HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

April 2004
5. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen


Strafrechtliche Überprüfung der Angemessenheit von Anwaltshonoraren?

Zugl. Besprechung von BVerfG vom 30.03.2004 - 2 BvR 1520/01 = HRRS 2004 Nr. 238

Von Universitätsassistent (Schweiz) Tilo Mühlbauer, Zürich

Der Beitrag erläutert vollständig die aktuelle Entscheidung des BVerfG zur Geldwäsche durch Verteidiger bei Entgegennahme eines Honorars. Dabei werden die Aussagen des Gerichtes vor der bisher angelaufenen Rechtsprechung und den Stellungnahmen des Schrifttums verarbeitet. Der Verfasser stimmt den rechtsstaatlichen Bedenken des Gerichtes gegen eine unbeschränkte Anwendung des § 261 StGB auf Strafverteidiger und der Anknüpfung an dessen Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu, kritisiert aber einzelne, bei einer Gesamtschau eher unauffällige Passagen der Entscheidung, etwa zum Verhältnis der § 261 Abs. 9 und 10 StGB zu § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Die Ablehnung einer Reduktion des objektiven Tatbestandes wird als nicht stichhaltig dargestellt. Der Ausweg über erhöhte Anforderungen an den subjektiven Tatbestand kann nach Meinung des Verfassers die Gefahr einer Infiltration der Vertrauenssphäre zwischen Mandant und Verteidiger nur bannen, wenn die Anweisungen des Gerichtes zur verfassungskonformen Anwendung der Strafnorm von den Staatsanwaltschaften und Gerichten ernst genommen werden. Er plädiert deswegen unter Entwicklung konkreterer Vorschläge für eine an Art. 103 Abs. 2 GG ausgerichtete, restriktive Handhabung jener Kriterien, welche nach der Entscheidung Indizien "sicherer Kenntnis" des Verteidigers von der "bemakelten" Herkunft der Vermögenswerte sind.

A. Einführung: Hintergrund und Kernaussage der Entscheidung.

Die lange erwartete Entscheidung befasst sich mit der praktisch relevant gewordenen und höchst umstritten Frage, ob sich ein Verteidiger nach § 261 Abs. 1 und 2 Nr. 1 StGB strafbar machen kann, wenn er zur Befriedigung seiner Honorarforderung vom Mandanten Vermögenswerte in Empfang nimmt, die aus einer Katalogtat nach § 261 Abs. 1 S. 2 StGB herrühren. Der Auffangtatbestand, der nach seinem Wortlaut schon ohne jede Manipulationstendenz vorgenommene Anschaffungshandlungen erfasst[1], soll den Vortäter wirtschaftlich isolieren, indem Vermögenswerte aus deliktischer Herkunft verkehrsunfähig gemacht werden.[2] Nach der amtlichen Begründung soll die Rechtspflege, daneben das durch die Vortat verletzte Rechtsgut geschützt sein.[3]

Das OLG Hamburg[4] sprach sich Anfang 2000 für eine verfassungsgemäße (teleologische) Reduktion des objektiven Tatbestandes aus, weil eine Pönalisierung der Annahme "bemakelten" Honorars zahlreiche rechtstatsächliche Auswirkungen entfaltet, die das verfassungsmäßig verbürgte Institut der Wahlverteidigung in Frage stellen würden. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit, konkret der Erforderlichkeit und Angemessenheit, bestünden erhebliche Zweifel daran, dass die Annahme eines Verteidigerhonorars die Rechtspflege in strafrechtlich zu missbilligenswerter Weise beeinträchtigen könne, während gleichzeitig die Voraussetzung (Honorierung) einer Dienstleistung (Wahlverteidigung) pönalisiert würde, die zum Kernbereich eines rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens zähle.[5] Dem Sich-Verschaffen fehle häufig der konkrete Bezug zur Vortat, es fördere sie regelmäßig nicht[6] und erschwere auch nicht die Aufklärung. Dem Ziel, die Rechtspflege vor der verfahrenserschwerenden Manipulation durch Vermögenstransfers zu bewahren, würden die §§ 258, 261 Abs. 1 StGB dienen.[7] Soweit lediglich abstrakte Tatgewinne entgegengenommen wurden, die sich nicht einem bestimmten Tatopfer zuordnen lassen, sollen die Interessen des Beschuldigten und des Verteidigers an einem Mandatsverhältnis, das von der Gefahr strafverfolgungsbe-

hördlicher Infiltration freigestellt und damit durch Vertrauen geprägt sein muss, überwiegen.[8]

Der BGH[9] hat in einem anderen Verfahren 2001 diese sorgfältigen Erwägungen im Anschluss an das LG Frankfurt a.M.[10] verworfen. Eine besondere Konflikt- oder Rechtfertigungslage, die zur Privilegierung gegenüber anderen Tätern führe, bestehe für Strafverteidiger nicht.

Dieser Indolenz ist das BVerfG im Rahmen zweier gegen die Entscheidungen des LG Frankfurt a.M. und des BGH geführten Verfassungsbeschwerden nunmehr deutlich entgegengetreten, auch wenn es die vom OLG Hamburg praktizierte verfassungsgemäße Reduktion des objektiven Tatbestandes nicht nachvollziehen wollte. Unter hauptsächlicher Orientierung an der Berufsausübungsfreiheit der Anwälte und deutlicher Kritik am BGH teilt das BVerfG die rechtsstaatlichen Bedenken gegenüber einer uneingeschränkten Pönalisierung der Annahme von "bemakelten" Vermögenswerten in Mandatsverhältnissen. In einer "Güterabwägung im engeren Sinne" prüft das BVerfG § 261 StGB am Übermaßverbot und stellt fest, dass eine Pönalisierung, die über berufsrechtliche Pflichten zur Rechtstreue hinausgeht, "wenig geeignet" ist, die gesetzgeberischen Ziele zusätzlich zu fördern, während der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit schwer wiegt.[11] Mittels einer Lösung im subjektiven Bereich meint das BVerfG, § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB könne eine mit dem Grundgesetz vereinbare Auslegung erfahren, soweit Strafverteidiger nur dann mit Strafe bedroht werden, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme ihres Honorars sichere Kenntnis von dessen krimineller Herkunft hatten. Gleichzeitig seien Strafverfolgungsbehörden und Gerichte bei der Anwendung der Vorschrift verpflichtet, auf die besondere Stellung des Strafverteidigers schon ab dem Ermittlungsverfahren angemessen Rücksicht zu nehmen. In den konkreten, zur Entscheidung stehenden Fällen blieb den Verfassungsbeschwerden allerdings der Erfolg verwehrt, weil das BVerfG unter den von ihm aufgestellten Kriterien sowohl den objektiven Tatbestand des § 261 Abs. 1 und 2 Nr. 1 StGB als auch das positive Wissen der betroffenen Verteidiger von der deliktischen Herkunft der angenommenen Bezahlung bejahte: Das Anwaltsehepaar hatte zwei Koffer mit je 200.000 DM in bar als Honorarvorschuss von führenden Mitgliedern des "German Kings Club" und des "European Kings Club" entgegengenommen, die seit 1991 bekanntermaßen über ein "betrügerisches" Schneeballsystem Anleger warben und um insgesamt mehrere hundert Millionen DM erleichtert hatten.

Die Literatur ist so vielstimmig, d ass der zur Klärung betriebene Aufwand und der Umfang der Diskussion teilweise als übertrieben betrachtet werden.[12] G erade die vorliegende Entscheidung des BVerfG hat aber einem solchen Aufruf zum "kurzen Prozess" eine klare Absage erteilt. In der Tat würde damit der kaum zu leugnende Konflikt zwischen einer entschiedenen Bekämpfung der organisierten Kriminalität durch Eindämmung der Geldwäsche einerseits und dem Grundsatz der Freiheit der Advokatur und dem öffentlichen Interesse an der Gewährleistung einer effektiven Strafverteidigung nicht aufgelöst. [13]

Es ist allerdings nicht Ziel dieser Besprechung, alle bisherigen Stellungsnahmen zu exzerpieren, sondern allein, die wesentlichen Aussagen des aktuellen Urteils zu beleuchten, und zwar auch dort, wo nach einer anfänglichen Euphorie über das scheinbar überragende Verständnis der Verfassungsjurisprudenz für den betroffenen Berufsstand bei genauerem Hinsehen Skepsis hinsichtlich klarer Handlungsanweisungen für Strafverteidiger und Strafverfolgungsbehörden entsteht.

B. § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB als Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG

Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB einen Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte freie Berufsausübung des Strafverteidigers darstellt.[14] Art. 12 Abs. 1 GG schützt auch die Möglichkeit jedes Rechtsanwalts, in freier Advokatur honorierte Wahlverteidigung zu betreiben.[15] Es ist zum Teil bezweifelt worden, dass die Freiheitsrechte des Verteidigers für das vorliegende Problem der treffende Anknüpfungspunkt sind, weil eine auf Interessenvertretung angelegte Tätigkeit lediglich einen Schutzreflex erfahren könne, der von diesen Interessen abgeleitetet wird. Deshalb gehe es vorliegend in Wahrheit um die Schutzwürdigkeit des Beschuldigten.[16] Daran ist richtig, dass die Strafdrohung des § 261 Abs. 2 S. 1 StGB mittelbar Rechte des Beschuldigten beeinträchtigt. Doch ihr Adressat ist, wer Vermögenswerte annimmt, und nur seine Grundrechte können unmittelbarer Maßstab der verfassungsgerichtli-

chen Überprüfung von Justizakten sein, die den Adressaten belasten. Und das BVerfG hat eindrucksvoll herausgearbeitet, dass gerade die spezifische Interessenvertretung durch einen Strafverteidiger eine berufliche Tätigkeit ist, die grundrechtlichen Schutz genießt. Sofern in der Entscheidung und nachfolgend Rechte des Beschuldigten - etwa auf freie Wahl eines Verteidigers - verarbeitet werden, demonstrieren sie die Reichweite der menschen- und verfassungsrechtlich garantierten Institution und definieren so den Schutzumfang des Verteidigers mit.

Ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwalts ist aber, nicht zuletzt vom BGH, auch geleugnet worden, weil das Verbot der Entgegennahme von Vermögenswerten krimineller Herkunft nicht zweckgerichtet und auch nicht mittelbar die Berufsausübung an sich regele.[17] Das BVerfG resümiert hier seine eigene Rechtsprechung zutreffender, wonach auch bei nicht gezielt auf die Berufsausübungsfreiheit gerichteten Normen ein Eingriff anzunehmen ist, wenn sie eine objektiv berufsregelnde Tendenz aufweisen.[18] Angesichts der faktischen Auswirkungen des § 261 StGB für den Strafverteidiger trifft dies ohne weiteres zu[19]:

I. Die Strafbarkeit wegen Geldwäsche bei Entgegennahme einer Bezahlung gefährdet, wie die Entscheidung feststellt, die wirtschaftliche Verwertbarkeit der beruflichen Leistung. Der Strafverteidiger ist mehr als andere Anwälte in seiner Entschließungsfreiheit bezüglich der Übernahme eines Mandats behindert, weil ihn sein menschen- und verfassungsrechtlicher Auftrag typischerweise auch mit Beschuldigten in Kontakt bringt, die einer Katalogtat nach § 261 Abs. 1 S. 2 StGB verdächtigt werden.[20]

Der 2. Strafsenat des BGH meinte, wer dies als Argument für eine Privilegierung gebrauche, behaupte die Abhängigkeit der Wahlverteidiger vom organisierten Verbrechen.[21] Es gebe weder ein Recht des Verteidigers, mit "schmutzigem" Geld honoriert zu werden, noch ein Recht des Beschuldigten, mit "schmutzigem" Geld Leistungen zu bezahlen. Vielmehr dürfe ein Beschuldigter, der lediglich über bemakeltes Vermögen verfüge, gegenüber einem mittellosen nicht privilegiert werden; beide seien gleichzustellen.[22] Nun fällt allerdings auch der Umgang mit Verbrechenserlösen grundsätzlich in den Bereich der allgemeinen Handlungsfreiheit. Die behaupteten Verbote des Bezahlens und Bezahlen-Lassens erscheinen lediglich als eine Art naturalistischer Fehlschluss aus der Existenz einer bestimmten Interpretation des § 261 StGB, der letztlich zur Umkehr der Beweislastverteilung für die Rechtfertigung staatlicher Grundrechtseingriffe gebraucht wird.[23] Auch ein Gleichbehandlungsaxiom lässt sich nicht lange halten. Es gibt zahlreiche Ungleichheiten zwischen mittellosen und durch kriminelle Handlungen bemittelten Beschuldigten, die sich auch in den Aktionsmöglichkeiten direkt gegenüber dem strafverfolgenden Staat auswirken. So besteht etwa die Möglichkeit, aus jedwedem bemakelten Vermögen eine Sicherheitsleistung nach § 116 Abs. 1 Nr. 4 StPO zu stellen. Und Täter, die auf kriminelle Weise, nur eben nicht durch eine dem Katalog des § 261 Abs. 1 S. 2 StGB angehörende Straftat Vermögenswerte erlangt haben, sind mangels einer Strafdrohung gegenüber ihren Vertragspartner ebenfalls nicht mit mittellosen Beschuldigten gleichgestellt.[24] Auch wenn das BVerfG diese recht logische, wenn auch positivistische Widerlegung durch Gegenbeispiele nicht aufgreift, verwirft es deutlich die These vom Gleichbehandlungsgebot.[25] Im selben Kontext gibt es zu bedenken, dass von den Wirkungen der Sanktionsdrohung alle einer Katalogtat Beschuldigten betroffen sind, deren Recht auf Wahl des Verteidigers durch die von potentiellen Mandatsträgern zu erwartende Skepsis relativiert wird.[26] Es fände also auch eine selbst vor dem Gesetzestext und -zweck nicht zu rechtfertigende faktische Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem statt.

II. Die Sanktionsdrohung führt beim Verteidiger zu Interessenkonflikten, welche das Vertrauensverhältnis zum Mandanten gefährden.[27] Der BGH hatte die viel strapazierte, aus § 1 BRAO hervorgehende und angeblich besonders öffentlich-rechtlich verpflichtende Organstel-

lung der Rechtsanwälte[28] zu der Aussage geführt, ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG komme schon deswegen nicht in Frage, weil es nicht dem Berufsbild der Strafverteidiger entspreche, Honorar entgegenzunehmen, das bekanntermaßen aus schwerwiegenden Straftaten herstammt.[29] Das BVerfG erkennt demgegenüber in § 43a BRAO konkrete Standespflichten, die das Berufsbild des Anwalts prägen und bei einer eigenen Strafbarkeit kaum mehr wahrgenommen werden könnten: Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen und die Pflicht zur Verschwiegenheit. Wer sich als Verteidiger behände des Verdachts der Geldwäsche erwehren muss, den er allein durch eine zum Mandatsverhältnis gehörende Handlung auf sich ziehen kann, wird den Problemen des Beschuldigten nicht mehr die ungeteilte Aufmerksamkeit widmen. Der Mandant hat zu befürchten, dass sich sein Anwalt zur Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden genötigt fühlt und Interna des Verteidigungsverhältnisses Preis gibt.

Zu Recht verweist das BVerfG auf die Absätze 9 und 10 des § 261 StGB, welche "die Gefahr für das von der Pflicht zur Verschwiegenheit geprägte Vertrauensverhältnis augenfällig machen".[30] Nach diesen Vorschriften kann Straffreiheit oder Strafmilderung erlangen, wer die Tat freiwillig anzeigt, die Sicherstellung des Gegenstandes bewirkt, sein Wissen offenbart usw. Ob wegen dieser Selbstentlastungsversuchung allerdings, wie das Gericht meint, "angesichts einer dem Strafverteidiger zuzugestehenden Güterabwägung" der von § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB gewährleistete Schutz des Berufsgeheimnisses leer läuft, dürfte zweifelhaft sein. Hier wird vom BVerfG ein kleines obiter dictum konstatiert, das dem Verteidiger kaum behagen kann: Das Gericht hat dem Anwalt nicht nur eine Güterabwägung zugestanden, sondern selbst eine vorgenommen. Anstatt den Appell des § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu bekräftigen, ist der Verteidiger nun mit verfassungsrichterlichem Segen aufgerufen, sich vom Verbot der Preisgabe von Berufsgeheimnissen nicht abschrecken zu lassen, wenn es darum geht, ggf. durch Denunziation des Mandanten die Chance auf Milde der Strafverfolgungsbehörden zu wahren. Von Galen, die vom Gericht hier zitiert wird, gewichtet anders: Sie sieht vor allem ein Problem mit Art. 3 Abs. 1 GG, weil Rechtsanwälte als Berufsgeheimnisträger wegen der Strafdrohung des § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht vom Privileg der Absätze 9 und 10 des § 261 StGB profitieren können.[31] Das hätte dem Gericht, nachdem es selbst die Notwendigkeit des Schutzes der Verschwiegenheitssphäre und der Vertrauensbeziehung zwischen Mandant und Verteidiger herauskristallisiert hat, bei weitem zutreffender erscheinen sollen. Der von den § 261 Abs. 9 und 10 StGB aufgebaute Zwang zur Selbst- und Fremdbezichtigung berührt die Dignität dieser Beziehung ohnehin bedenklich.[32]

Demgegenüber hat man zur Vermeidung solcher Hemmnisse den Vorschlag angebracht, Strafverteidigung als Hobby oder - ggf. nach Niederlegung verdächtiger Wahlmandate - ausschließlich Pflichtverteidigung zu betreiben[33] oder die Honorarforderung auf jene Mittel des Mandanten zu ermäßigen, die nicht aus kriminellen Machenschaften stammen.[34] Das in den §§ 1 bis 3 BRAO kodifizierte, vom BVerfG wiederentdeckte Leitbild der freien und unabhängigen Advokatur wurde so nur mehr verhöhnt.[35] Niemand, hat wie es der BGH unterstellte, die behördlich veranlasste und dennoch mit aller Sorgfalt (§§ 43; 59 b Abs. 1 und 2 Nr. 1 lit. a; 191a Abs. 2 BRAO i.V.m. § 1 Abs. 3 BORA) zu erbringende Pflichtarbeit von Anwälten nach den §§ 49 BRAO i.V.m. §§ 140 ff. StPO als Verteidigung minderer Güte bezeichnet.[36] Wenn in diesem Zusammenhang von einem "Rechtsschutz zweiter Klasse"[37] oder einer "zusätzlichen Bestrafung des Mandanten"[38] gesprochen wurde, enthielt dies den berechtigten Hinweis, dass die Verfahrensrechte des Beschuldigten und seines Verteidigers bei einer Bestellung nach den §§ 141 ff. StPO mehr als bei der Wahlverteidigung eingeschränkt sind: Im Vorverfahren hängt die Bestellung von einem in der Praxis kaum zu findenden Antrag der Staatsanwaltschaft ab (§ 141 Abs. 3 StPO), und der Einfluss des Beschuldigten auf die Auswahl seines Pflichtverteidigers ist trotz der Regelanordnung des § 142 Abs. 1 S. 3 StPO beschränkt, schon durch den Vorzug ortsansässiger Anwälte (§ 142 Abs. 1 S. 1 StPO). Diese Dependenzen von Entscheidungen der Strafverfolgungsbehörden, die sich auch auf Kostenfolgen erstrecken (§ 145 Abs. 4 StPO), und überhaupt von (geringer) staatlicher, fixierter Vergütung zeigen, wie wenig das von den §§ 140 ff. StPO begründete Institut die Rechte des Beschuldigten aus Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK und die Rechte des Verteidigers aus Art. 12 Abs. 1 GG wahrt.[39]

Die - einfachgesetzlich auch in § 137 StPO festgelegte - Möglichkeit, sich in jeder Lage des Verfahrens (wenigstens) eines frei gewählten Verteidigers zu bedienen und das damit korrespondierende Recht einer bei Pflichtverteidigung eingeschränkten Personengruppe (vgl. § 138 Abs. 1 und 2 sowie § 142 Abs. 1 S. 1 StPO), Strafverteidigung nach Wahl des Beschuldigten zu betreiben, werden unabhängig von der Art des deliktischen Vorwurfs garantiert,[40] was bereits völkerrechtlich nach Art. 6 EMRK geboten ist.[41] Die §§ 140 ff. StPO sind demgegenüber ein Aliud[42], das allenfalls als rechtsstaatliches Ornament einer menschenrechtlichen Gewährleistung erscheint.

Dass die Niederlegung eines übernommenen Mandates bei Verteidigung in einer Katalogsache Signalwirkung hat, ist offensichtlich.[43] Der Hinweis, dass es einen solchen Konflikt auch bei anderen Situationen im Strafverfahren gebe, wo ein Verteidiger zur Vermeidung von Strafbarkeit Distanz zum Beschuldigten einnehmen müsse[44], basiert zum einen auf einer verfehlt extensiven Beurteilung prozessualer Unzulässigkeit bzw. Strafbarkeit nach § 258 StGB[45] und löst zum anderen die Widersprüche zum Nemo-Tenetur-Grundsatz nicht auf, die sich daraus ergeben, dass aus einem vom Verteidiger abverlangten Verhalten recht aussagekräftige Rückschlüsse auf den Vortatverdacht gezogen werden können.[46]

Und natürlich wird das Vertrauensverhältnis auch durch die Gefahr von Ermittlungs- und Zwangsmaßnahmen (Telefonüberwachung, Durchsuchung der Kanzleiräume, Beschlagnahme der Handakten) gegen den Verteidiger in seinem Wesengehalt berührt.[47] Der vom BGH entgegen gesetzte Hinweis, auch die mögliche Strafbarkeit nach §§ 257, 258 oder 259 StGB habe nicht zu einer nennenswerten Anzahl von Ermittlungsverfahren geführt[48], verzerrt nicht nur die empirischen Grundlagen einer Quantifizierung der Strafdrohungen nach diesen Normen und § 261 StGB[49], sondern verkennt die Subjektivität des individuell für jedes einzelne Verteidigungsverhältnis zu gewährleisteten Schutzes.[50] Die in der vorliegenden Entscheidung erwähnten 37 Ermittlungsverfahren gegen Strafverteidiger wegen Verdachts der Geldwäsche durch Honorarannahme, die zu 28 Kanzleidurchsuchungen und vier Beschlagnahmen von Handakten geführt haben[51], sind nennenswert genug.

Seit dem Inkrafttreten des StVBG am 1.1.2002, welches § 370a AO als Verbrechen ausgestaltet und die tauglichen Tatgegenstände der Geldwäsche durch Neufassung des § 261 Abs. 1 S. 3 StGB erweitert hat, haben übrigens vor allem Verteidiger in Steuerstrafsachen zusätzlich die Ermittlungskompetenzen der Finanzbehörden (§ 369 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 386 Abs. 1 AO) zu befürchten.[52]

C. Keine Reduktion des objektiven Tatbestandes?

Nach all dieser Vorarbeit und einem breiten Resümee zahlreicher rechtsstaatlicher Bedenken gegen eine Pönalisierung der Honorarentgegennahme vermisst man eine plausible Erklärung des Gerichtes, warum keine - sei sie nun verfassungsgemäß oder teleologisch zu nennen - Reduktion des objektiven Tatbestandes erfolgen kann und soll.

