlung gegen die "Verfassungsmäßigkeit" des RbEuHB selbst geäußert wurden. Damit wurden all jene enttäuscht, die im Vorfeld eine Fortschreibung der Rechtsprechung zu den Grenzen erhofft hatten, die Art. 23 Abs. 1 GG der europäischen Integration durch Legislativakte setzt. Auch in der mündlichen Verhandlung nahm die europarechtliche Dimension der Verfassungsbeschwerde breiten Raum ein. Daher hätte eine eingehendere Befassung mit diesen Fragen in den Entscheidungsgründen kaum überrascht.
Dennoch ist die hier geübte Zurückhaltung des BVerfG bei der Prüfung des Rahmenbeschlusses aus der Sicht des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts zu begrüßen. Denn sie liegt in der Konsequenz des Rollenverständnisses von BVerfG und EuGH, wie sie sich aus den Karlsruher Entscheidungen zum "Kooperationsverhältnis"[52] ergibt
Das BVerfG hat in den nationalen Zustimmungsgesetzen zu den europäischen Verträgen gem. Art. 24 Abs. 1 GG bzw. nunmehr Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG den Grund dafür gesehen, dass europäisches Recht in den nationalen Rechtsraum hinein Gültigkeit beanspruchen kann[53]. Die Vertragsgesetze bilden damit bildlich gesprochen die "Brücken", deren "Tragfähigkeit" für einen bestimmten Rechtsakt zugleich der - zumindest denktheoretischen - Prüfungskompetenz des BVerfG unterliegen.
Allerdings setzt die Überschreitung der Grenzen eines Zustimmungsgesetzes durch einen "ausbrechenden Rechtsakt" denknotwendig voraus, dass die Kompetenzen aus dem dadurch innerstaatlich in Kraft gesetzten Vertrag überschritten sind. Denn in dessen Rahmen delegiert das Zustimmungsgesetz gerade Kompetenzen an den Gemeinschafts- bzw. den Unionsgesetzgeber. Daher stellen sich Bedenken wegen der möglichen Überschreitung der Grenzen übertragener Hoheitsrechte stets zunächst als Bedenken gegen die Einhaltung der Verträge dar.
Über deren Inhalt kann jedoch nur der EuGH verbindlich entscheiden: Für das Gemeinschaftsrecht gilt dies ohnehin gem. Art. 234 EG[54] für alle Mitgliedstaaten. Zumindest aus deutscher Sicht hat der EuGH aber auch insoweit verbindlich zu entscheiden, als es um Rechtsakte der Union geht, wie es bei dem RbEuHB als Rechtsakt der 3. Säule der EU gem. Art. 34 Abs. 2 b) EU[55] der Fall ist. Denn die Bundesrepublik hat von der Möglichkeit des Art. 35 Abs. 2 EU Gebrauch gemacht[56], so dass der "Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften[...]im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der Rahmenbeschlüsse" zu entscheiden hätte. Bevor also das deutsche Verfassungsgericht über die Einhaltung der Grenzen der Integration zu befinden hätte, wäre an die Selbstheilungskräfte der Union zu appellieren und das Votum der Luxemburger Richter einzuholen. Solange die in den europäischen Verträgen vorgesehenen Mechanismen zur (Selbst)Begrenzung der Rechtssetzung auf Unionsebene nicht ausgeschöpft sind, zu denen die deutschen Vertragsgesetze ebenfalls ihre Zustimmung erteilen, stellt sich die Frage der Überschreitung der Grenzen der Integrationsermächtigung nicht[57].
Selbst zu einer solchen Vorlage musste es jedoch im vorliegenden Fall nicht kommen. Gem. Art. 35 Abs. 3 a) EU legt ein mitgliedstaatliches Gericht einen Frage nur dann dem EuGH zur Entscheidung vor, "wenn es eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält". Dies war aus der Sicht des Senats aber gerade nicht der Fall, weil die rein national zu verantwortende Ausgestaltung der Umsetzung des RbEuHB originär gegen das Grundgesetz verstößt. Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit trifft das EuHBG unabhängig davon, ob es sich auf einen wirksamen Rahmenbeschluss stützen kann oder nicht.
Die Entscheidung des BVerfG macht daneben zwischen den Zeilen deutlich, dass es sich der entscheidenden Rolle des EuGH für den Grundrechtsschutz auf europäischer Ebene durchaus bewusst ist. Denn an nicht tragender Stelle ("vgl. dazu auch"), also ohne Not und damit zweifellos nicht ohne Hintergedanken verweist der Senat[58] auf zwei Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte[59], die die Bindung der Mitgliedstaaten der EU an die Europäische Menschenrechtskonvention ausdrücklich aufrechterhalten, auch soweit ihr nationales Recht europäisch vorgegeben ist. Obwohl die EU der EMRK nicht beigetreten ist[60], ergibt sich daraus eine faktische Bindung ihrer Rechtssetzung an den Menschenrechtskatalog, wollen sich ihre Mitgliedstaaten nicht selbst einem Konflikt kollidierender europa- bzw. völkerrechtlicher Normbefehle aussetzen. Man wird dem BVerfG keinen Tort antun, wenn man in diesem Hinweis den Appell an den EuGH sieht, auch ohne in europäischen Verfassungsrang erhobene Grundrechtscharta[61] einen effektiven Grundrechtsschutz gegenüber der europäischen Rechtssetzung - gerade im Bereich der Strafverfolgung - zu gewährleisten[62].