I. Zunächst stellt das BVerfG dar, dass der weite Wortlaut des Allgemeindeliktes auch ein "Sich-Verschaffen" von bemakelten Vermögenswerten durch Strafverteidiger erfasst.[53] Das hat wohl niemand in Frage gestellt. Nur ist der gern gebrauchte Verweis auf den Wortlaut[54] hier ebenso wenig wie anderswo geeignet, die

weitest mögliche Auslegung zur allein zulässigen zu erklären.[55]

II. Verbreitet wurde das Wortlautargument im Engagement gegen eine Tatbestandsreduktion mit dem sofortigen Hinweis auf die Normgenese verbunden: Der Bundesratsentwurf des neu zu schaffenden § 261 StGB von 1990 enthielt zwar noch eine die Strafbarkeit ausschließende Sozialadäquanzklausel. Diese sollte aber bereits an sich nur Erbringer von Leistungen des täglichen Bedarfs oder solcher, die gesetzlich geschuldet sind, erfassen, dagegen nicht die vertraglichen Gebührenansprüche freier Berufe.[56] Die Gesetz gewordene Fassung hat dann solche Gesichtspunkte, selbst nach den Änderungen 1998, 2001, 2002 und 2003, also zu Zeitpunkten, wo dem Gesetzgeber auch die besondere Problematik der Strafverteidiger bewusst war, überhaupt nicht berücksichtigt, weil angeblich auch Vermögensverschiebungen zu Geldwäschezwecken in Bagatellfällen des täglichen Lebens strafwürdiges Unrecht darstellen[57] - und genau deshalb erfolge, so etwa der Vorwurf gegenüber dem OLG Hamburg, eine restriktive Exegese contra legem.[58] Aufgrund der kassatorischen Natur der Verfassungsrechtsprechung kann sich die vorliegende Entscheidung hier mit dem kurzen Hinweis begnügen, dass die Entstehungsgeschichte einer Einbeziehung der Strafverteidiger in den Kreis tauglicher Täter nicht entgegensteht.[59]

III. Die mit dieser Entstehungsgeschichte eng verknüpften Ausführungen des Gerichts zur systematischen Einordnung der Norm lassen aber einige Zweifel daran aufkommen, inwiefern die Geldwäsche-Gesetzgebung von einem eindeutigen und konsequenten Willen des Gesetzgebers getragen war. Unabhängig davon, dass ein weiter Wortlaut und gehaltlose Materialien methodisch nicht unbedingt zum Hineinlesen einer bewussten Erfassung bestimmter Fälle durch bewusste Nichtregelung ihres Ausscheidens zwingen[60], hat das BVerfG klargestellt, dass mitunter auch ein konkludent plausibel zu vermutender Gesetzgeberwille so lange nicht wirklich gewollt sein kann, wie er die Kollision seiner legislativen Ergebnisse mit höherrangigem Recht verkennt.[61] In Ergänzung zum BVerfG sollte man sich bewusst sein, dass auch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK entgegen der üblichen Behandlung[62] insoweit höherrangiges Recht - Gesetz - ist[63], als eine entgegenstehende gesetzliche Regelung in konventionskonformer Auslegung regelmäßig hinter der menschenrechtlichen Norm zurücktreten muss.[64]

An der Eindeutigkeit des Gesetzgeberwillens lässt auch ein Blick auf den zum selben Regelungskreis gehörenden § 3 Abs. 1 GwG zweifeln. Danach sind Rechtsanwälte lediglich bei der Verwaltung fremden Vermögens verpflichtet, den Vertragspartner zu identifizieren und bei Entgegennahme bestimmter Vermögenswerte von 15.000 € oder mehr den Überbringer (§ 2 Abs. 2 GwG), nicht jedoch bei Annahme von Geld zur Befriedigung eigener Honorarforderungen.[65] Schon der BGH verstand dieses, auf das konkrete Verhalten zugeschnittene Argument a majore ad minus nicht, sondern gab an, die Vorschriften belegen vielmehr den Willen, rechtsberatenden Berufen keine Sonderstellung einzuräumen.[66] Dem folgt das BVerfG im Grunde, führt jedoch zusätzlich eine unterschiedliche Schutzrichtung des GwG und des § 261 StGB ins Feld. Während mit ersterem Private zur aktiven Bekämpfung der Geldwäsche verpflichtet werden, schütze die Strafnorm Handlungsverbote.[67] Überzeugen kann das nicht, denn nur durch die unterschiedliche Kategorie einer Verhaltensanweisung als Gebot (Identifizierungspflicht) oder Verbot (Annahme von Vermögenswerten) wird der gemeinsame Schutzzweck (Geldwäschebekämpfung) nicht beseitigt.

Immerhin ist auch bemerkenswert, dass in den Materialien unter Verzicht auf eine gesetzliche Freizeichnungsklausel angeregt wird, angesichts des Schutzgutes der staatlichen Rechtspflege den Tatbestand zugunsten von Strafverfolgungsbehörden teleologisch zu reduzieren, wenn diese kontaminierte Vermögenswerte aus ermittlungstaktischen Gründen kontrolliert weiterleiten.[68] Die Annahme einer legislativ-historisch verordneten Schlechterstellung der Strafverteidiger wird sich vor Art. 3 Abs. 1 GG kaum halten lassen.

IV. Noch überraschender wirkt aber, dass das BVerfG damit die "herkömmlichen Methoden der Auslegung" als erschöpft betrachtet. Eine objektiv-teleologische Auslegung wird offenbar als Fremdkörper in einem strikt an Grammatik, Historie und Systematik ausgerichteten Kanon empfunden.[69]

Es entspricht verfassungsrichterlicher Generosität gegenüber der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, dass auch bei einer Strafnorm der eigentliche Zweck und die Schutzeignung nicht final hinterfragt werden. Zwar sieht man im Konsens mit der herrschenden Strafrechtslehre das Ziel des Strafrechtssystems im Schutz von elementaren Werten des Gemeinschaftslebens, die teilweise auch vom BVerfG als Rechtsgüter bezeichnet werden.[70] Dementsprechend wird bei der Normenkontrolle von Straftatbeständen die Forderung nach deren Eignung und Erforderlichkeit zum Schutz eines Rechtsgutes gegen verbotene Beeinträchtigungen erhoben.[71] Allerdings hat man Verständnis dafür, dass eine weitere Spezifikation kaum zu leisten ist, so dass sich unzulässige Zwecke nur negativ im Sinne solcher durch die Verfassung verbotener beschreiben lassen.[72] Diese Flexibilität des Gesetzgebers soll auf der pragmatisch und dogmatisch notwendigen Offenheit der Verfassung beruhen: Eine Gesellschaft, die sich entwickelnde und verändernde Gefährdungslagen produziert, benötige ein reaktionsfähiges Rechtssetzungsorgan; dessen demokratische Legitimation verbiete gleichzeitig eine zu starke präskriptiv-konstitutionelle Bindung.[73]

Dementsprechend war auch vorliegend zu erwarten, dass die spätere Prüfung der verfassungsmäßigen Rechtfertigung die " Strafandrohung des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB " als "zur Erreichung des ihr gesetzten Zwecks im Grundsatz geeignet und erforderlich" betrachtet.[74] Die Weigerung, den Schutzzweck der Strafdrohung überhaupt konkret zu bestimmen, verführt das Gericht aber im Rahmen der Tatbestandsauslegung dazu, (ohne Kennzeichnung) eine schon von Ambos vorgetragene Argumentation gegen die teleologische Reduktion zu übernehmen. Danach soll die mangelnde Bestimmbarkeit des von § 261 StGB geschützten Rechtsguts, genauer: der Streit der Lehre über dieses Rechtsgut, einer teleologischen Tatbestandsreduktion die "konsentierte Prämisse" entziehen.[75] Nach dem BVerfG heißt dies, " eine Widerlegung des durch die herkömmlichen Methoden gefundenen Auslegungsergebnisses " durch die "objektiv-teleologische Methode" müsse "schon an der Weite und Vagheit der durch die Strafvorschrift möglicherweise geschützten Rechtsgüter scheitern".[76] Das ist ein befremdender Gedankengang: Weil nicht klar ist, was § 261 StGB überhaupt schützt, soll es der Verweis auf den Schutzzweck auch nicht erlauben, eine Handlung aus der Strafdrohung der Norm auszugrenzen, deren Pönalisierung mit gravierenden Einschnitten in Grundrechte des Beschuldigten und des Verteidigers verbunden wäre. Der Vorsitzende des urteilenden Senats selbst vertritt die Auffassung, "Straftatbestände ohne Rechtsgüterschutz sind Staatsterrorismus!" [77] Nun muss man einen so erheblichen Vorwurf gegenüber der verfassungsgemäßen Auslegung einer Norm ohne Gewissheit über den Rechtsgüterschutz nicht erheben. Es wäre aber wünschenswert gewesen, wenigstens den Versuch zu unternehmen, die angeblich geschützten Allgemeinbelange endlich einmal so konkret zu formulieren, dass die Geeignetheit und Erforderlichkeit des hier in Frage stehenden Ausschnitts der Verbotsnorm wirklich geprüft werden kann, bevor eine ganze Auslegungsmethode abgewürgt wird. Man wird behaupten dürfen, dass diese fehlende Gewissheit über den Schutzzweck nicht gegen eine Ausgrenzung der Honorarentgegennahme mittels Tatbestandsreduktion spricht, sondern gegen die Legitimität einer uneingeschränkt grammatikalischen Interpretation.[78]

D. "Institutionelle" Vorsatzlösung mit beschränkter Ermittlungsimmunität?

Der vom Gericht gewählte Ausweg über die Erhöhung der Vorsatzanforderungen ist weder im methodischen Ansatz noch für das konkrete Problem neu und überzeugend.

I. Es ist bereits für Verteidigertätigkeit insgesamt in Anlehnung an die bei § 339 StGB herrschende Lehre und Rechtsprechung zum sog. "Richterprivileg" eine Art Sperrwirkung des § 258 StGB im Bereich des subjektiven Tatbestandes vorgeschlagen worden: Eine Strafbarkeit des Richters wegen Leitung einer Rechtssache kommt nach dieser Figur nur tateinheitlich mit dem

Spezialtatbestand in Frage, weil die Unabhängigkeit der Rechtspflege geschützt werden müsse.[79] Dies soll auf die Tätigkeit des Verteidigers, deren strafrechtliche Begrenzung ihre sedes materiae in § 258 StGB finde, derart übertragen werden, dass die dort gesetzlich festgelegte Ausgrenzung des dolus eventualis auch bei anderen Delikten gelten müsse.[80] Allerdings hat dieser Vorschlag vor allem jene Delikte im Auge, die durch die Wahrnehmung des Mandats, durch Vertretung der Interessen des Beschuldigten erfüllt werden können[81]; es geht um im weitesten Sinne strafverhindernde Handlungen, nicht schon die Annahme des Honorars.