Aus europäischer Sicht ist zwar kein grundsätzlicher Widerstand zu erwarten: So "achtet" die EU gem. Art. 6 Abs. 2 EUV die Menschenrechte, wie sie in der EMRK gewährleistet sind. Auch hat der EuGH seit 35 Jahren erkennen lassen[63], dass er zur Entwicklung eines gemeineuropäischen Grundrechtsniveaus grundsätzlich bereit ist[64]. Abzuwarten bleibt jedoch, ob dies tatsächlich nur unter dem Vorbehalt gelten soll, dass Grund- bzw. Menschenrechte den Integrationszielen der Union nicht entgegenstehen[65]: Dies wäre jedenfalls für das Strafrecht nicht hinreichend, denn fundamentale Rechte können nicht unter einen Vorbehalt der Effizienz der Europäischen Integration gestellt werden: Menschenrechte sind
ihrer Natur nach Individualrechte, und ein derartiger "Kollektivvorbehalt" lässt sich insbesondere dem EUV nicht entnehmen - im Gegenteil, wie Art. 6 EUV gerade deutlich macht. Insgesamt bleibt die Rechtsprechung des EuGH sowohl hinter derjenigen des EGMR[66] als auch des BVerfG noch zurück. Dennoch sind erfreuliche Tendenzen zu erkennen, die Rechtsprechung des EGMR in strafverfahrensrechtlicher Hinsicht aufzunehmen. So hatte der EuGH zunächst den Schutz von Geschäftsräumen als Wohnung ("domicile") im Sinne des Art. 8 EMRK verweigert[67], erkennt ihn nun aber unter ausdrücklicher Bezugnahme auf zwei Entscheidungen des EGMR[68] doch an[69].
In jedem Fall ist dem EuGH die Verantwortung zur Wahrung der in Art. 6 Abs. 2 EUV anerkannten Rechte in Art. 46 lit. d EUV ausdrücklich übertragen. Dies gilt es für das Strafverfahren weiter zu akzentuieren: Wer die Aktivitäten der Union hier interessiert verfolgt, wird nicht daran zweifeln, dass der Gerichtshof bald vermehrt Gelegenheit haben dürfte, Position zu beziehen. Verwiesen sei exemplarisch auf die seitens des Ratssekretariats mit Verve vorangetriebene "Schwedische Initiative"[70], die sich das Prinzip der europaweiten "Verfügbarkeit" von Erkenntnissen der nationalen Ermittlungsbehörden, also einen schlichten Austausch unter weitgehender Umgehung des justiziellen Rechtshilfewegs auf die Fahnen geschrieben hat. Demgegenüber wird eine europäische Lesart der informationellen Selbstbestimmung zu entwickeln sein. Denn Art. 8 Abs. 1 der EGMR statuiert in der Auslegung des EGMR, "dass der Schutz personenbezogener Daten[...] von fundamentaler Bedeutung dafür ist, dass eine Person ihr Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens genießen kann"[71], und Eingriffe hierin müssen sich am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Konvention messen lassen[72]. Diesen Anforderungen werden europäische Rechtsakte zum erleichterten Datenaustausch zwischen Ermittlungsbehörden genügen müssen.
Mit der Nichtigkeit des EuHBG entfallen auch die Änderungen des IRG, die das Gesetz vorsah. Das IRG gilt damit wieder in der Fassung vor Inkrafttreten des EuHBG. Die Konsequenzen sind ebenso übersichtlich wie einschneidend: Eine Auslieferung deutscher Staatsangehöriger ist nicht mehr möglich. Dies gilt zum einen, wie es das BVerfG ausdrücklich statuiert[73], mangels verfassungskonformen Ausführungsgesetzes zu Art. 16 Abs. 2 GG für Auslieferungen an Mitgliedstaaten der EU. Erst recht aber dürfen Deutsche weiterhin nicht an Drittstaaten ausgeliefert werden: Insoweit gilt weiter Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG, der eine Auslieferung untersagt. Einfachgesetzlich regelt dies § 2 IRG, wonach die Auslieferungsvorschriften des IRG nur auf Ausländer Anwendung finden, also auf Personen, die nicht Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG sind (vgl. § 2 Abs. 3 IRG)[74]. Ausnahmen enthalten die Gesetze zur Zusammenarbeit mit internationalen Gerichtshöfen, etwa das ISGHG[75] für Auslieferungen an den Internationalen Strafgerichtshof.
Der Rahmenbeschluss war nach seinem Art. 34 bis zum 31. Dezember 2003 in nationales Recht umzusetzen. Zwar besteht keine Sanktionsmöglichkeit gegenüber der Bundesrepublik wegen nicht fristgerechter Umsetzung[76], dennoch ist im Hinblick auf die völkerrechtlichen Bindung nunmehr eine zügige Umsetzung dringend geboten. Diese sollte jedoch dem Prinzip des - namentlich verfassungsrechtlich - sichersten Weges folgen, um eine erneute Befassung des BVerfG zu vermeiden.
Das Urteil enthält zum einen detaillierte Vorgaben in materiellrechtlicher Hinsicht, also zur Ausfüllung des qualifizierten Gesetzesvorbehalts im Sinne der oben geschilderten Drei-Stufen-Prüfung[77] zu Art. 16 Abs. 2 GG: Das Gesetz muss aus sich heraus verständlich sein und die Entscheidung im Einzelfall hinreichend konkret vorherbestimmen[78]. Dabei sind die Umsetzungsspielräume des RbEuHB in möglichst grundrechtsschonender Weise zu nutzen[79], und zwar um so mehr, je enger der Inlandsbezug der Tat sich darstellt, der der Verfolgte verdächtig ist. Der Bundesgesetzgeber wird hier Gelegenheit haben, die vom BVerfG genannten Kriterien zum
Inlands- und Auslandsbezug in das IRG zu integrieren und zum Maßstab einer richterlichen Entscheidung über die Auslieferung zu machen. Bedenken aus europarechtlicher Sicht bestehen dagegen nicht, da der RbEuHB in Art. 4 Nr. 7a einen qualifizierten Inlandsbezug als Grund hinnimmt, die Auslieferung zu verweigern.
Das BVerfG hält gegen Ende seines Urteils fest, dass "Änderungen bei der Ausgestaltung der Bewilligungsentscheidung und ihres Verhältnisses zur Zulässigkeit notwendig" seien, und deutet zugleich an, dass eine Lösung darin bestehen könnte, auf den Dualismus zwischen Zulässigkeits- und Bewilligungsverfahren insgesamt zu verzichten und die Auslieferung als klassisches Verwaltungsverfahren mit nachgelagertem Rechtsschutz (vgl. §§ 68 ff VwGO) auszugestalten[80]. Diese Verlagerung auf das Verwaltungsverfahren stößt allerdings angesichts der Terminstände in der Verwaltungsgerichtsbarkeit einerseits und der kurzen Zeitvorgaben des RbEuHB[81] andererseits schon an praktische Grenzen. Zudem ist die Prüfung des Verdachts einer Straftat und ggf. auch der Verfolgbarkeit und tatsächlichen Verfolgung nach deutschem Straf(verfahrens)recht sachlich eine Aufgabe, die der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist.
Es ist indessen eine behutsamere Lösung denkbar, die auch eher in der Konsequenz des erkennbaren gesetzgeberischen Willens liegen würde, den RbEuHB unter möglichst geringfügigen Änderungen an der Struktur des Auslieferungsverfahrens in das IRG zu integrieren. Dazu liegt es nahe, die Bewilligung tatsächlich wieder als rein außenpolitische Entscheidung auszugestalten, d.h. all jene Ermessensentscheidungen auszugliedern, die subjektiv-rechtliche Positionen betreffen und daher der Gewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG unterliegen. Diese Entscheidungen könnten statt dessen im Rahmen der Zulässigkeitsentscheidung getroffen werden. Beispielsweise ist kein zwingender sachlicher Differenzierungsgrund erkennbar, warum etwa die Zusage der möglichen Rücküberstellung zur Strafvollstreckung[82] wie bisher im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfen sein soll, nicht aber die Frage, ob in Deutschland wegen der dem Auslieferungsersuchen zugrundeliegenden Tat bereits ein Ermittlungsverfahren geführt wird oder eingestellt wurde[83]. Der Versuch des Gesetzgebers ist ohnehin am Karlsruher Veto gescheitert, die subjektivrechtliche Dimension derjenigen Fragen, die nach dem EuHBG im Rahmen der Bewilligung zu prüfen sein sollten, durch bloße Deklaration als Teil der traditionell nicht anfechtbaren Bewilligungsentscheidung zu negieren. Daher liegt es nun umso näher, all diejenigen Fragen im Rahmen der Zulässigkeit einer richterlichen Prüfung zu unterwerfen, die subjektive Rechte des Verfolgten betreffen. Dies eröffnet zugleich die Möglichkeit, die Bewilligung der Auslieferung wieder zu einer rein außenpolitischen Entscheidung zu machen, die dann - wohl auch mit dem Segen des Verfassungsgerichts[84] - nicht notwendig gerichtlicher Kontrolle unterläge.
Der Gesetzgeber hat in § 80 Abs. 1 IRG die Zulässigkeit der Auslieferung daran geknüpft, dass gesichert ist, dass der um sie ersuchende Staat anbieten wird, den Verfolgten zur etwaigen Strafvollstreckung in seine Heimat zurück zu überstellen. Nach der eindeutigen Fassung des Gesetzes muss daher lediglich die Zusage gesichert sein - nicht aber die Rückauslieferung selbst: Es genügt das Versprechen der Rückauslieferung, ohne Rücksicht darauf, ob es von deutscher Seite überhaupt angenommen werden kann. Dies kann in Einzelfällen durchaus fraglich sein, namentlich bei Verurteilungen für Taten, die nach deutschem Recht straffrei sind: Dort nämlich verstößt es gegen wesentliche deutsche Rechtsgrundsätze[85] und § 49 Abs. 1 Nr. 3 IRG, eine Freiheitsstrafe in Deutschland wegen eines hierzulande nicht strafbaren Verhaltens zu vollstrecken. Aus Sicht des Verfolgten ist mit einem derart leeren Versprechen der Rückauslieferung für sein legitimes Interesse an einer Strafvollstreckung in der Heimat, die zugleich dem Interesse der Allgemeinheit an der Resozialisierung von Straftätern dient, nichts gewonnen. Diese Unzulänglichkeit war auch dem Gesetzgeber klar[86].