II. 1. Mit einer den Eventualvorsatz, erst recht die Leichtfertigkeit des § 261 Abs. 5 StGB hinsichtlich der Herkunft der Vermögenswerte ausnehmenden Lösung folgt das BVerfG vereinzelten Stimmen des Schrifttums.[82] Allerdings wird damit die Gefahr, der Verteidiger könnte sich zum Selbstschutz veranlasst fühlen, sich den Sachverhalt zum Erhalt seiner Gutgläubigkeit nur unvollständig vermitteln lassen usw., nicht gebannt.[83] Eine prozessuale Absicherungswirkung geht von erhöhten Vorsatzanforderungen kaum aus.[84] Dementsprechend erscheint auch die teilweise mit dem Verweis auf eine "Vorsatzlösung" gekoppelte Forderung nach einer Ermittlungsimmunität des Verteidigers[85] eher als Lippenbekenntnis. Der legitimierende Anfangsverdacht wird regelmäßig aus äußeren Tatumständen hergeleitet[86], und die fehlende innere Tatseite wird, was auch die vorliegende Entscheidung erkennt, frühestens bei umfangreichen Befragungen des Verteidigers in der Hauptverhandlung offenbar.[87]

2. Das BVerfG weist eine Ermittlungsimmunität nunmehr auch explizit zurück, weil sie nicht notwendig sei. Denn die Strafverfolgungsbehörden werden auf Umsicht bei der Prognose des möglichen Schuldformnachweises verpflichtet.[88] Wer von einer gewissen Missbrauchsbereitschaft der Staatsanwaltschaften ausgeht, den § 261 Abs. 2 S. 1 StGB auf Verteidiger gerade deshalb gern anzuwenden, um weitere Ermittlungsansätze gegen den Beschuldigten zu erlangen[89], wird bei dieser Passage einiges von dem aufgebauten Glauben verlieren, das Urteil wende sich in vollem Ernst gegen Willkür und behördliche Einflussnahme auf die Strafverteidigung. Der Eindruck verstärkt sich, wenn man liest, dass eine außergewöhnliche Höhe des Honorars oder die Art und Weise der Erfüllung Indikatoren für die subjektive Tatseite - also für das geforderte Wissen von der deliktischen Herkunft - sein können. Derartige Kriterien sind bereits zur Bestimmung der Leichtfertigkeit (§ 261 Abs. 5 StGB) eines Verteidigers beim guten Glauben an die Herkunft seines Honorars[90] oder als objektive Anhaltspunkte einer Scheinhonorierung[91] angedacht worden. Es ist kaum zu glauben, dass damit einer strafgerichtlichen Angemessenheitsprüfung von Verteidigerhonoraren[92] das Wort geredet werden sollte, allerdings ist auch kaum auszuschließen, dass dieser Einwurf des BVerfG, der angesichts marktwirtschaftlicher Grundsätze zu sorglos erscheint, dahingehend rezipiert wird. Hard cases make bad law - es ist dies die Stelle, wo das BVerfG "die Kurve" zur Abweisung der Verfassungsbeschwerden zweier Rechtsanwälte nehmen musste, die wohl weder von Seiten der Strafverfolgung noch von Seiten der Strafverteidigergemeinschaft mit Sympathie bedacht werden konnten. Wer sich Koffer mit Hunderttausenden Mark in Bar von Mandanten übergeben lässt, die bekanntermaßen Tausende "Anleger" geprellt haben, der darf nicht straffrei davonkommen.

Damit wird zugleich klargestellt, dass die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK für das BVerfG eben (noch) nicht normativ gilt. Man berechtigt und verpflichtet den Verteidiger zwar allen Orts, mit vollem Engagement die Unschuld seines Mandanten zu propagieren, alle entlastenden Beweise einzuführen

usw.[93], man entbindet ihn auch von der Pflicht zur Nachforschung über die Herkunft seines Honorars.[94] Aber eine echte, materiellrechtliche Orientierung an dieser Unschuldsvermutung zugunsten des Mandanten räumt man nicht ein. Dies wäre jedoch diskussionswürdig, wenn man sie nicht nur prozessual bis zum Schuldnachweis wirken lassen möchte[95], sondern auch bei den Verhaltensnormen, indem schon objektiv bis zum rechtskräftigen Urteil keine direkten oder indirekten Einschränkungen des materiellen Rechts beim Umgang des Verteidigers mit dem Beschuldigten auf Grundlage der Aussicht aufgestellt werden, dass später die Schuld des Mandanten bewiesen wird.[96]

Wenn das Gericht im Ausgangspunkt aufeine mögliche "Abstimmung mit dem Katalogtäter" oder eine "Scheinhonorierung" abstellt, wegen denen eine völlige Freistellung der Strafverteidiger nicht in Frage kommt[97], hat es Fälle mit gesteigertem Unrecht, nämlich verschleiernder Tendenz vor Augen. Das damit wohl gemeinte sog. "kick-back" von Vermögenswerten, die dem Anwalt nur zum Schein übergeben werden und an denen der Mandant wirtschaftlich berechtigt bleibt, dürfte allerdings regelmäßig schon von § 257 und § 261 Abs. 1 StGB erfasst sein.[98] Die fehlende Beschränkung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG auf solche Fälle, wenn sie überhaupt in den Schutzbereich fallen, verwundert. Wenn im Ergebnis die Annahme von Verteidigerhonorar im "sicheren Wissen", dass es aus einer Katalogtat herrührt, der Strafdrohung des § 261 Abs. 2 S. 1 StGB deswegen nicht entzogen wird, weil andernfalls "das Vertrauen der Bevölkerung in die persönliche Integrität und Zuverlässigkeit der Strafverteidiger in Zweifel zu ziehen und damit die Institution der Strafverteidigung langfristig zu schwächen" sei bzw. weil es sich verbiete, "den Missbrauch seiner [des Strafverteidigers] - Stellung bis hin zu einem einverständlichen Zusammenwirken mit seinem Mandanten und zu einem bewussten Unterlaufen des Gesetzesbefehls als schutzwürdig anzusehen"[99], dann kann man dem Gericht weder zugute halten, wirkliche Argumente angeführt, noch, etwas zur Aufklärung dieses Gesetzesbefehls beigetragen und sich immer nur an ihm orientiert zu haben.

Insofern hat das Urteil des BVerfG mit der Konzentration auf die subjektive Tatseite die wohl ohnehin nicht sehr erhebliche Gefahr einer Bestrafung der betroffenen Berufskreise weiter reduziert, die Bedenken hinsichtlich eines behördlichen Eingriffs in das Intimverhältnis der Verteidigung aber nicht endgültig zerstreut.[100]

E. Aufgabe: Restriktive Bestimmung einer außergewöhnlichen Höhe des Honorars und des Anfangsverdachts bzgl. sicherer Kenntnis von der "bemakelten" Herkunft

Soll der Gewinn der vorliegenden Entscheidung nicht nur ideeller Natur sein, sondern in einer unzweifelhaft beabsichtigten Erhöhung der Rechtssicherheit für Strafverteidiger, Beschuldigte und Strafverfolgungsbehörden liegen, dann müssen die wesentlichen Vorgaben des BVerfG zu den Anforderungen an den Vorsatz mit seiner restriktiven Grundhaltung zusammengeführt werden. Die Entscheidung bedarf - dies wurde den Strafverfolgungsbehörden aufgegeben - einer verfassungsgemäßen Umsetzung, die sich auch an dem vom Gericht selbst etwas vernachlässigten Art. 103 Abs. 2 GG orientieren muss.

I. 1. Zuerst sollte betont werden, dass das Gericht nicht von einer unangemessenen, sondern von einer außergewöhnlichen Höhe des Honorars spricht. Bisherige, einen Bestimmtheitsgewinn vermittelnde Überlegungen, die Angemessenheit eines Honorars nach den Maßstäben der Rechtsanwaltskammern bei Gutachten gemäß § 3 Abs. 3 S. 2 BRAGO zu bestimmen und in einer erheblichen Überschreitung das Indiz einer Scheinhonorierung zu sehen[101], können nur beschränkt herangezogen werden. Während das Gebot der Angemessenheit eher auf eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zielt, rekurriert die Gewöhnlichkeit scheinbar auf rein empirische Vergleichsdaten. Allerdings wird sich insofern eine gemeinsame Basis finden lassen, als unangemessene Honorarvereinbarungen nicht gewöhnlich sind.

a) Der Wahlverteidiger hat zunächst den gesetzlichen Gebührenanspruch aus den §§ 1; 83 ff. BRAGO - am 1.7.2004 wird unter Aufhebung der BRAGO das neue Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) in Kraft treten; die Verteidigergebühren sind hier in Teil 4 Ab-

schnitt 1 des Vergütungsverzeichnisses festgelegt.[102] Es handelt sich um Betragsrahmengebühren gem. § 12 BRAGO (neu: § 14 RVG), die bisher ausschließlich vom Anwalt selbst, nicht vom Gericht festgesetzt wurden (§ 19 Abs. 8 BRAGO)[103]. Das RVG schafft hier in § 42 die Möglichkeit eines Antrags an das OVG oder den BGH auf Festsetzung einer Pauschgebühr, falls die im neuen Vergütungsverzeichnis festgelegten Sätze unzumutbar erscheinen. Der Verteidiger hat nach § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO, ebenso wie nach § 14 Abs. 1 S. 1 RVG, bei der Bestimmung der Gebührenhöhe im Einzelfall nach billigem Ermessen alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Bedeutung der Angelegenheit, den Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers.[104] Allerdings sollte in der Praxis vom Mittelwert des Gebührenrahmens ausgegangen und dieser nach den genannten Kriterien bis zum Höchstrahmen angehoben oder bis zum Mindestrahmen abgesenkt werden.[105] Schon bei den Einstiegsgebühren des § 83 Abs. 1 BRAGO ergab sich somit ein erheblicher Spielraum des Anwalts, der durch die neuen Gebührentatbestände des Vergütungsverzeichnisses des RVG (Grundgebühr von 30-300 €, Terminsgebühren außerhalb der HV von 30-375 €, Verfahrensgebühr im Vorverfahren von 30-200 €, Verfahrensgebühr im Hauptverfahren von 30-725 €, bei Revision bis 930 €, jew. mit evtl. Zuschlägen) noch erweitert wurde. Es ist anzunehmen, dass, selbst nach etwaigen Summationen, das BVerfG eine Gebührenhöhe, die aufgrund der genannten Vorschriften errechnet wird, in keinem Fall als außergewöhnlich hoch ansehen möchte.

Nebenbei erwähnt verpflichtet § 14 Abs. 1 S. 3 RVG den Verteidiger künftig, sein Haftungsrisiko bei der Gebührenberechnung zu berücksichtigen, denn seine Rahmengebühr richtet sich nicht nach einem Gegenstandswert. Und spätestens seit OLG Nürnberg StV 1997, 481 ff. und OLG Düsseldorf StV 1998, 430 sollte man dieses Haftungsrisiko weder für Wahl- noch Pflichtverteidiger in der Praxis unterschätzen.[106]

b) Das BVerfG dürfte ausschließlich die durch oder aufgrund einer Vereinbarung festgesetzte Vergütung i.S.d. § 3 BRAGO (§ 4 RVG) im Auge gehabt haben. Das Missverhältnis zwischen der gesetzlich angebotenen Entschädigung und dem Arbeitsaufwand wird von Seiten der Anwaltschaft gerade in Strafsachen, die oft erhebliche Vorbereitungszeit erfordern[107], als derart gravierend empfunden, dass Honorarvereinbarungen hier als absoluter Regelfall beschrieben oder sogar angemahnt werden.[108]

Eine Vergütung kann nun inhaltlich bestimmt (Festbetrag) bzw. bestimmbar (z.B. Stundensätze mit voraussichtlichen Gesamtzeitaufwand) direkt zwischen den Vertragspartnern vereinbart oder ihre Festsetzung kann dem billigen Ermessen des Vorstands der Rechtsanwaltskammer überlassen werden (§ 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO; § 4 Abs. 3 S. 1 RVG). Ist sie unangemessen hoch, kann sie in einem späteren Gebührenstreit herabgesetzt werden (§ 3 Abs. 3 S. 1 BRAGO; § 4 Abs. 4 S. 1 RVG). Dies zeigt im Grundsätzlichen, dass, von § 291 StGB abgesehen, der eine besondere Konstitution des Vertragspartners voraussetzt, kein eigentliches Verbot der Forderung "unangemessener" oder "außergewöhnlicher" Honorare existiert; auch das Standesrecht verhält sich nur zum entgegen gesetzten Fall der Unterschreitung gesetzlicher Gebühren (vgl. § 49b Abs. 1 BRAO). Man kann sich deswegen unter dem Gesichtspunkt der Systemgerechtheit an der Idee stoßen, über ein Vermutungskriterium im subjektiven Tatbestand des § 261 StGB gerade für Verteidiger strafrechtliche Risiken von der Höhe entgegengenommener Vergütungen abhängig zu machen. Allerdings ist diese Idee Bestandteil eines verfassungsgerichtlichen Urteils. Es erscheint also konstruktiver, die Wertungen jener Normen heranzuziehen, die wegen einem "auffälligen Missverhältnis" zwischen Honorar und Leistung (§ 138 Abs. 2 BGB) oder einer "unangemessenen" Höhe zu einer zumindest teilweisen Unwirksamkeit der Gebührenvereinbarung führen können.