Das BVerfG gibt sich damit nicht zufrieden und stellt fest: "Die bloße Zusage einer Rücküberstellung ist insoweit unzureichend, weil damit noch nichts über die Möglichkeit der Strafverbüßung in Deutschland gesagt ist"[87]. Die Richterin Lübbe-Wolff weist in ihrem Sondervotum weiter darauf hin, dass es für die mit einer europaweiten Auslieferung verfolgten Zwecke gleichgültig ist, in welchem Staat der Verurteilte seine Strafe zu verbüßen hat[88]. Dann aber stellt eine Auslieferung ohne effektive Möglichkeit der Rücküberstellung per se einen unverhältnismäßigen, weil schon nicht erforderlichen Eingriff in die Auslieferungsfreiheit dar.
Daher bietet sich für die Neufassung der Umsetzung eine Formulierung an, wonach eine Auslieferung nur zulässig ist, wenn für den Fall einer Verurteilung die Rücküberstellung tatsächlich gesichert ist. Der Rahmenbeschluss sieht diesen Vorbehalt in Art. 5 Nr. 3 ausdrücklich vor.
Die Systematik des Rahmenbeschlusses bedingt dann jedoch eine Folgeänderung des § 49 Abs. 1 Nr. 3 IRG: Die Vollstreckung im EU-Ausland verhängter Strafurtei-
le in Deutschland muss zulässig sein, auch wenn ihnen kein in Deutschland strafbares Handeln zugrunde liegt. Denn gem. Art. 2 Nr. 2 RbEuHB soll für bestimmte Deliktsgruppen die beiderseitige Strafbarkeit gerade keine Voraussetzung der Auslieferung sein. Wenn jedoch die Bundesrepublik für Straftaten, die nach deutschem Recht nicht strafbar sind, die Auslieferung stets verweigern müsste, weil die spätere Rücküberstellung zur Vollstreckung nicht möglich wäre, so liefe das erklärte Ziel des Rahmenbeschlusses leer, auf die Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit teilweise zu verzichten. Die Lösung kann also nur darin liegen, eine Strafvollstreckung in Deutschland auch dann zu ermöglichen, wenn dem fremden Urteil ein nach deutschem Recht straffreies Verhalten zugrunde liegt. Das Grundgesetz steht dem nicht entgegen, denn wenn es bereits eine Auslieferung für in Deutschland nicht strafbares Tun erlaubt[89], dann kann es sich a maiore ad minus der Auslieferung nebst sie abmildernder Rücküberstellung zur Vollstreckung im Inland nicht verweigern[90].
Eine Frage, die in den vorbereitenden Schriftsätzen und auch in der mündlichen Verhandlung eine wichtige Rolle gespielt hat, ist die Vereinbarkeit des EuHBG mit dem Verbot rückwirkenden Strafens gem. Art. 103 Abs. 2 GG. Die Bundesregierung hatte sich auf den formellen Standpunkt gestellt, Auslieferungsrecht sei kein materielles Strafrecht, sondern Verfahrensrecht, für das das Rückwirkungsverbot nicht gelte. Dem hatte der Beschwerdeführer entgegengehalten, dass es auf den formellen Standort einer Regelung nicht ankommen könne, denn im Ergebnis müsse er nach dem EuHBG Sanktionen für ein Handeln befürchten, dass bisher straffrei blieb. Denn eine Überstellung an denjenigen Staat, der sein Handeln bereits früher unter Strafe gestellt hatte, war rechtlich nicht möglich.
Das BVerfG erinnert nunmehr daran, dass das spezielle Rückwirkungsverbot im Strafrecht letztlich einen Vertrauensschutztatbestand enthält: Für die Verlässlichkeit einer Rechtsordnung ist es unabdingbar, dass sie "eine klare Orientierung zu geben hat, was strafbar und was straflos ist"[91] - der Einzelne muss also in die Lage versetzt werden, sein Handeln an diesen Normen auszurichten. Wenn aber auf dem Umweg über eine nach Begehung der Tat eingeführte Möglichkeit der Auslieferung ein fremdes Recht Geltung beansprucht, wenn damit Sanktionen für ein Handeln verhängt werden können, für das eine Bestrafung nach dem zur "Tatzeit" geltenden Recht nicht zu befürchten waren, wird dann nicht das Vertrauen des Einzelnen ebenso enttäuscht, als wenn das materielle Strafrecht des Aufenthaltsorts rückwirkend geändert worden wäre? Das Gericht folgt dem nicht in dieser Eindeutigkeit, erwägt aber obiter: "Einer materiellen rückwirkenden Rechtsänderung könnte es jedoch gleichstehen, wenn sich ein bislang vor Auslieferung absolut geschützter Deutscher für Taten in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union verantworten muss, die keinen maßgeblichen Auslandsbezug aufweisen und zum Zeitpunkt ihrer Begehung in Deutschland straffrei waren."[92]
Dieser Fingerzeig des Gerichts kann für das neue Gesetzgebungsverfahren nur heißen, verfassungsrechtliche Untiefen weiträumig zu umschiffen und den RbEuHB nur auf Straftaten anzuwenden, die nach Inkrafttreten der Neuregelung - und zwar in Form ihrer nationalen Umsetzung[93] - begangen wurden. Der Rahmenbeschluss bot der Bundesrepublik gem. seinem Art. 32 Satz 2 zumindest die (bereits unzureichende) Möglichkeit, eine Erklärung abzugeben, dass das neue Auslieferungsrecht nur auf Taten angewendet wird, die nach Inkrafttreten des RbEuHB am 7. August 2002 gegangen wurden. Selbst diese hat die Bundesregierung allerdings nicht genutzt.[94]
Dies sollte aber nicht zu dem Schluss verführen, nun sei das Kind eben in den europarechtlichen Brunnen gefallen: Zwar besteht eine Verpflichtung zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses aus Art. 34 Abs. 2 lit. b Satz 2 EU. Welchen Inhalt dieser Rahmenbeschluss hat, unterliegt jedoch der Auslegung. Auch zur Auslegung von Rahmenbeschlüssen ist dabei das Primärrecht der Union und darüber vermittelt die EMRK heranzuziehen (a). Beide garantieren ein Rückwirkungsverbot in dem Sinne, dass strafrechtliche Sanktionen nicht rückwirkend angeordnet werden dürfen (b). Dies gebietet es, den Rahmenbeschluss erst auf Taten anzuwenden, die nach innerstaatlicher Umsetzung des RbEuHB begangen wurden (c). Daher kann der Notifizierungsklausel des Art. 32 RbEuHB keine Bindungswirkung in dem Sinne zukommen, dass sie einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot vorgeben würde (d).
a) Die primärrechtskonforme Auslegung des Sekundärrechts der EG gehört zum europarechtlichen Standardrepertoire: Sie kann sich auf dem Wortlaut des Art. 249 Abs. 1 EG stützen, wonach die Gemeinschaft Rechtsakte "im Rahmen dieses Vertrages" erlässt, der seinerseits "Grundlage, Rahmen und Grenze" der Rechtssetzung definiert,[95] und ist auch vom EuGH anerkannt.[96] Für das abgeleitete Unionsrecht findet sich dazu bisher keine ausdrückliche Entscheidung des EuGH. Doch setzt das Primärrecht auch Sekundärrechtsakten der Union eine
äußerste Grenze, deren Überschreitung zur Nichtigkeit führt. Daher ist ebenso wie im Gemeinschaftsrecht zur Meidung der Nichtigkeitsfolge eine primärrechtskonforme Auslegung vorzunehmen.
b) Demnach findet der RbEuHB seine Grenze in der primärrechtlichen Vorgabe des Art. 6 Abs. 1 Halbsatz 1 EU, wonach die gemeineuropäischen Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit von den Unionsstaaten weiterhin zu achten sind.[97] Dass das Rückwirkungsverbot zu diesen Grundsätzen gehört, wird sich kaum bestreiten lassen[98] und wurde auch vom EuGH bereits mehrfach festgestellt.[99] Zwar ist der exakte Gewährleistungsgehalt des Rückwirkungsverbots vom EuGH bisher nicht so eindeutig definiert wie etwa in Art. 103 Abs. 2 GG. So deutet der Gerichtshof in der Entscheidung Crispoltini[100] an, dass das Rückwirkungsverbot einer Abwägung mit dem effet-utile-Grundsatz zugänglich sein könnte.[101] Doch handelte es sich dabei lediglich um den rückwirkenden Entfall einer Agrarsubvention und nicht um den unvergleichlich härteren, mit einem sozialethischen Unwerturteil verbundenen Eingriff einer strafrechtlichen Sanktion. Außerdem nahm der EuGH im Ergebnis auch in Crispoltini einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot an, weil die betroffenen Landwirte ihr Verhalten bei Normerlass nicht mehr auf die geänderte Norm einstellen konnten - die betroffenen Pflanzen waren nämlich bereits ausgesät. Wendet man dies auf den RbEuHB an, so verbietet sich eine Auslieferung wegen Handlungen, die vor der Verbindlichkeit des Rahmenbeschlusses begangen wurden, denn auch insoweit konnte der einzelne nicht damit rechnen, dass ihm für an seinem Aufenthaltsort Deutschland nicht strafbares Handeln ohne maßgeblichen Auslandsbezug später doch einmal die Auslieferung und damit eine Kriminalstrafe drohen könnte. Damit konnte er sein Handeln also gerade nicht auf die später geänderte Rechtslage einstellen.
Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass Art. 6 Abs. 2 EU die Union auch zur Beachtung der EMRK verpflichtet.[102] Diese sieht in Art. 7 Abs. 1 ebenfalls ein - von Verbrechen gegen die Menschlichkeit gem. Abs. 2 abgesehen - unbedingtes strafrechtliches Rückwirkungsverbot vor.[103] Die Mitgliedstaaten der EU sind als Unterzeichnerstaaten der EMRK ohnehin an ihre Gewährleistungen gebunden, auch wenn ihre Rechtshandlungen auf Gemeinschaftsrecht beruhen;[104] für auf Unionsrecht beruhende nationale Regelungen kann insoweit nichts anderes gelten.
c) Maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei nicht etwa der Erlass oder das Inkrafttreten des Rahmenbeschlusses, sondern erst das Inkrafttreten des nationalen Umsetzungsgesetzes. Denn selbst für Richtlinien gem. Art. 249 Abs. 3 EG, die unter bestimmten Voraussetzungen zugunsten des einzelnen unmittelbare Wirkung haben können,[105] ist anerkannt, dass sie vor der nationalen Umsetzung dem Bürger nicht entgegengehalten werden können.[106] Dann muss dies aber erst recht für Rahmenbeschlüsse gelten, die ja gem. Art. 34 Abs. 2 lit. b Satz 3 ausdrücklich in keinem Fall - also nicht einmal zugunsten des Bürgers - unmittelbar anwendbar sind. Für vor dem Erlass des neuen nationalen Umsetzungsgesetzes begangene Taten darf daher das abgeleitete Unionsrecht keine Auslieferung vorsehen, soweit damit Straftaten verfolgbar werden, die es bis zum Inkrafttreten der Neuregelung nicht waren. Denn damit würde den Verfolgten nachträglich eine Sanktion für eine Zuwiderhandlung gegen einen Normbefehl treffen, dem er zur Zeit seines Handelns gerade nicht ausgesetzt war und den er mangels Auslandsbezugs auch nicht berücksichtigen musste.