Im Kostenrecht der Anwälte ist anerkannt, dass weder die Sicht des Anwalts noch die des Auftraggebers über die Angemessenheit entscheidet, sondern ein objektiver Maßstab. Weil hierbei jedoch vor allem die von § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO (§ 14 Abs. 1 S. 1 RVG) aufgezählten Kriterien, z. B. die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers, aber auch frühere Erfolge des Anwalts, also sein "Stand" verwertet werden,[109] gibt es durchaus personell bedingte Unterschiede. Angesehene und gut honorierte Verteidiger geben also nicht allein deswegen Anlass zur Skepsis der Strafverfolgungsbehörden, weil sie überdurchschnittlich verdienen; eigentlich sollte man das nicht schreiben müssen. Auch die "Bedeutung der Angelegenheit" bestimmt sich sowohl von den zu erwartenden unmittelbaren und mittelbaren, tatsächlichen und ideellen, wirtschaftlichen und rechtlichen Auswirkungen her zwar insofern subjektiv, als sie den Auftraggeber betreffen müssen. Sein Interesse an einer ausbleibenden oder geringeren Sanktion ist jedoch aus dem Blickwinkel eines unbeteiligten Dritten zu beurteilen.[110] Eine Strafsache dürfte unter dieser Perspektive regelmäßig besonders bedeutungsvoll sein. Damit erweitert sich die Angemes-

senheitsgrenze nach oben. Aus Rücksicht auf den Vorrang des § 3 BRAGO lehnt es die Rechtsprechung ab, den zu § 138 BGB entwickelten Grundsatz, wonach bei einer 100%igen Überschreitung des Gegenleistungswertes Nichtigkeit folgt, auf Honorarabreden anzuwenden. Auch eine die gesetzlichen Gebühren um das Sechsfache oder Sechzehnfache übersteigende Vereinbarung ist nicht per se unangemessen hoch.[111]

Absolute Grenzen werden nicht definiert. Schon vor mehreren Jahren galten Stundensätze von über 500 € als nicht unüblich[112], 130 € sogar als maßvoll[113], und das BVerfG selbst hatte vor kürzerer Zeit aus dem Gutachten einer Rechtsanwaltskammer erfahren, dass mehr als 400 € pro Stunde angemessen sein können. Im betreffenden Beschluss hat das BVerfG festgestellt, dass " Vergütungsregelungen und hierauf gründende Entscheidungen, die auf die Einnahmen, welche durch eine berufliche Tätigkeit erzielt werden können, und damit auch auf die Existenzerhaltung von nicht unerheblichem Einfluss sind, […] in die Freiheit der Berufsausübung " eingreifen. [114] Staatsanwaltschaften, die einen Verteidiger gerade wegen der Höhe der von ihm vereinnahmten Gebühren der Geldwäsche verdächtigen, müssen sich also bei Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nicht nur wegen der faktischen Folgewirkungen für die Arbeit des Verteidigers mit Art. 12 Abs. 1 GG auseinandersetzen, sondern schon, weil die obrigkeitliche Beurteilung eines Honorars als "außergewöhnlich" usw. den Schutzbereich der grundgesetzlich gewährleisteten beruflichen Existenzerhaltung verletzt.

Dass sich, wie gesagt, eine außergewöhnliche Höhe nicht nur nach dem absoluten Zahlbetrag, sondern den gesamten Umständen des Mandatsverhältnisses, insbesondere der wirtschaftlichen Situation des Mandanten bestimmen kann, haben Verteidiger aber auch umgekehrt bei geringeren Honoraren zu bedenken. Die Rechtsprechung hat bereits angedeutet, dass auch niedrigere Beträge aus dem "Rahmen des Üblichen" fallen können, wenn sie von einem Mandanten stammen, der einer eher weniger gut bemittelten Berufsgruppe oder Ausbildungsstufe angehört - insofern geht es allgemein um die Vereinbarkeit der Zahlung mit der angegebenen Herkunftsquelle.[115]

2. Zur Bestimmung auffälliger Modalitäten der Erfüllung der Honorarforderung werden sich ebenfalls keine trennscharfen Beschreibungen aufstellen lassen. Hilfreich könnte eine beschränkte Orientierung an § 2 Abs. 2 GwG sein: Die Behändigung von Bargeld über 15.000 € wird zumindest ungewöhnlich sein, ebenso, unabhängig von der Höhe, die Bezahlung mittels Wertpapieren oder Edelmetallen. Zwar kann man dem Verteidiger auch in diesen Fällen nicht die Pflicht auferlegen, die Herkunft des Vermögenswertes nachzufragen. Es dürfte ihm aber zu raten sein, sich vom Mandanten den Grund für eine Abweichung von der Usuance plausibel machen zu lassen, eine Geldsumme zu überweisen. Dies dürfte - unabhängig vom Streit um die Anwendbarkeit des § 261 Abs. 6 StGB wegen eines gutgläubigen Zwischenerwerbs des Kreditinstituts[116] - allemal der sicherste Weg sein. Auch Fischer sieht in einer unbaren Zahlungsabwicklung ein Indiz für die Gutgläubigkeit des Zahlungsempfängers, auch wenn er Strafverteidiger ist.[117]

Bei alldem bleibt freilich dunkel, inwiefern Strafverfolgungsbehörden überhaupt verdachtsneutral, ohne ein bereits eingeleitetes Ermittlungsverfahren, Informationen über die Honorarhöhe erlangen können. Es dürfte sich, wie § 43a Abs. 2 BRAO vorgibt und § 49b Abs. 4 BRAO verstärkt, um ein gut gehütetes Geheimnis handeln, und tatsächliche Geldflüsse sind wohl ohne schon eingriffsintensive Überwachungsmaßnahmen kaum zu registrieren.

II. Es sollte wohl auch noch einmal betont werden, dass selbst die Feststellung eines außergewöhnlich hohen Honorars oder dubioser Zahlungsweisen nur Indizien für eine "sichere Kenntnis" des Verteidigers darstellen.

Die strafrechtliche Vorsatzlehre befasst sich eingehend mit der Abgrenzung von bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz, aber definiert kaum, wann von sicherem Wissen auszugehen ist. Bedingt durch die Neigung der Rechtsprechung zu den Einwilligungstheorien, die sich in der Formel vom "billigenden Inkauf-Nehmen" des Erfolges niederschlägt, steht die Herleitung des voluntativen Elementes aus gewissen Gefahrprognosen im Vordergrund[118], während die - ja auch der neglegentia eigentümliche - Vorstellung des Täters, der strafrechtlich missbilligte Erfolg werde wenigstens möglicherweise eintreten, entweder durch Beweise über das dem Täter von anderen vermittelte konkrete Gefahrwissen positiv festgestellt oder über ein Allgemeinwissen wegen der generellen Gefährlichkeit

der Handlung unterstellt wird.[119] Beides ist vorliegend unbrauchbar, weil die Handlung - Honorarentgegennahme - an sich neutral ist, was auch das BVerfG erkennt, und eine positive Vermittlung der deliktischen Herkunft kaum zu erwarten sein dürfte. Allerdings werden weitere objektive Bewertungen eines Risikos teilweise auch herangezogen, um Erhöhungen oder Abschwächungen im intellektuellen Element zu begründen.[120] Auch vorliegend hat es das BVerfG als nötig erkannt, "auf Tatsachen beruhende, greifbare Anhaltspunkte", heranzuziehen, um den Schluss auf eine sichere Kenntnis des Verteidigers wagen zu können. Bis auf die bereits behandelten beiden Kriterien offenbart die Entscheidung aber leider keine Ideen, was hier in Frage kommt.

Im Zivilrecht liest man die überzeugende Analyse, dass Normen, die zur Rechtsbewahrung eine bestimmte Handlung verlangen und somit an das Außerachtlassen bestimmter Umstände nachteilige Rechtsfolgen knüpfen, eine um so sicherere Kenntnis von diesen Umständen verlangen, je erheblicher der Nachteil oder die Zwangslage des Obliegenheitsadressaten ist.[121] Angesichts der offenbar gewordenen rechtsstaatlichen Bedeutung der Strafverteidigung und des Grundrechtsschutzes dieser Erwerbstätigkeit war die Elimination des dolus eventualis also folgerichtig. Man sieht sich aber doch durch die im Zivilrecht beschriebenen anderweitigen Obliegenheitsverletzung durch fahrlässigen Umgang mit der eigenen Kognition veranlasst, mit allem Nachdruck klarzumachen, dass all dies für § 261 StGB nicht (mehr) genügt: Auf ein Kennen-Können, ein Kennen-Müssen, Leichtfertigkeit bei der Unkenntnis usw. kommt es nicht an.

1. Die Erlangung "sicherer Kenntnis" ist zweistufig. Sie beinhaltet die Wahrnehmung von Geschehnissen und erfordert hierauf gründende Schlussfolgerungen. Teilweise genügt es für eine "sichere Kenntnis", dass Tatsachen in Erfahrung gebracht werden, die nach objektiver Beurteilung eines verständigen Beobachters keine ernsthaften Zweifel mehr hinsichtlich des "Kenntnisthemas" bestehen lassen.[122] Die Entscheidung macht zwar begrifflich nicht ganz klar, worauf sich das sichere Wissen beziehen muss. Nach dem 1. Leitsatz ist es die "Herkunft" des Honorars, nach verschiedenen Stellen in den Gründen ist es sein "Charakter" (Absatz- Nr. 146) oder sein Herrühren aus einer Katalogtat (Absatz-Nr. 143). Deutlich ist jedoch, dass nicht schon die Kenntnis von Tatsachen genügt, welche auf ein solches "Herrühren" schließen lassen, sondern dass diese Schlussfolgerung des Verteidigers feststehen muss.

Insofern verwirrt es etwas, wenn das BVerfG betont, dass ein Geständnis des Mandanten nicht die einzige Anknüpfungstatsache für den Beweis eines sicheren Wissens des Verteidigers ist, sondern der Beweis auch über andere Indizien erbracht werden kann.[123] In Frage käme hier ohnehin nicht schon das "interne Geständnis" des Mandanten hinsichtlich der Katalogtat, sondern nur die Erklärung gegenüber dem Verteidiger, sein Honorar stamme aus einer solchen Tat. Nur muss dies ebenso wenig wahr sein wie ein Geständnis der angeklagten Tat selbst.[124] Indiziennetze sind ebenso schwach wie unerlässlich, wenn man den Vorsatz über subjektive Komponenten bestimmen will[125], will man sichere Kenntnis nachweisen, müssen sie nahezu reißfest sein.

Damit angenommen werden kann, der Verteidiger habe den deliktischen Ursprung des als Honorar entgegengenommenen Gegenstandes erkannt, muss sich sein "sicheres Wissen" sowohl auf das Vorhandensein einer Katalogtat, die nicht zwangsweise Gegenstand des Mandats sein muss, als auch auf die Verwertungskette der aus dieser Tat herrührenden Vermögenswerte beziehen, soweit sie selbst oder Surrogate[126] zu ihm gelangt sind. Fehlt es an Offenbarungen des Mandanten, dann muss sich - mangels einer Pflicht zur Initiative - etwa die Erkenntnis aufdrängen, dass der Mandaten über keine Vermögenswerte verfügt, die nicht aus einer Katalogtat herrühren. Wer aber verlangt - egal, ob vom Verteidiger oder den Strafverfolgungsbehörden - so totale Urteile zu fällen, ist vom Täter- und Feindstrafrecht nicht mehr weit entfernt.

2. Im Ergebnis besteht Einigkeit darin, dass es ein absolut sicheres Wissen von Geschehensabläufen nicht gibt, erst recht im Hinblick auf innere Zustände - wie ein sicheres Wissen. Die nach § 261 StPO in freier Beweiswürdigung gewonnene Überzeugung des Tatrichters muss deswegen nicht auch die letzten, "theoretisch" immer möglichen Zweifel überwinden.[127] Doch wäre es nach Ansehung der nunmehr entstandenen Rechtslage übertrieben, die Frage der Beweisbarkeit des (direkten) Vorsatzes breit aufzurollen.

Der BGH war schon vor der Maßregelung durch das BVerfG bereit, weitgehende Zugeständnisse an Strafverteidiger hinsichtlich der Verneinung des subjektiven Tatbestandes zu machen. Selbst beim Eventualvorsatz stellte man aus Achtung vor dem Institut der Strafverteidigung so hohe Beweisanforderungen und begründete innere Vorbehalte des Verteidigers gegen rechtswidriges Verhalten, dass - auf unsere Fallgruppe adaptiert - nur bei schlichtweg hanebüchenen Schutzbehauptungen

noch Strafbarkeit in Betracht kommt.[128] Wenn nunmehr sicheres Wissen verlangt wird, scheint Vorsatz nicht mehr nachweisbar, es sei denn, der Verteidiger gesteht.

3. Von dieser Aussicht sollten sich auch die Staatsanwaltschaften leiten lassen. Der ihnen - letztlich durch die vorliegende Entscheidung deutlich - zugestandene Beurteilungsspielraum bei der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nach der Bildung eines Anfangsverdachts[129]152 Abs. 2 StPO) der Geldwäsche durch die bloße Annahme eines Verteidigerhonorars hat sich erheblich reduziert. Die Verdachtsgrade hinsichtlich des Ob und der Schwere einer solchen Tat müssen mit sämtlichen grundrechtlichen Bedenken abgewogen werden. Wurde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, hat die Staatsanwaltschaft das Beschleunigungsgebot zu beachten und den Sachverhalt zügig zu erforschen; verdichten sich die Anhaltspunkte nicht, ist das Verfahren einzustellen (§ 170 Abs. 2 StPO).[130]

Wenn die Honorarforderung nicht 200.000 DM beträgt und nicht mit einem Bargeldkoffer - oder Edelmetallen - beglichen wird, dann sind, das wurde gezeigt, auch die vom BVerfG angebotenen Indikatoren recht untauglich, um eine Einleitung oder Aufrechterhaltung des Ermittlungsverfahrens zu rechtfertigen. Der Hinweis des Gerichtes, dass die "Übernahme eines Wahlmandates wegen einer Katalogtat […] für sich genommen zur Begründung eines Anfangsverdachts nicht" genügt[131], kopiert eine überflüssige und missverständliche Phrase des BGH. [132] Die Übernahme eines Wahlmandates ist, auch beim Vorwurf einer Katalogtat, nicht nur für sich genommen, sondern überhaupt kein Anhaltspunkt für einen Geldwäscheverdacht; dies gilt selbstverständlich ebenso für die Annahme eines Honorars.[133] Man könnte sonst auch erwägen, einen Verteidiger nach § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO i.V.m. § 258 StGB auszuschließen, weil er ein Wahlmandat übernommen und noch dazu verfahrensverzögernde Anträge gestellt hat.

Nicht nur die Geldwäschehandlung des § 261 Abs. 2 S. 1 StGB ist unauffällig, auch die Vortaten sind, obwohl "Kataloge" ja oft den Eindruck besonders krasser Rechtsgutsverletzungen erwecken, nicht durchweg selbsterklärend. Nach etlichen Erweiterungen der Tatgegenstände ist mittlerweile auch strafbar, wer legal erworbene Vermögenswerte entgegennimmt, für die gewerbsmäßig oder bandenmäßig - hier nennt die Kommentierung Unternehmen und Steuerberatergesellschaften - keine Abgaben (etwa Umsatzsteuer) entrichtet wurden (§ 261 Abs. 1 S. 3 StGB).[134] Insofern muss man immer am konkreten Vorwurf messen, ob der Verteidiger überhaupt eine Chance hat, die Herkunft zu erkennen. Je intensivere Untersuchungen der Strafverfolgungsbehörden nötig waren, um diesen deliktischen Ursprung aufzudecken, um so geringer - nicht um so höher - wird man die Wahrscheinlichkeit zu beurteilen haben, auch der Verteidiger kenne ihn sicher. Und der Verdacht, eine Zahlung soll an den Mandanten zurückfließen und diene damit jener wirklichen Geldwäsche, auf die das BVerfG eigentlich abzielt, sollte um so ferner liegen, je mehr der Verteidiger nach außen als solcher in Erscheinung tritt.[135] Effektive und wirkliche Verteidigung sollte insgesamt als Anzeichen zu werten sein, dass der Verteidiger sich mehr um die Belange des Beschuldigten sorgt als um die Herkunft seines Honorars.

Art. 12 Abs. 1 GG und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangen letztlich, nicht mit intensiven Zwangsmaßnahmen "ins Haus" zu fallen, sondern dem Verteidiger Gelegenheit zur Selbsterklärung zu geben[136], wenn wirklich bedenkliche Verdachtsgrade bestehen. Andererseits müssen sich Strafverfolgungsbehörden nun bewusst sein, dass sie das sichere Wissen des Verteidigers nicht mit der Übermittlung von Untersuchungserkenntnissen herbeiführen, die lediglich den Verdacht früherer Katalogtaten des Mandanten hergeben; ein Nötigungsszenario, am Ende dessen die Niederlegung des Wahlmandates oder Kooperation erwartet wird, ist unwahrscheinlicher geworden.

Vielleicht sind all das praxisferne Hoffnungen zur Besänftigung praxisferner Befürchtungen. Man muss einen Grundrespekt vor der Verfassung und der Verfassungsgerichtsbarkeit ohnehin voraussetzen (§ 20 Abs. 3 S. 2 GG!), sonst wäre jedes Wort sinnlos. - Im Übrigen bergen grundrechtssensitive Ermittlungen ohne Überführbarkeit des Beschuldigten und entgegen verfassungsrichterlichen Vorgaben die Gefahr einer Amtshaftungsklage, denn sie sind, um sich an den Maßstäben des BGH auszurichten, selbst "bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege […] nicht mehr verständlich".[137]

4. Nicht ganz klar, aber anzunehmen ist, dass das BVerfG auch die Möglichkeit des untauglichen Versuchs (§ 261 Abs. 3 StGB) eines Verteidigers, durch die Annahme eines irrtümlich für bemakelt gehaltenen Honorars Geldwäsche zu begehen, ausschließen wollte. Wenn die Rechtsprechung "sichere Kenntnis" verlangt,

bedeutet dies, dass die Tatsachen objektiv feststehen müssen.[138] Bevor eine Staatsanwaltschaft in das Innenverhältnis der Verteidigung eindringt, muss - dies soll abschließend gefordert werden - der deliktische Ursprung der dem Verteidiger übergebenen Vermögenswerte erst einmal geklärt sein.


[1] Vgl. OLG Hamburg StV 2000, 140, 141; Ambos JZ 2002, 70, 71 f; Bottke wistra 1995, 121, 122; Grüner/Wasserburg GA 2000, 430; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 122; Hetzer wistra 2000, 281, 284.

[2] BT-Drucks. 12/989, S. 27; OLG Hamburg StV 2000, 140, 141/142; Grüner/Wasserburg GA 2000, 430, 432.

[3] BT-Drucks. 12/989, S. 27; OLG Hamburg StV 2000, 140, 142; Tröndle/Fischer, 51. Aufl. 2003, § 261 Rn 3.

[4] StV 2000, 140 ff.; zust. etwa Müther Jura 2001, 323; Wohlers StV 2001, 420, 426); ders. ZStR 120 (2002), 197, 206 f; i. Erg. auch SK-StGB-Hoyer, 6. Aufl., 52. Lfg. (Aug. 2001), § 261 Rn 21 und wohl LK-Laufhütte/Kuschel, 11. Aufl., Nachtrag 1.9.2001, § 261 Rn 8.

[5] OLG Hamburg StV 2000, 140, 146; vgl. auch Salditt StraFO 2002, 181, 182; Löwe-Krahl wistra 1993, 123, 125.

[6] Vgl. auch Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 126: Der Gedanke, spätere Wahlverteidigung werde sicher hin und wieder ins Deliktskalkül einbezogen führe zu "Rechtsgüterschutz in homöopathischen Dosen". SK-StGB-Hoyer (Fn 46) § 261 Rn 21: Verteidigerhonorar ist ein kausaler Verlust aufgrund der Vortat, stärke also nicht den Tatanreiz; ähnlich Bernsmann FS-Lüderssen 2002, 683, 685.

[7] So insg. OLG Hamburg StV 2000, 140, 146.

[8] Vgl. OLG Hamburg StV 2000, 140, 149; insg. zust. Müther Jura 2001, 318, 323.

[9] BGHSt 47, 68 ff.

[10] Urteile vom 4.5.2000 und 15.1.2003 (nach Zurückverweisung) - 5 KLs 92 Js 33628.7/96.

[11] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 138 f.

[12] Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 32. Der Bearbeiter des Kommentars ist Mitglied des 2. Strafsenats des BGH, welcher die einschlägige Entscheidung BGHSt 47, 68 erlassen hat.

[13] Schmidt JR 2001, 448, 450; vgl. auch Bernsmann FS-Lüderssen 2002, S. 683 f; Nestler StV 2001, 641, 648; Wohlers StV 2001, 420, 426; ders. ZStrR 120 (2002), 197 ff., insb. 198 im Anschluss an Hefendehl FS-Roxin 2001, S. 145, 146: kein dogmatisches Luxusproblem.

[14] BVerfG v. 30.03.2004 - 1520/01, Absatz-Nr. 88, 101 ff.

[15] So schon BVerfGE 15, 226, 231; 22, 114, 119 f.; 34, 293, 299; 39, 238, 242; OLG Hamburg StV 2000, 140, 145; LG Berlin NJW 2003, 2694 f.; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 125 f; Matt GA 2002, 137, 147; ders. FS-Rieß 2002, S. 739, 765; Müther Jura 2001, 318, 321; unklar Reichert NStZ 2000, 316, 317, der nicht erkennen will, wo Wahlverteidigung eine Institutsgarantie findet.

[16] Grüner/Wasserburg GA 2000, 430, 434; zust. Ambos JZ 2002, 70, 74; Katholnigg NJW 2001, 2041; vgl. auch Hefendehl FS-Roxin 2001, S. 145, 162 f., 165; Wohlers ZStR 120 (2002), 197, 205.

[17] BGHSt 47, 68, 73 f. mit zust. Anm. Katholnigg JR 2002, 30; Hefendehl FS-Roxin 2001, S. 145, 162 f., 165; Burger/Peglau wistra 2000, 161, 162.