d) Soweit Art. 32 RbEuHB einen Verzicht auf die Auslieferung nur für Taten ermöglicht, die vor dem Inkrafttreten des Rahmenbeschlusses - und nicht dessen nationaler Umsetzung - begangen wurden, und dies zudem an die Voraussetzung einer Notifizierung bis zur Annahme des Rahmenbeschlusses knüpft, ist er wie gezeigt mit Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 6 Abs. 1 und 2 EU nicht vereinbar. Art. 32 RbEuHB kann daher nicht dazu führen, dass die Bundesrepublik nunmehr verpflichtet wäre, den Rahmenbeschluss sehenden Auges entgegen dem Rückwirkungsverbot umzusetzen. Vielmehr ist Art. 32 RbEuHB primärrechtskonform so zu lesen, dass
- zum einen die Auslieferung nicht nur für vor dem 7. August 2002, dem Tag des Inkrafttretens des RbEuHB, sondern für vor dem Inkrafttreten der nationalen Umsetzung begangene Taten verweigert werden muss;
- zum anderen jeder Mitgliedstaat die Notifizierung möglichst bei der Einigung über den Rahmenbeschluss und sonst unverzüglich abzugeben hat.
Daher sollte die Bundesregierung dies nunmehr umgehend tun. Der Bundesgesetzgeber ist weiter aufgerufen, die neue Umsetzung des RbEuHB nur auf Straftaten für anwendbar erklären, die nach dem Inkrafttreten des nationalen Umsetzungsgesetzes begangen wurden. Andernfalls ist die nächste Verfassungsbeschwerde gegen das deutsche Umsetzungsgesetz vorprogrammiert.
In diesem Fall müsste das BVerfG gem. Art. 35 Abs. 3 lit. a EUV den EuGH tatsächlich konsultieren: Wenn der Rahmenbeschluss auch mit Blick auf seinen Art. 32 bin-
dend wäre, läge es zwar in der Konsequenz des oben geschilderten Kooperationsverhältnisses, eine Verfassungsbeschwerde schon für unzulässig zu halten.[107] Weil der RbEuHB aber aus Sicht des Primärrechts der Union in dem oben gezeigten Umfang gerade nicht bindend sein kann, bleibt der Bundesgesetzgeber an das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG gebunden. Der Bundesgesetzgeber kann sich hier nicht auf europarechtliche Vorgaben berufen; die Zulässigkeit einer Normverfassungsbeschwerde scheitert nicht an der nach den Entscheidungen Solange II und Bananen-Marktordnung[108] "höchst hilfsweisen" Prüfungskompetenz des BVerfG.
Die Verwerfungskompetenz für einen Rahmenbeschluss, dessen partielle Unanwendbarkeit in der geschilderten Weise erst die Prüfung durch das BVerfG eröffnet, kommt jedoch allein dem EuGH zu. Daher müsste das BVerfG im Falle einer verfassungsgerichtlichen Prüfung zunächst den EuGH anrufen, damit dieser die Unvereinbarkeit des Art. 32 RbEuHB mit dem Unionsrecht verbindlich feststellen könnte. Danach stünde einer klassischen Prüfung durch das BVerfG am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG aus Sicht des Unionsrechts nichts entgegen - und dessen Gehalt hat das BVerfG mit seinem mahnenden Fingerzeig[109] hinreichend deutlich gemacht.
* Der Verfasser ist Doktorand an der Juristenfakultät der Universität Leipzig, Redakteur der HRRS, Rechtsreferendar des Kammergerichts und derzeit in der Kanzlei Dr. Strate & Ventzke, Hamburg, tätig. Für ihre Hinweise dankt er Assessorin Sandra Schulz, Berlin, sowie Assessor Friedrich Wenzel Bulst LL.M. (Yale) und Rechtsreferendar Karsten Gaede, beide Hamburg.
[1] 2 BvR 2236/04 vom 18. Juli 2005 = HRRS 2005 Nr. 550 in diesem Heft - im folgenden: Urteil.
[2] Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (2002/584/JI), ABl. L 190, S. 1.
[3] Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz - EuHBG) vom 21. Juli 2004, BGBl. I S. 1748.
[4] Vgl. BVerfGE 89,155,175 - Maastricht.
[5] Urteil Rn. 65.
[6] Urteil aaO.
[7] Urteil Rn. 70 ff.
[8] Urteil Rn. 77 f.
[9] Urteil Rn. 80.
[10] Urteil Rn. 83.
[11] Urteil Rn. 86 f.
[12] Urteil Rn. 87.
[13] Urteil Rn. 85.
[14] Urteil Rn. 86.
[15] Urteil Rn. 96.
[16] Urteil Rn. 88.
[17] Urteil Rn. 92 aE.
[18] Lagodny in Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3. Auflage § 29 IRG Rn. 2.
[19] St. Rspr., zuletzt BVerfG - Plenum - in BVerfGE 107, 395, 402 m.w.N.