[18] BVerfGE 13, 181, 185 f.; 36, 47, 58; 52, 42, 54; 61, 291, 308 f.; 70, 191, 214; 95, 267, 302.

[19] Bejahend schon Bernsmann StraFO 2001, 344, 345; Lüderssen StV 2000, 205, 206; Matt GA 2002, 137, 148; Müther Jura 2001, 318, 320 f; sehr weitgehend Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 125 f: absolute Berufswahlbeschränkung.

[20] Vgl. BVerfG v. 30.03.2004 - 1520/01, Absatz-Nr. 109 ff.; Bernsmann StraFO 2001, 344, 346.

[21] BGHSt 47, 68, 74 f.; ähnlich Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 34a.

[22] BGHSt 47, 68, 75; Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 36; Burger wistra 2002, 1, 6; Burger/Peglau wistra 2000, 161, 164; Grüner/Wasserburg GA 2000, 430, 436 und 438; Katholnigg NJW 2001, 2041, 2045; Reichert NStZ 2000, 316, 317; Schaefer/Wittig NJW 2000, 1387, 1388.

[23] Bezeichnend Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 34b: Der Grundsatz individueller Schuld sei nicht begründungsbedürftig. Wie hier Bernsmann StraFO 2001, 344, 346; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 126; Nestler StV 2001, 641, 648.

[24] Bernsmann StraFO 2001, 344, 347; ders. FS-Lüderssen 2002, S. 683, 685.

[25] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 129 und 162 f.

[26] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 125 und 163; Ambos JZ 2002, 70, 72; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 126; Kargl NJ 2001, 57, 62; Matt GA 2002, 137, 148 f.; Müther Jura 2001, 318, 320 f.; Wohlers ZStR 120 (2002), 197, 206 und 209.

[27] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 115 ff.; vgl. hierzu schon OLG Hamburg StV 2000, 140, 145 und 148 mit dem Bild eines Verteidigers als Einziehungs- und Verfallsbeteiligten.

[28] Hierzu etwa Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren, 1980, S. 146 und passim ; ders., Die Strafbarkeit des Verteidigers, 1989, Rn 14; vgl. auch OLG Düsseldorf NStZ 1991, 299; OLG Braunschweig StV 1984, 500, 50; Arapidou, Die Rechtsstellung des Strafverteidigers unter besonderer Berücksichtigung seiner Wahrheitspflicht sowie des griechischen Rechts, 1997, S. 21, 148; Brei, Grenzen zulässigen Verteidigerhandelns, 1991, S. 269, 290; Liemersdorf MDR 1989, 204; Seier JuS 1981, 806; Tröndle/Fischer (Fn 45) § 258 Rn 8; krit. etwa Augstein NStZ 1981, 52, 53; Mehle FG-Koch 1989, S. 179, 183; Stumpf NStZ 1997, 7, 10: Organstellung nicht als Argument, sondern statt eines Argumentes; Krekeler NStZ 1983, 146 f; Kühne, Strafprozeßrecht, 2003, Rn 200; LR-Lüderssen, Stand 1.10.2001, Vor § 137 Rn 133h, 163; Jahn, "Konfliktverteidigung" und Inquisitionsmaxime, 1998, S. 189 ff.

[29] BGHSt 47, 68, 74.

[30] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 124.

[31] Von Galen StV 2000, 575, 576 und 580.

[32] Es geht insoweit nicht nur um den Nemo-Tenetur-Grundsatz, sondern um die Menschenwürde, vgl. Kargl NJ 2001, 57, 63.

[33] BGHSt 47, 68, 75 f. mit zust. Anm. Katholnigg JR 2002, 30 ff.; Burger/Peglau wistra 2000, 161, 164; Grüner/Wasserburg GA 2000, 430, 432.

[34] Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn. 34a.

[35] Kritisch etwa auch Barton StV 1993, 156, 158; von Galen StV 2000, 575, 583; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 125; Matt GA 2002, 137, 147 f.; ders. Rieß-Festschr. 2002, S. 739, 766 f.

[36] So aber BGHSt 47, 68, 75 f.

[37] Barton StV 1993, 156, 158.

[38] Lüderssen StV 2000, 205, 207.

[39] Vgl. BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 127 f., 163: "Sonderopfer" der Rechtsanwälte [so auch von Galen StV 2000, 575, 581]; OLG Hamburg StV 2000, 140, 147; Ambos JZ 2002, 70, 72 f; Bernsmann StV 2000, 40, 41; ders. StraFO 2001, 344, 346: drohende Domestizierung der Verteidiger, ähnlich Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 128; Kargl NJ 2001, 57, 62; LR-Lüderssen (Fn 70) Rn 116d; Salditt StraFO 2002, 181, 182; Schmidt StraFo 2003, 2, 4 f.; Wohlers ZStR 120 (2002), 197, 207 ff.

[40] OLG Hamburg StV 2000, 140, 147; Müther Jura 2001, 318, 321; vgl. auch von Galen StV 2000, 575, 581; Matt GA 2002, 137, 147; Salditt StraFO 2002, 181.

[41] Vgl. die - in anderem Zusammenhang aufgestellten - Hinweise von Gaede ZStW 2003 (115), 845, 874; dems. StV 2003, 260, 262 f. m.w.N. der ständ. EGMR-Rechtsprechung.

[42] Ähnlich Ambos JZ 2002, 70, 73.

[43] OLG Hamburg StV 2000, 140, 144; LR-Lüderssen Vor § 137 Rn 116e; Bernsmann StraFO 2001, 344, 348; ders. StV 2000, 40, 41; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 127; Hamm NJW 2000, 636; Müther Jura 2001, 318, 320; aA und unklar BGHSt 47, 68, 76 mit zust. Anm. Katholnigg JR 2002, 30, 32 f.

[44] So Schmidt JR 2001, 448, 450.

[45] Hierzu demnächst SK-StPO-Wohlers, 36. Lfg. (vorauss. Juli 2004), Vor §§ 137 ff Rn 84 ff., 89 ff.

[46] Einen Verstoß gegen die Menschenwürde wegen Zwang zur Selbstbezichtigung sieht Kargl NJ 2001, 57, 63 in § 261 StGB insgesamt; vgl. auch von Galen StV 2000, 575 ff, insb. 582.

[47] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 126; OLG Hamburg StV 2000, 140, 145; Ambos JZ 2002, 70, 72; Bernsmann StV 2000, 40, 41; von Galen StV 2000, 575, 580; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 125; Hamm NJW 2000, 636; Kargl NJ 2001, 57, 62; Matt GA 2002, 137, 142 f, 146 f, 150 f; Müther Jura 2001, 318, 320 und 322.

[48] BGHSt 47, 68, 78 mit zust. Anm. Katholnigg JR 2002, 30, 32 f; vgl. auch Burger wistra 2002, 1, 6.

[49] Vgl. LR-Lüderssen (Fn 70) Vor § 137 Rn 116f ff. und Lüderssen StV 2000, 205, 206, wo die Notwendigkeit der Derogation der Pönalisierung hauptsächlich aus der Verhinderung der Wahlverteidigung in einer "nicht mehr tolerablen Zahl von Fällen" geschlossen wird; Wohlers ZStR 120 (2002), 197, 204 f.

[50] Bernsmann StraFO 2001, 344, 349.

[51] BVerfG v. 30.03.2003 - 2 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 81; vgl. auch LG Berlin NJW 2003, 2694.

[52] Vgl. Burger wistra 2002, 1, 6.

[53] BVerfG v. 30.03.2003 - 2 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 94 f.

[54] Burger wistra 2002, 1, 6: "Bereits dem Wortlaut nach..."; Katholnigg NJW 2001, 2041, 2042; Schaefer/Wittig NJW 2000, 1387.

[55] Vgl. nur Wohlers, Gesetzeswortlaut und "ratio legis" im Strafrecht, in: Die Bedeutung der "ratio legis", Kolloquium der Universität Basel, Basel 2001, 79, 80 f m.w.N.

[56] Hierzu BT-Drucks. 11/7633, S. 7, 27; OLG Hamburg StV 2000, 140, 142.

[57] Zur Gesetzesbegründung BT-Drucks. 11/7663, S. 50; OLG Hamburg StV 2000, 140, 142 ff.

[58] Vgl. BGHSt 47, 68, 72 f.; Bernsmann StV 2000, 40, 43; Burger/Peglau wistra 2000, 161; Hefendehl FS-Roxin 2001, S. 145, 163 f.; Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 33; Grüner/Wasserburg GA 2000, 430, 432; Katholnigg NJW 2001, 2041, 2042 ff; Reichert NStZ 2000, 316, 317; Schaefer/Wittig NJW 2000, 1387 f; Schönke/Schröder/Stree, 26. Aufl. 2001, § 261 Rn 17; Schmidt JR 2001, 448, 450; vgl. hierzu die komprimierte Kritik von Müther Jura 2001, 318, 321 f.

[59] BVerfG v. 30.03.2003 - 2 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 99.

[60] Ähnlich von Galen StV 2000, 575, 576; Hartung AnwBl 1994, 440, 443; Kreß wistra 1998, 121, 126.

[61] Vgl. BVerfG vom 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 151; für einen Vorrang der verfassungsrechtlichen Vorgaben vor einer genetischen Argumentation ebenfalls Kreß wistra 1998, 121, 126; i. Erg. auch Barton StV 1993, 156, 159; LR-Lüderssen (Fn 70) Vor § 137 Rn 116g, 117.

[62] Vgl. etwa BGHSt 47, 68, 73; Burger/Peglau wistra 2000, 161, 164.

[63] So auch Bernsmann StraFO 2001, 344, 345.

[64] Vgl. zum Gebot konventionskonformer Auslegung Weigend StV 2000, 384 ff. m.w.N.; Gaede StV 2004, 46, 49 f.; ders., wistra 2004, vorauss. Heft 5.

[65] Vgl. zu diesem Argument OLG Hamburg StV 2000, 140, 147 f; Hartung AnwBl 1994, 440, 443 f; Müther Jura 2001, 318, 322.

[66] BGHSt 47, 68, 73; Katholnigg NJW 2001, 2041, 2042; vgl. auch Matt FS-Rieß 2002, S. 739, 761 f.

[67] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 98.

[68] BT-Drucks. 13/8651, S. 9 f; Kreß wistra 1998, 121, 126.

[69] Vgl. BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 93, 100.

[70] Vgl. BVerfGE 27, 18, 29; 37, 201, 212; 45, 187, 254; Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Berlin 1998, S. 121; Vogel StV 1996, 110, 111.

[71] Vgl. BVerfGE 90, 145 (183); Weigend FS-Hirsch 1999, S. 917 (921, 923). Ob sich dabei neben einer vom Grundgesetz unstreitig vorgegebenen Ausrichtung des Strafrechts als Schutzrecht verfassungsmäßig auch die Notwendigkeit eines "Rechtsgut"-Schutzes ableiten lässt (verneinend etwa Hefendehl FS-Roxin 2001, S. 145, 158; bejahend Schünemann, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers[Hrsg.], Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, S. 133, 141 ff.; kürzer auch Hassemer ebda. S. 57, 59 f. und Sternberg-Lieben ebda. S. 65, 66), soll hier als auch terminologisches Problem dahinstehen, weil jedenfalls das BVerfG oftmals den Eindruck erzeugt.

[72] Hefendehl FS-Roxin 2001, S. 145, 160 f.; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Tübingen 1996, S. 140; Stächelin (Fn 112) S. 116 ff., 120; Bunzel, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, S. 96 (110 ff.).