[20] Lagodny in Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3. Auflage § 29 IRG Rn. 2.
[21] Lagodny aaO Rn. 5.
[22] Vgl. zum Streitstand Lagodny aaO Rn. 23 ff; a.A. OVG Berlin in zwei Beschlüssen vom 26. März 2001, 2 L 3.01 sowie 2 S 2.01 = NVwZ 2002, 114 = StV 2002, 87.
[23] BVerfG EuGRZ 1983, 262.
[24] Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15. August 2003, BR-Drucks. 547/03, S. 28.
[25] "Die Bewilligung der Auslieferung kann abgelehnt werden…"
[26] Urteil Rn. 103-106.
[27] Urteil Rn. 113.
[28] Urteil Rn. 113.
[29] St. Rspr., zuletzt BVerfG - Plenum - in BVerfGE 107, 395, 402 m.w.N.
[30] Urteil Rn. 116.
[31] Urteil Rn. 124.
[32] Urteil Rn. 116.
[34] Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/4419, S. 3.
[35] Änderungsantrag der Fraktionen der SPD, CDU/CDU, Bündnis 90/Die Grünen und F.D.P. in der 63. Sitzung des Rechtsausschusses, zitiert nach BT-Drucks. 14/4419, S. 3.
[36] Gesta, 14. Wahlperiode, Dokument C072.
[37] Urteil Rn. 87.
[38] St. Rspr. seit BVerfGE 1, 418, 420, i.E. dargelegt in BVerfGE 18, 85, 92. Vgl. jüngst BVerfG NJW 2005, 275.
[39] Urteil Rn. 87.
[40] Urteil Rn. 86 aE.
[41] Urteil Rn. 143.
[42] BVerfGE 74, 358, 370; BVerfGE 82, 106, 114; Degenhart in Sachs (Hrsg.), GG, Art. 103 Rn. 93
[43] BVerfGE 74, 358, 371; BVerfGE 82, 106, 115.
[44] Vgl. Grabitz in HStR VI § 130 Rn. 39 ff.
[45] BVerfGE 74, 358, 372; BVerfGE 82, 106, 115.
[46] BVerfGE 19, 342, 347.
[47] Vgl. dazu unten IV. 3.
[48] Zum Begriff Jakobs HRRS 2004, 88, 93.
[49] Bielefeld, Freiheit und Sicherheit im demokratischen Rechtsstaat (2004), S. 13; Brunkhorst Blätter 2005, 79 f; Gaede in Camprubi, Angst und Streben nach Sicherheit (2004), S. 155, 175 ff.; Strate HRRS 2004, 239, 245. Vgl. zum Ganzen Hassemer, Zum Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit, in Vorgänge Nr. 159 (September 2002).
[50] So in Bezug auf das Strafverfahren gegen den der Beteiligung an den Anschlägen vom 11. September 2001 verdächtigen Mounir al Motassadeq die Sorge des VorsRiBGH Klaus Tolksdorf bei der mündlichen Urteilsbegründung am 4. März 2004, zitiert nach Süddeutsche Zeitung vom 5. März 2004, Seite 4.
[51] Hassemer, Zum Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit, in Vorgänge Nr. 159 (September 2002), 3. These Abschnitt III. 2.
[52] So ausdrücklich BVerfGE 89, 155, 175 - Maastricht.
[53] BVerfGE 73, 339, 375 f - Solange II.
[54] Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, konsolidierte Fassung nach dem Vertrag von Nizza, ABl. 2002 C 325, S. 33 ff.
[55] Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, konsolidierte Fassung nach dem Vertrag von Nizza, ABl. 2002 C 325, S. 5 ff.
[57] So für Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 177 EWGV (heute Art. 234 EG) schon BVerfGE 37, 271, 285 sowie im Leitsatz - Solange I.
[58] Urteil Rn. 118 aE.
[59] EGMR Nr. 26083/94 - Waite und Kennedy v. Deutschland, NJW 1999, 1173; EGMR Nr. 7/1998/910/1122 - Matthews v. Großbritannien, NJW 1999, 3107.
[60] Was nach dem Gutachten des EuGH Nr. 2/94, Slg. 1996 I-1759, zumindest der EG auch nicht möglich gewesen wäre; aufgeschlossener insoweit Art. I-9 des Entwurfs des Verfassungsvertrags.
[61] Vgl. den Vertrag über eine Verfassung für Europa, Teil II.
[62] Vgl. zu den Folgen der Matthews-Rechtsprechung für das kommende Strafverfahrensrecht in der EU und mit einem vergleichbaren Appell Gaede ZStW 115 (2003), 845 ff.
[63] Nämlich seit den Entscheidungen Rs. 29/69 - Stauder, Slg. 1969, 419; Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125 und Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491; vgl. auch den anerkennenden Überblick in Solange II, BVerfGE 73, 339, 379 ff.
[64] Pechstein in Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EU Rn. 8 f.
[65] So die Feststellung von Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht (2002), S. 858 f.; wie hier kritisch Gaede ZStW 115 (2003), 845, 851.
[66] Vgl. die Beispiele bei Gaede ZStW 115 (2003), 845, 852 (dort Fn. 39).
[67] EuGH verb. Rs. 46/87 und 227/88 - Hoechst, Slg. 1989, 2859, Rn. 17.
[68] Nämlich auf EGMR Nr. 72/1991/324/394 - Niemitz v. Deutschland, deutsch in NJW 1993, 718, und auf EGMR Nr. 37971/97 - Société Colas Est and Others v. France; ebenso jüngst EGMR Nr. 41604/98 - Buck v. Germany, HRRS 2005 Nr. 418.