[73] Amelung, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, S. 162 f., der aus Respekt vor der gewählten Repräsentation mündiger Bürger eine Bevormundung durch die Verfassung ablehnt.

[74] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 135.

[75] Ambos JZ 2002, 70, 75.

[76] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 100.

[77] Vgl. Diskussionsberichte in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, S. 305. Der Verfasser war Zeuge des Ausspruchs."

[78] Vgl. auch Hefendehl FS-Roxin 2001, S. 145, 152 f.

[79] Vgl. Tröndle/Fischer (Fn 45) § 339 Rn 21 m.w.N.; zur Übertragbarkeit der Grundgedanken Rietmann, Zur Strafbarkeit von Verfahrenshandlungen, Hamburg 2002, S. 60 ff.

[80] Hamm NJW 1993, 289, 294; von Stetten StV 1995, 606 ff.; Wünsch StV 1997, 45, 49 f; Müller StV 1981, 90, 100; vgl. auch Jahn (Fn 70) S. 312, insb. Fn 236.

[81] Hierzu Rietmann (Fn 121) S. 5 ff; Wohlers StV 2001, 420 ff.; ders. SK-StPO (Fn 87) Vor §§ 137 ff Rn 84 ff.

[82] Grüner/Wasserburg GA 2000, 430, 439 f: restriktive Auslegung des § 261 Abs. 5 StGB, dafür allgemein auch Bottke wistra 1995, 121, 123 f. im Zusammenhang mit dem Komplex des sozialadäquaten Verhaltens; Matt GA 2002, 137, 144 ff.; ders. FS-Rieß 2002, S. 739, 759 f: Reduktion auf direkten Vorsatz; hiergegen Katholnigg JR 2002, 30, 32.

[83] Vgl. OLG Hamburg StV 2000, 140, 143; Bernsmann StraFO 2001, 344, 348; Kargl NJ 2001, 57, 62; SK-StPO-Wohlers (Fn 87) Vor §§ 137 ff Rn. 161.

[84] Bernsmann StV 2000, 40, 41 f.; SK-StPO-Wohlers (Fn 87) Vor §§ 137 ff Rn. 161; vgl. selbst Matt FS-Rieß 2002, S. 739, 755: absolute Tabuisierung des Innenverhältnisses geboten und durch objektiven Tatbestandsausschluss de lege ferenda anstrebenswert, weil nur dadurch jede Gefahr von Ermittlungsmaßnahmen entfällt

[85] Vgl. Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 37; Grüner/Wasserburg GA 2000, 430, 441; dagegen BGHSt 47, 68, 78.

[86] Widersprüchlich etwa Schmidt JR 2001, 448, 452, der das Argument einer vertrauensstörenden Gefahr von Überwachungs- und Zwangsmaßnahmen ablehnt, weil dahinter der sorglose Umgang der Praxis mit dem Anfangsverdacht stehe.

[87] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 113; OLG Hamburg StV 2000, 140, 145; Ambos JZ 2002, 70, 76; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 125.

[88] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 152 ff.; ähnlich schon Matt GA 2002, 137, 144 f., 150 f.; ders. FS-Rieß 2002, S. 739, 769 f: Anhebung des Verdachtsgrades.

[89] Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 3a etwa erklärt, der Ursprung der Vorschrift liege im Beweisrecht, sie ziele auf sekundäre Effekte; krit. hierzu Hefendehl FS-Roxin 2001, 145, 152.

[90] LG Berlin NJW 2003, 2694 f.

[91] Vgl. Hamm NJW 2000, 636, 637; wohl auch OLG Hamburg StV 2000, 140, 149; krit. Wohlers ZStR 120 (2002), 197, 216 f.: keine üblichen Gebührensätze für Wahlverteidiger.

[92] Dafür aber Ambos JZ 2002, 70, 80; krit. SK-StPO-Wohlers (Fn 87) Vor §§ 137 ff Rn. 161.

[93] BGHSt 46, 53, 55 f.; OLG Köln NJW 1975, 459, 460; KK-Laufhütte, 5. Aufl. 2003, Vor § 137 Rn 5; Hartmann AnwBl 2002, 330; Müller-Dietz Jura 1979, 242, 249; Wünsch StV 1997, 45, 48.

[94] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 144.

[95] So BGHSt 47, 68, 77; Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 34b; krit. hierzu Bernsmann StraFO 2001, 344, 348; vgl. auch Ambos JZ 2002, 70, 71; Wohlers StV 2001, 420, 426 Fn. 67: Denken nach Kategorien des Feindstrafrechts; Bottke wistra 1995, 121, 122.

[96] Vgl. Bernsmann FS-Lüderssen 2002, S. 683, 686 f.; Hamm NJW 2000, 636; Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 127; Salditt StraFO 2002, 181; für Berücksichtigung im subjektiven Bereich BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 129 und 163; Matt GA 2002, 137, 142 f.; ders. FS-Rieß 2002, S. 739, 748; vgl. auch LR-Lüderssen(Fn 70) Vor § 137 Rn 133b, 134 f; Heeb, Grundsätze und Grenzen der anwaltlichen Verteidigung und ihre Anwendung auf den Fall der Mandatsübernahme, Marburg 1973, S. 52; SK-StGB-Hoyer § 258 Rn 25 f.; grds. auch Paulus NStZ 1992, 305, 310; Frisch NJW 1983, 2471, 2473; ders. JuS 1983, 915, 922: keine Sonderverhaltensordnung für Straftäter oder gegenüber Straftätern; aA Katholnigg NJW 2001, 2041, 2042: Verteidiger darf nicht stets von Unschuld ausgehen.

[97] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 142.

[98] Vgl. Gotzens/Schneider wistra 2002, 121, 126; Müther Jura 2001, 318 ff.; Salditt StraFO 2002, 181, 182.

[99] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 142 und 145.

[100] Vgl. schon Hamm NJW 2000, 636: häufige Verhinderung der Bestrafung, aber nicht der Beschuldigung.

[101] Hamm NJW 2000, 636, 637.

[102] Der Text des bisher noch nicht im BGBl. veröffentlichen Gesetzes ist z.B. unter www.anwaltverein.de/01/07/archiv/ internet_beilage_2004/rvg03.pdf abrufbar.

[103] Vgl. Hartmann Kostengesetze, 33. Aufl. 2004, Einführung Vor § 83 BRAGO Rn 2.

[104] Zur Ausfüllung der Merkmale vgl. Hartmann (Fn 144) § 12 BRAGO Rn 3 ff.

[105] Hartmann (Fn 144) § 12 BRAGO Rn 13 ff. m.w.N.

[106] Vgl. SK-StPO-Wohlers (Fn 87) Vor §§ 137 ff Rn 166 ff.

[107] Das Argument wird trotz der neuen Grundgebühr 4100 (4./1/1 Vergütungsverzeichnis) RVG für die erstmalige Einarbeitung in die Strafsache nicht wegfallen.

[108] Vgl. Engels MDR 1999, 1244; Madert, Anwaltsgebühren in Straf- und Bußgeldsachen, 4. Aufl. 2002, S. 1 ff.

[109] Vgl. Hartmann (Fn 144) § 3 BRAGO Rn 49.

[110] Hartmann (Fn 144) § 12 BRAGO Rn 3 A.

[111] OLG Köln NJW 1998, 1960; AG Hamburg AGS 2000, 81; vgl. auch BGH NJW 1997, 2388 f.; BGH NJW 2000, 2669; BGH NJW 1992, 899.

[112] Vgl. Engels MDR 1999, 1244, 1245.

[113] OLG Hamm NJW 1998, 1871.

[114] BVerfG NJW 2002, 3314.

[115] Vgl. LG Berlin NJW 2003, 2694 f., freilich zum Problem der Leichtfertigkeit: 2000 € von einem Schüler.

[116] Hierfür etwa Hamm NJW 2000, 636, 638; abl. Schönke/Schröder/Stree (Fn 100) § 261 Rn 14; Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 29: Es komme nicht auf das (nicht identische) ein- und ausgezahlte Geld an, sondern die Forderung gegen die Bank werde vom Vortäter auf den Zahlungsempfänger übertragen und bleibe Surrogat aus der Vortat.

[117] Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 29 a.E. i.V.m. Rn 32.

[118] Vgl. nur BGHSt 36, 1, 10 ff; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn 100) § 15 Rn 81 ff; Tröndle/Fischer (Fn 45) § 15 Rn 9 ff; krit. Schlehofer NJW 1989, 2017 ff.; konkret geht es etwa um die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Nähe der Rechtsgutsverletzung, die (eingebildete) Steuerungsmöglichkeit des Täters, also die Beherrschbarkeit der Gefahr usw., vgl. hierzu Prittwitz JA 1988, 498 ff. und das Schweizer Bundesgericht BGE 125 IV 252 f. (www.bger.ch); Mühlbauer ius.full Nr. 02/2003, S. 64, 67.

[119] Vgl. BGHSt 36, 1, 11 f.; 39, 168, 181 f.; 40, 304, 306.

[120] BGHSt 36, 1, 19; Tröndle/Fischer (Fn 45) § 15 Rn 10b.

[121] Grundmann, in: MüKo-BGB, 4. Aufl. 2003, § 276 Rn 157.

[122] Vgl. insg. Wellenhofer, in: MüKo-BGB, 4. Aufl. 2002, § 1600b Rn 9 ff.

[123] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 156.

[124] Hierzu Bernsmann FS-Lüderssen 2002, S. 683, 686; Ostendorf NJW 1978, 1345, 1348; vgl. auch Bottke ZStW 96 (1984), 726, 759.

[125] Vgl. die Kritik von Schlehofer NJW 1989, 2017, 2018 - dort auch zum Ansatz objektiver Risikozuschreibung, w. N. hierzu bei Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn 100) § 15 Rn 77 ff.

[126] Vgl. Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 8.

[127] BGH NJW 1995, 2930, 2932; KK-Schoreit (Fn 135) § 261 Rn 2; Schlehofer NJW 1989, 2017, 2018.

[128] BGHSt 38, 345, 351; 46, 53, 59 f.; krit. Beulke JR 1994, 114, 120; Ignor FS-Schlüchter 1998, S. 39, 44; von Stetten StV 1995, 606, 611; Stumpf NStZ 1997, 7, 10 f.; Tröndle/Fischer (Fn 45) § 258 Rn 13a; Wohlers StV 2001, 420, 422.

[129] Vgl. BGHSt 37, 48, 53; 38, 214; 228; Beulke Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2002, Rn 111. Weil "Verdacht" etwas Subjektiv-Faktisches ist, geht es - entgegen der Terminologie des BVerfG (Absatz-Nr. 153) - nicht um die "Prüfung und Entscheidung, ob ein Anfangsverdacht […] zu bejahen ist", sondern darum, ob hinreichende Verdachtsgrade für die Eröffnung eines Strafverfahrens und bestimmte Ermittlungshandlungen vorliegen, also um eine Prüfung tatsächlicher Anhaltspunkte unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Wertungen, vgl. auch BGH StV 1988, 440, 441 f.

[130] Vgl. BGH StV 1988, 440, 443.

[131] BVerfG v. 30.03.2004 - 1 BvR 1520/01, Absatz-Nr. 154.

[132] BGHSt 47, 68, 78; zust. Katholnigg JR 2002, 30, 32 f.

[133] Vgl. Wohlers ZStR 120 (2002), 197, 217.

[134] Vgl., zutr. krit., Tröndle/Fischer (Fn 45) § 261 Rn 8a.

[135] Wohlers ZStR 120 (2002), 197, 216 f.

[136] Vgl. LG Berlin NJW 2003, 2694, 2695.

[137] Vgl. BGH StV 1988, 440, 441.

[138] MüKo-BGB/Wellenhofer (Fn 161) § 1600b Rn 10 m.w.N.