[69] EuGH Rs. C-94/00 - Roquette Frères SA, Slg. 2002 I-9039.
[70] "Entwurf eines Rahmenbeschlusses über die Vereinfachung des Austauschs von Informationen und Erkenntnissen zwischen den Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, insbesondere in Bezug auf schwerwiegende Straftaten einschließlich terroristischer Handlungen", Ratsdokument 10215/04 CRIMORG 46, der nach dem 20. Tätigkeitsbericht des Bundesbeauftragten für den Datenschutz, Abschnitt 3.3.4., "erhebliche datenschutzrechtliche Fragen" aufwirft.
[71] EGMR Z v. Finnland, Rep. 1997-I, Erwägung 95 (zur Frage der Preisgabe des Gesundheitszustands im Strafverfahren); vgl. auch EGMR Brinks v. Niederlande HRRS 2005 Nr. 631 (in diesem Heft).
[72] Vgl. dazu Gaede ZStW 115 (2003), 845, 865.
[73] Urteil Rn. 123.
[74] Vgl. zum Ganzen Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, § 2 IRG Rn. 17.
[75] "Gesetz zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998" vom 21. Juni 2002, BGBl. 2002 I S. 2144.
[76] Satzger in Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 34 EU Rn. 9.
[77] Vgl. oben II. 1.
[78] Urteil Rn. 117.
[79] Urteil Rn. 94.
[80] Urteil Rn. 119-121.
[81] Vgl. Art. 17 RbEuHB: Entscheidung binnen 60 Tagen nach Festnahme der gesuchten Person, ansonsten Notifizierung der Behörde, die den EuHB erlassen hat, und Fristverlängerung um 90 Tage.
[82] Vgl. § 80 Abs. 1 IRG idF des EuHBG.
[83] Vgl. § 83b Nr. 1 und 2 IRG idF des EuHBG.
[84] Vgl. oben Fn. 23.
[85] So der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15. August 2003, BR-Drucks. 547/03, S. 32.
[86] Gesetzentwurf der Bundesregierung aaO.
[87] Urteil Rn. 100.
[88] Urteil Rn. 170.
[89] Wenn auch in den rechtsstaatlichen Grenzen des Rückwirkungsverbots, vgl. sogleich IV. 4.
[90] Lübbe-Wolff, Sondervotum, Urteil Rn. 172.
[91] Urteil Rn. 98
[92] Urteil Rn. 98.
[93] Siehe sogleich.
[94] Bericht der Kommission vom 1. März 2005 auf der Grundlage von Art. 34 des Rahmenbeschlusses vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten, KOM (2005) 63 endg., S. 4.
[95] EuGH Rs. 26/78 - Viola, Slg. 1978, 1771.
[96] St. Rspr. seit Rs. 29/69 - Stauder, Slg. 1969, 419; vgl. auch Schroeder in Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 17. Zum Gebot der primärrechtskonformen Auslegung im Rahmen des Gemeinschaftsrechts, namentlich zur Geltung des Rückwirkungsverbots, auch Gaede/Mühlbauer wistra 2005, 9, 16.
[97] Pechstein in Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EU Rn. 3.
[98] Pechstein aaO, Art. 6 EU Rn. 7.
[99] EuGH Rs. 99/78 - Decker, Slg. 1979, 101; EuGH Rs. C-368/89 - Crispoltini, Slg. 1991 I-3695.
[100] Siehe vorherige Fußnote.
[101] Leitsatz 2: "Ausnahmsweise ist die rückwirkende Geltung eines Gemeinschaftsrechtsaktes dann zulässig, wenn das angestrebte Ziel dies verlangt und das berechtigte Vertrauen der Betroffenen gebührend beachtet wird."
[102] Vgl. Pechstein in Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 Rn. 11.
[103] Vgl. zuletzt EGMR Nr. 55103/00 - Urteil vom 10. Februar 2004 (Puhk v. Estland), HRRS 2004 Nr. 343.
[104] Vgl. die Entscheidungen Waite und Kennedy, NJW 1999, 1173; Matthews, NJW 1999, 3107, sowie oben II. 2.
[105] EuGH Rs. 9/70 - Leberpfennig, Slg. 1970, 825; EuGH Rs. 41/74 - van Duyn, Slg. 1974, 1337; Schroeder in Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 101 ff.
[106] EuGH Rs. 80/86 - Kolpinghuis Nijmegen, Slg. 1987, 3969; EuGH verb. Rs. C-74/95 und C-129/95 - Strafverfahren gegen X, Slg. 1996 I-6609.
[107] Nämlich mangels Vortrags, "dass die gegenwärtige Rechtsentwicklung zum Grundrechtsschutz im europäischen Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Rechtsprechung des EuGH, den jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz generell nicht gewährleistet", vgl. BVerfGE 102, 147, 161 - Bananen-Marktordnung - zu einer Richtervorlage gem. Art. 100 Abs. 1 GG. Das Gericht stellt aber aaO. S. 164 ausdrücklich fest, dass die Rügeanforderungen auf Verfassungsbeschwerden entsprechend anzuwenden sind. Insgesamt bestätigt das BVerfG damit seine Entscheidung BVerfGE 73, 339, 378 - Solange II.
[108] Siehe vorherige Fußnote.
[109] Urteil Rn. 98 a.E.